Прецедент как источник права

Размещено на http://www.allbest.ru/

ОГЛАВЛЕНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА 1. ВОЗНИКНОВЕНИЕ ПОНЯТИЯ «ПРЕЦЕДЕНТ» И ПРИМЕНЕНИЕ ЕГО В ПРАВОВОЙ СИСТЕМЕ РАЗЛИЧНЫХ СТРАН

ГЛАВА 2. ПОНЯТИЕ СУДЕБНОГО ПРЕЦЕДЕНТА

2.1 Виды судебных прецедентов

2.2 Соотношение понятий «судебный прецедент» и «судебная практика»

2.3 Роль судебного прецедента в Республике Беларусь

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

ВВЕДЕНИЕ

Вопросам действия прецедента как источника права в отечественной и зарубежной юридической литературе традиционно уделялось и уделяется большое внимание.

В настоящее время проблемы создания судебными инстанциями правовых норм, вопросы официального признания судом функций в сфере правотворчества являются традиционными не только для зарубежной юридической науки, но и для отечественного правоведения. Судебный прецедент, как и любой другой источник права, привлекает внимание не только теоретиков, в изучении правовой дефиниции заинтересованы и практики.

Судебный прецедент относится к весьма сложным и многогранным правовым явлениям, в значительной степени зависящим от исторических, социальных, политических и иных традиций, специфических условий существования правовой среды.

В Республике Беларусь также по сравнению с предшествующими периодами значительно возросло влияние судебной практики в правоприменительной деятельности. Данный факт обусловлен проведением в нашей стране судебной реформы, обновлением законодательной базы, появлением новых видов споров и т.д. Кроме того, использование судебной практики в случае недостаточности законодательства позволяет эффективно и оперативно урегулировать возникшую ситуацию.

Продолжающиеся в настоящее время в нашей стране процессы реформирования социально-экономической сферы жизни ставят новые задачи, разрешение которых невозможно без наличия действенных регулятивных механизмов. Правовой механизм является одним из основных социальных регуляторов наряду с моралью и нравственностью, а нормативный правовой акт - основным средством объективации правовых норм.

Вместе с тем, нормативный правовой акт, как источник права, обладает объективными недостатками, причины которых коренятся в римской правовой традиции, положенной в основу правовых систем стран континентальной правовой семьи вообще и Республике Беларусь в частности. К таким недостаткам относятся: общий характер правовых норм; использование оценочных понятий при формулировании норм права; сложная и долгая по времени процедура принятия, изменения и отмены правовых норм, которая зачастую не поспевает за куда более динамичным процессами изменения общественных отношений и т.д.

На этом фоне в отечественной правовой системе возрастает роль судебных органов в сфере правотворческой деятельности, которые наряду с органами законодательной и исполнительной власти дополняют действующее правовое регулирование, восполняя пробелы и устраняя ситуации правовой неопределенности. В этой связи, проблема официального признания правотворческой роли судебных органов приобретает особое значение на современном этапе развития белорусского государства.

ГЛАВА 1. ОЗНИКНОВЕНИЕ ПОНЯТИЯ «ПРЕЦЕНДЕНТ» И ПРИМЕНЕНИЕ ЕГО В ПРАВОВОЙ СИСТЕМЕ РАЗЛИЧНЫХ СТРАН

В юридической литературе практически общепризнанная точка зрения, согласно которой применение права по аналогии всегда связано с конкретными случаями. Иными словами, применение аналогии носит однократный характер и не имеет обязательной силы для других идентичных случаев. Пробел при помощи аналогии не устраняется, а преодолевается, правоприменитель при этом получает разовую возможность разрешить конкретный случай. Юридическое значение преодоления пробела ограничивается конкретным случаем, казусом. При появлении подобной ситуации в последующем необходимость в аналогии возникает вновь, что еще раз подчеркивает, что она никоим образом не связана с правотворчеством.

Применительно к правосудию это проявляется в закреплении на законодательном уровне обязанности суда вынести решение и дать ответ по любому возникшему на практике вопросу, не дожидаясь, пока законодатель примет в соответствии с Конституцией Республики Беларусь необходимые законы, устранив тем самым противоречия и пробелы в праве. Суд не освобождается от вынесения решения по делу, ссылаясь на неполноту, неясность и противоречивость закона, а разрешает спор и преодолевает противоречия, пробелы в правовом регулировании. Отказ от решения дела по существу по данным обстоятельствам трактуется как отказ в правосудии. В случае отсутствия закона, регулирующего спорное отношение, суд применяет закон, регулирующий сходные отношения, а при отсутствии такого закона исходит из общих начал и смысла гражданского законодательства.

Если исходить из судебной практики, то становится очевидным, что применение аналогии находится на грани правоприменительной и правотворческой деятельности, выполняя одновременно правовосполнительную и отчасти правотворческую функцию, которая касается, в частности, принятия нормативных решений высшими судебными инстанциями [4].

Достаточно часто при толковании норм соответствующего законодательства возникает ситуация, когда ряд общественных отношений, подпадающих под сферу правового регулирования, не охватывается нормативной регламентацией, вследствие чего судебные органы преодолевают пробелы посредством осуществления именно правотворческой функции. Так, на практике применение института аналогии (аналогии права и аналогии закона) Верховным Судом Республики Беларусь, Высшим Хозяйственным судом Республики Беларусь, Конституционным Судом Республики Беларусь служит примером для идентичных случаев.

Таким образом, можно сказать, что правовой институт аналогии превращается в своего рода норматив для нижестоящих судов посредством применения судебного прецедента. Практически получается, что постановления высших судов Беларуси приобретают характер источников права, так как они обеспечивают единообразное применение закона. Постановления могут быть приняты как самостоятельно, так и на основе решений нескольких нижестоящих судов (на основе устоявшейся судебной практики). Решения судов общей юрисдикции, находящиеся ниже высших судов, источниками права не являются, поскольку касаются дел, имеющих частную значимость [3].

В данном случае проблема преодоления пробелов затрагивает несколько вопросов: является ли судебная практика источником нормотворчества, а судебный прецедент - источником права (как одна из форм судебной практики). Высказывались разные точки зрения: судебная практика - источник права в полном объеме, включая деятельность нижестоящих судов; судебная практика является источником права только в части нахождения себя в разъяснениях пленумов высших судов; судебная практика вообще не является источником права [7].

Исходя из анализа юридической литературы и самой судебной практики, относить к последней следует только установившуюся и определившуюся практику. Понятие судебной практики применяется лишь в том случае, когда выявляется определенная линия в деятельности судебных органов в отношении решения того или иного вопроса. Более того, только руководящие разъяснения пленумов высших судов Беларуси представляют собой судебную практику и, следовательно, являются источником права.

В континентальном праве судебную практику исторически рассматривают в качестве синонима судебной деятельности в целом и как выработанные в ходе ее «правоположения», обладающие определенной степенью обобщенности, общепризнанности и обязательности. Поэтому правильнее исходить из позиции, что нельзя признавать судебную практику в целом источником права ни в одной правовой семье. В формально-юридическом смысле источником права является не судебная практика в целом, а лишь ее часть, которая создается в результате деятельности высших судебных инстанций в ходе судебного разбирательства дел во второй инстанции, по особо важным делам - в первой, а также в ходе толкования законов высшими судебными инстанциями, то есть судебный прецедент. Его сущность заключается в обязанности нижестоящих судов и судов одного уровня следовать решениям судов более высокого уровня, а также в связанности апелляционных судов своими прежними решениями [3].

Следует обратить внимание на такую особенность решений, принятых высшими судами: все они обязательно публикуются, что и превращает их в судебный прецедент. Эти суды издают свои решения в специализированных изданиях - бюллетенях, являющихся своего рода источником судебной практики. Данная черта сближает судебную практику с другими источниками права. Неопубликованные решения обязательны только для участников конкретного спора.

Белорусская правовая наука и практика пока не выработали однозначного понимания доктрины судебного прецедента.В то же время анализ показывает, что судебная практика все-таки является источником права в странах романо-германской правовой семьи⁶.

Безусловно, в отличие от англосаксонской системы права роль судебной практики романо-германской правовой семьи не столь значительна. Но, тем не менее, отрекаться от нее как источника права нельзя.

Во Франции - традиционной стране романо-германской правовой семьи - сильное распространение получил судебный прецедент в области административной юстиции. В целом административное законодательство не носит законодательного характера. Во многих случаях законодатель ограничивается лишь установлением принципов общего характера (например, принцип разделения административных и судебных властей), а их содержание в действительности определяется судьей. Главную роль в создании таких прецедентов выполняет Государственный совет Франции, являющийся высшей инстанцией административной юстиции. Именно судебная практика сформулировала основополагающие нормы административного права без ссылки на писаные нормативные акты. В странах континентальной правовой семьи вообще наметилась тенденция признания нормотворческой роли судебной практики. Например, после Второй мировой войны высшие судебные инстанции ФРГ прочно встали на путь «судейского права».

В Испании правотворческие функции официально закреплены за Верховным судом. Иными словами, на законодательном уровне закреплена правотворческая роль судебной практики, где существует понятие «doctrina legal». Если данная доктрина нарушена, то допускается обжалование решений в Верховный суд.

В Германии такой авторитет придан решениям Федерального конституционного суда. Они в известном смысле даже превышают юридическую силу парламентских законов при их толковании Конституционным судом. Его решения относительно конституционности или неконституционности законов имеют решающий характер для их дальнейшей судьбы и являются обязательными для всех без исключения государственных органов, в том числе и для судов. Все решения Конституционного суда имеют силу закона согласно Конституции ФРГ, а также Закона «О Федеральном конституционном суде», который говорит о юридической силе. С помощью данных решений могут признаваться недействительными и федеральные законы [5].

Относящемуся к романо-германской семье королевству Нидерландов, исторические корни которого уходят в римское, каноническое право, а также в международные обычаи, также свойственна определенная двойственность. Развитие голландского права связано с французской системой (кодифицированное законодательство, четырехуровневая система судов, трехинстанционная судебная процедура с кассацией и т.п.). Официально в Голландии французское законодательство было введено с 1810 года. Почетное место в системе источников права принадлежит законодательству. Помимо основного законодательства в Нидерландах признаются также и «неписаные» источники права (один из главных принципов парламентской системы - «министры не могут оставаться в должности, если они утратили доверие Парламента» - не закреплен в писаной Конституции и является обычаем, утвердившимся в 1867 году).

В то же время существует много различий между правом Голландии и иными странами романской семьи (Германия, Франция). Так, часто голландское право называется «конвергируемым» из-за влияния на него общего права. Это влияние в развитии голландского права проявилось в роли конституционных соглашений и судебных прецедентов.

Суды достаточно часто занимались (и по сегодняшний день занимаются) правотворчеством. Они заполняют пробелы в праве, принимая решения, содержащие общие нормы для будущих дел. Так, Верховный суд Нидерландов сыграл значительную роль в защите прав транссексуалов, вследствие чего Парламентом в 1985 году был принят закон «О транссексуалах», обсуждавшийся в течение десяти лет. Аналогичной была ситуация с обсуждением проекта закона об эвтаназии.

С XIX века судом Нидерландов был выработан общий принцип судебной деятельности - запрет «отказа в правосудии», то есть отказа вынести решение по делу под предлогом молчания, неясности или неполноты закона. Суд является творцом основных принципов права: надлежащей правовой процедуры, равного обращения, запрета злоупотреблением властью, обязательного осуществления легитимных ожиданий, пропорциональности и т. д. Судебные решения способствуют повышению роли международного права. Роль Верховного суда особенно возросла после 1919 года. Официальные публикации прецедентов отсутствуют: наиболее важные публикуются в еженедельнике Nederlands Juristenblad и в бюллетене N.J.C.M.

В целом в Нидерландах творческая функция судебной власти наиболее высока по сравнению с некоторыми другими странами романо-германской группы. Вместе с тем судьи не являются центральными фигурами голландского законодательства. Голландию можно охарактеризовать как страну со «строгой практикой» и «гибким правом». Прецеденты привносят в право идеи, витающие в обществе.

Получается, что все вышеприведенные решения обладают свойствами источников права. Более того, судебные решения во всех приведенных странах официально публикуются в сборниках судебной практики, что позволяет правоприменителям знакомиться с прецедентами и применять их в последующих аналогичных делах. Таким образом, континентальная правовая семья создает все-таки условия для развития и существования судебного прецедента [4].

Если исходить из анализа немногих национальных систем романо-германской правовой семьи, становится очевидным, что в мире усиливаются процессы конвергенции. В странах с англосаксонской правовой системой, наряду с судебным прецедентом, все большую роль приобретают статуты, законы. Зеркальные процессы отмечаются также в странах романо-германской правовой системы.

Аналогичная двойственная ситуация относительно наличия и признания фактического судейского правотворчества существует и в современной Беларуси. Она связана с решениями Конституционного Суда, а также постановлениями пленумов Верховного Суда и Высшего Хозяйственного Суда. Существует несколько отчасти противоположных точек зрения по этому вопросу. Первая заключается в том, что высшие суды Республики Беларусь осуществляют исключительно надзор за деятельностью нижестоящих судов, обеспечивая единство применения законов. Тем самым они занимаются правоприменением, а не правотворчеством. Вторая точка зрения исходит из того, что судейское правотворчество противоречит конституционному принципу разделения государственной власти, вступает в конфликт с правотворческой ветвью власти - парламентом. Такая позиция является достаточно распространенной. Третья точка зрения признает фактическое судейское правотворчество, включая деятельность нижестоящих судов.

Первая и вторая позиции занимали в советской отечественной юридической литературе превалирующее место, в современной - отчасти. Высшие суды могут осуществлять лишь официальное толкование и разъяснение законов, не создавая новых норм права, поскольку не наделены действующим законодательством нормотворческими функциями, исходя из теории разделения властей. В то же время органы исполнительной власти могут издавать нормативные акты, хотя это и противоречит данной теории. Тем не менее сегодня в юридической науке акты, принимаемые органами исполнительной власти, относятся к категории общепризнанных источников [3]

Сегодня общеобязательным характером обладают акты высших судебных инстанций - решения Конституционного Суда Республики Беларусь, постановления пленумов Верховного Суда Республики Беларусь и Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь.

Немало дискуссий ведется по поводу того, что судебный прецедент неэффективен. Прежде всего потому, что не способствует объективному (всестороннему и полному) исследованию обстоятельств по конкретному делу, следствием чего может стать несправедливое решение или приговор суда. Безусловно, судьям было бы намного легче, если они имели бы возможность применять руководящие начала, основу разрешения конкретного дела, представленную в виде источника права - судебного прецедента. Хотя в Беларуси официально судебный прецедент не признается источником права, тем не менее он играет немаловажную роль на практике [4].

Судебный прецедент представляет собой более гибкий механизм преодоления пробелов в законодательстве. При наличии пробелов в праве, его отставании от жизни высшие судебные органы фактически издают нормы, вносящие изменения и дополнения в действующую систему нормативного регулирования общественных отношений. При этом судебный прецедент следует рассматривать в двух плоскостях:

-судебный прецедент создает правоположение, которое отсутствует в нормативном акте, и тем самым преодолевает пробелы в законодательстве;

-судебный прецедент дает разъяснения и толкование нормативно-правового акта [7].

Таким образом, современное понимание концепции теории разделения властей не предполагает «чистого» разделения власти на законодательную, исполнительную и судебную. На практике мы видим активную реализацию правотворческих функций органами государственного управления. Принимая подзаконные нормативно-правовые акты, они обеспечивают приближение закона к реальной жизни, его эффективную реализацию. В прежние времена отказ в наделении судов правотворческой функцией был вызван отчасти политическими мотивами, необходимостью обеспечения тотального господства властного центра. В нынешних условиях признание за отдельными судебными актами роли источников права способно обеспечить большую «эластичность» и объективность реально действующих правовых норм. Более того, учет законодателем при разработке новых законов судебной практики, в том числе формируемой решениями Конституционного Суда, позволяет говорить о прочном развитии и становлении судебной власти в нашей стране. Поэтому целесообразно на официальном уровне, законодательно признать судебное правотворчество за высшими судебными органами, в частности, за Конституционным Судом Республики Беларусь, в качестве одного из необходимых способов формирования правовых норм, на основе которых будут разрешаться не только разово-конкретные дела, но и другие аналогичные дела. Тем более что такое правотворчество уже фактически существует.

Признание прецедентного характера решений высших судебных инстанций, в частности по преодолению пробелов в законодательстве, будет способствовать осуществлению конституционного принципа судебной защиты. За последние годы судебная практика высших судебных инстанций подтвердила, что она является источником права, что суд не только применяет право, но и творит его, что служит на благо людей, поскольку обеспечивает защиту их прав и свобод, а отказ суда от этой функции послужил бы во вред. Это никак не умаляет роли и места Конституции Республики Беларусь и иных федеральных конституционных и обычных законов в иерархической системе нормативно-правовых актов, потому как судебный прецедент является вторичным или производным источником по отношению к закону. Он подчинен закону, конкретизирует букву закона, наполняя ее реальным содержанием, и в конечном счете является необходимым условием реализации воли самого законодателя[3]. Таким образом, от судебного правотворчества теория разделения властей никоим образом не пострадает. Не страдает она и от подобной практики на Западе. Несмотря на существующее разделение властей, в Германии и во Франции, например, решения судов высшей инстанции являются источником права.

ГЛАВА 2. ПОНЯТИЕ СУДЕБНОГО ПРЕЦЕДЕНТА

Теория права выделяет четыре основных вида источников права: нормативно-правовой акт, нормативный договор, правовой обычай и судебный прецедент. В настоящее время широко обсуждается вопрос о существовании в белорусской правовой системе такого феномена как судебный прецедент. Однако подходы к его пониманию и формы его проявления различны. В этой связи представляется необходимым рассмотреть понятие и признаки судебного прецедента, на основе которых можно сформулировать определение данного правового феномена [3].

Прецедент (от лат. praecedens, praecedentis - предшествующий) представляет собой определенное действие или решение, которое в последствии при аналогичных обстоятельствах рассматривается как некий эталон, образец. Следует отметить, что в отечественной юридической литературе в понятие «прецедент» зачастую вкладывается иной смысл, чем тот, который был заложен в английской доктрине прецедента. Прецедент отождествляется с решением суда, которое не встречалось ранее в судебной практике, что представляется ошибочным. В данном случае речь может идти о казусе, не имевшим ранее места в практике, но не о прецеденте как источнике права, поскольку суды рассматривают и принимают решения по огромному количеству дел и далеко не каждое из них становится прецедентом [7].

Правовой или юридический прецедент в научной литературе рассматриваются как равнозначные понятия. В зависимости от того, каким органом создан прецедент, выделяют судебные и административные прецеденты. Так, например, под юридическим прецедентом понимается судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому государство придает общеобязательное значение.

Судебный прецедент, как вид правового прецедента, может пониматься в двух смыслах: узком и широком. В узком смысле под судебным прецедентом понимается решение суда, вынесенное по конкретному делу, которое используется в качестве образца при разрешении аналогичных дел в будущем. В основу широкого понимания судебного прецедента положен «принцип подобия» - сходные дела должны решаться сходным образом. Исходя из данного подхода, судебный прецедент включает в себя: изучение фактов дела и выделение из их совокупности наиболее значимых; выработку мотивировки принимаемого решения по делу, а также оценку используемых при этом прецедентов; принятие окончательного решения по делу. Иными словами, в узком смысле под судебным прецедентом понимается только юридически обязывающая часть судебного решения, содержащая именно ту правовую норму, на основе которой должно разрешаться конкретное дело. В широком же смысле судебный прецедент включает в себя не только юридически обязывающую часть, а еще и мотивировочную, обосновывающую принятие того или иного решения по делу [5].

Юридическая энциклопедия содержит следующее определение прецедента: «прецедент (от лат. praecedens / praecedentis / - предшествующий; англ. precedent) - поведение в определенной ситуации, которое рассматривается как образец при аналогичных обстоятельствах. Судебный прецедент - решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы» [4].

Согласно приведенному определению, в широком смысле судебный прецедент представляет собой решение суда - эталон при разрешении сходного круга вопросов, являющийся обязательным к соблюдению определенными категориями судов. В этом смысле термин «прецедент» означает не что иное, как судебное решение. Следует подчеркнуть, что обязательные прецеденты создают только решения высших судебных инстанций. Решения других судов при определенных условиях могут служить примером для судов того же ранга или же нижестоящих, которые должны учесть это прецедент, но собственные решения предпочтут выносить, основываясь на прецедентах, созданных высшими национальными судебными органами.

Нужно отметить, что определение судебного прецедента как примерного образца толкования закона не обязательного к применению, т.е. не обладающего признаками нормативности, можно рассматривать с двух различных позиций.

С одной стороны это определение применимо к пониманию места и роли судебных решений нижестоящих судов в англосаксонской правовой системе, когда они признаются убеждающими для вышестоящих судов. В этом случае тоже происходит толкование закона правоприменителем, и этот вид толкования также признается неотъемлемой частью прецедентного права. Такие прецеденты юридически не обязательны, но судьи не могут не принимать их во внимание. Но эта позиция опровергается словом «либо» в приведенном выше определении прецедента, потому что за рамками рассмотрения остается признание обязательности таких прецедентов - примерных образцов для судов той же или низших инстанций. Решения же вышестоящих судов в странах с англосаксонской системой права, содержащие толкование права, обязательны для применения этим и иными судами, т.е. не могут иметь ненормативный характер. Поэтому непонятно следует ли воспринимать термин «примерный образец» как образец понимания права, которую следует учесть и придерживаться или же воспринимать судебное решение нижестоящих судов с позиции вышестоящего суда как разновидность примерного толкования права.

С другой стороны, конкретное судебное решение как примерный образец толкования права не обязательный к применению очень тесно соприкасается с пониманием важности судебных актов высших судебных инстанций для низших в иерархии судов в странах континентальной правовой системы, к которой принадлежит и постсоветское пространство.

На основе анализа различных подходов к пониманию судебного прецедента можно сформулировать понятие данного правового явления. Под судебным прецедентом понимается судебное решение по конкретному делу, содержащее правовую норму, применяемую для разрешения аналогичных дел в будущем.

Содержанием понятия «судебный прецедент» являются сущностные характеристики (признаки), позволяющие отличать его от других источников права:

- судебный прецедент создается исключительно высшими судебными органами и объективируется в судебном решении;

- судебный прецедент имеет как перспективное, так и ретроспективное действие во времени;

- судебный прецедент обязателен для применения;

- судебный прецедент подлежит обязательному официальному опубликованию.

Судебный прецедент всегда вырабатывается в ходе судебной деятельности. Это форма, в которой суд выражает новые правовые нормы, толкование закона, излагая их в своем решении. Однако не каждый судебный орган обладает правом на создание правовых норм, а только тот, который стоит на вершине судебной системы [5].

В Республике Беларусь, хотя и неофициально, таким правом обладают Конституционный Суд, Верховный Суд и Высший Хозяйственный Суд [3].

Судебный прецедент как источник права обладает особенностью, определяющей характер его действия во времени. Определить точную дату вступления судебного прецедента в силу невозможно, поскольку неписаная норма формируется со временем. Судебный прецедент может содержаться как в единичном судебном решении, так и формироваться целым рядом судебных решений. Также сложно решается вопрос и о моменте прекращения действия прецедента. Такие особенности формирования судебного прецедента предопределили возникновение его характерной черты - обратной силы.

Так, суд может применить прецедент как к фактам, которые возникли после создания новой нормы, так и к фактам, которые имели место до создания новой нормы, и находятся на стадии судебного рассмотрения. В первом случае имеет место «настоящее» (перспективное) действие судебного прецедента. Во втором случае, когда суд применяет новую норму к фактам, которые возникли до ее появления - действие судебного прецедента называется «ретроспективным». Различается полное и ограниченное ретроспективное действие судебного прецедента. Полное ретроспективное действие имеет место, когда новая прецедентная норма применяется ко всем фактам, возникшим до появления данной нормы. А ограниченное ретроспективное действие прецедента имеет место, когда новая правовая норма применяется к фактам, существовавшим до ее создания, при условии, что конечное судебное решение еще не было вынесено на момент возникновения новой прецедентной нормы [5].

Обязательность применения судебного прецедента главным образом основана на доктрине прецедента, которая окончательно установилась в Англии в начале XIX века и первоначально приобрела «жесткую» форму. Гораздо позже принцип обязательности прецедента закрепился в других странах англо-американской правовой семьи: США, Канаде, Австралии и других. В настоящее время во всех странах «общего права» отмечается переход к «гибкому» принципу прецедента, позволяющему судам пересматривать установленные прецеденты. Тем не менее, данное обстоятельство не умаляет значения и авторитета правила прецедента, выработанного в ходе многовековой деятельности судов.

В Республике Беларусь свойство обязательности придается решениям Конституционного Суда, постановлениям Пленума Верховного и Высшего Хозяйственного судов, поскольку уклонение от применения закрепленных в данных актах правоположений может привести к отмене соответствующего решения.

Официальное опубликование судебных прецедентов представляет собой один из главнейших способов соблюдения принципа гласности в нормотворческой деятельности органов публичной власти. Авторитет судебного прецедента в странах англо-американской правовой системы в значительной мере подкрепляется именно официальной и обязательной публикацией наиболее важных решений высших судебный органов в специальных изданиях. Официальные сборники для публикации судебных решений существуют в Англии, США, Франции, Германии, Испании, Швейцарии и других странах. При этом среди юристов «общего права» остается дискуссионным вопрос о возможности ссылаться на официально не опубликованные решения. В американских судах, к примеру, не практикуется допускать ссылки на официально не опубликованные прецеденты, поскольку в стране существует значительное число изданий, публикующих решения как федеральных судов, так и судов штатов, которые носят неофициальный характер.

В нашей стране судебные решения также публикуются в официальных сборниках. Решения Конституционного Суда Республики Беларусь публикуются в «Вестнике Конституционного Суда Республики Беларусь», решения Верховного Суда - в «Судебном Вестнике».

Кроме того, судебный прецедент характеризуется казуистичностью, поскольку формируется на основе фактических обстоятельств конкретного дела, а также высоким уровнем авторитета, что обусловлено, главным образом, местом суда, который создал прецедент, в иерархической структуре судебной системы. Указанные признаки позволяют отличать судебный прецедент как источник права в ряду других правовых явлений.

Вместе с тем, довольно часто в научной литературе можно столкнуться с отождествлением понятий «судебный прецедент» и «судебная практика», что представляется не корректным, поскольку данные понятия отражают хотя и близкие, но все же различные правовые явления. В связи с этим необходимо различать понятия «судебный прецедент» и «судебная практика».

Родовым понятием по отношению к «судебной практике» выступает «юридическая практика». Определяется юридическая практика как «деятельность субъекта по принятию решений правового содержания», рассматривая ее с процедурной точки зрения, в то время как она представляет более сложное правовое явление и не ограничивается только «деятельностью» соответствующих субъектов. В этой связи заслуживает внимания определение понятия «юридической практики», предлагаемое Н.Н. Вопленко и А.П. Рожновым: «Под юридической практикой необходимо понимать материально-преобразующую сторону юридической правотворческой, правореализационной и особенно правоприменительной деятельности субъектов правовых отношений, в ходе которых осуществляется процесс и накапливается опыт нормативного и индивидуального регулирования публично-правовых, социально-значимых общественных отношений» [5].

Одним из видов юридической практики является судебная практика, которую не следует отождествлять с судебным прецедентом. Судебную практику, как и юридическую практику в целом, следует рассматривать в двух смыслах: широком и узком. В широком смысле это судебная деятельность всех судебных органов, связанная с правоприменением и выработкой общеобязательных правил поведения в процессе рассмотрения конкретных дел. А в узком смысле под судебной практикой понимаются конкретные общеобязательные судебные решения, выработанные в процессе судебной деятельности и содержащие так называемые «правоположения». Таким образом, если судебный прецедент - это конкретное решение по делу, то судебная практика - это типичные судебные решения по конкретным делам, являющиеся результатом длительного, однообразного судебного правоприменения. Понятие «судебная практика» применяется лишь в том случае, когда выявляется определенная линия в деятельности судебных органов в отношении решения того или иного вопроса.

Многие исследователи обращают внимание на недопустимость использования судебной практики в качестве источника права в формальном смысле - поскольку судебная практика является результатом правоприменительной деятельности, результатом толкования правовых норм, между тем как источник права - это результат правотворчества. Исходя из дуализма правовой категории «источник права», можно сказать, что адекватной формой выражения юридических норм, т.е. источником права в формальном смысле, выступает не судебная практика, а судебный прецедент, в то время как судебная практика сохраняет за собой качество быть источником права в материальном смысле [6].

Вместе с тем, существует и противоположная точка зрения по данному вопросу. Так, некоторые специалисты считают, что судебная практика приспосабливает общеправовую норму к особенному и единичному - конкретным жизненным ситуациям. Признание за судебной практикой роли источника права не умаляет полномочий законодательной и исполнительной власти. Суды выполняют только им присущие полномочия, которые не могут быть выполнены другими органами. Возрастание роли суда в жизни общества с необходимостью приводит к выполнению судебной практикой нормотворческой функции. Это и происходит в нашей действительности.

Отход от нормативистских взглядов, провозгласивших волю законодателя священной и нерушимой, стимулировал появление плюрализма мнений по различным правовым вопросам, в том числе и по вопросу признания судебной практики в качестве источника права (в формальном смысле). На современном этапе данный вопрос разрешается уже не так однозначно и является дискуссионным в отечественной правовой доктрине, он имеет как сторонников, так и противников. Однозначно можно утверждать, что судебный прецедент и судебная практика «как явления и отражающие их понятия не являются идентичными».

2.1 Виды судебных прецедентов

В юридической литературе можно встретить различные классификации судебных прецедентов. В настоящее время существует обширная классификация судебных прецедентов по самым различным критериям, что облегчает их применение в судебной практике. При этом, основными критериями классификации судебных прецедентов являются их юридическая сила и содержание, поскольку они получили отражение в самой доктрине судебного прецедента [5].

По юридической силе судебные прецеденты принято делить на обязательные (связывающие) и убеждающие. Обязательным прецедентом является юридически обязательное решение высшего судебного органа, которому надлежит следовать при разрешении аналогичных дел. В Англии, например, такими высшими судами являются Палата Лордов, Высокий Суд, Суд Короны. Убедительный прецедент - это решение суда, которому, строго говоря, судьи следовать не обязаны, но должны учитывать при разрешении схожих дел, и не могут просто проигнорировать его. В качестве убедительных прецедентов выступают, например, obiterdictum (рекомендательная часть) решений суда Палаты Лордов; решения нижестоящих судов по отношению к вышестоящим; все решения судов одного уровня; решения судов других государств стран общего права и др.

Вместе с тем, с точки зрения доктрины прецедента, не все, что изложено в судебном решении по конкретному делу является обязательным и становится основой для разрешения аналогичных дел в будущем. В этой связи английский профессор Р. Кросс замечает, что «не все, что утверждает судья в ходе обсуждения своего решения, будет прецедентом». Любое решение английского суда принято делить по юридической силе на две части -ratiodecidendi (обязательная часть решения) и obiterdictum (рекомендательная часть). Однако такое разделение судебного решения во многом виртуально, поскольку ни один судья в своем решении не указывает, что в нем является ratiodecidendi, а что obiterdictum.

К настоящему времени сложились два основных подхода в понимании того, что есть ratiodecidendi судебного решения: традиционный (классический) и современный. Сторонники классического подхода говорят о ratiodecidendi как о правовой норме, заложенной в прецедентном решении, на основе которой суд разрешает конкретное дело. Так, по мнению Р. Уолкера, «ratiodecidendi может быть определено как применимое к правовым вопросам, возникающим в связи с установленными судом фактами, правоположение, на котором основано решение». Следование классическому подходу представляется наиболее справедливым в тех случаях, когда ratiodecidendi первоначального прецедента не претерпело существенных изменений вследствие его толкования при разрешении более поздних аналогичных дел, ввиду чего отсутствуют существенные различия между описательным и императивным значением ratiodecidendi. Однако отсутствие единых и четких правил интерпретации прецедентов, а также различие между фактическими обстоятельствами последующих дел приводят к существенной модификации содержания ratiodecidendi первоначального дела по отношению к его описательному значению, заложенному судьей при его создании. В этих условиях возрастает роль «современного» подхода к определению ratiodecidendi, который заключается в более абстрактном его (ratiodecidendi) понимании как необходимого правового основания для разрешения конкретного дела, выявленного судом в ходе толкования (ограничительного или расширительного) первоначального и последующих решений по аналогичным делам. Тем не менее, это не означает, что традиционный подход устарел и не применяется в английской судебной практике.

Obiterdictum (попутно сказанное), в отличие от ratiodecidendi, не обладает обязательностью применения, однако всегда учитывается судьями, но имеет силу прецедента лишь убеждающего действия и оказывает помощь судьям при рассмотрении аналогичных дел в будущем.

Исследователями выделяются следующие формы obiterdictum. Во-первых, obiterdictum как попутно сказанное, может представлять собой:

- позиции судей в отношении отсутствующих в рассматриваемом деле гипотетических фактов;

- мнения судей относительно фактов, не имеющих отношения к рассматриваемому делу;

- утверждения суда, основанные на фактах дела, но, по мнению суда, не имеющих существенного значения для его разрешения;

- позиции судей, касающиеся относящихся к существу дела, но недопустимых фактов;

- особые мнения судей (dissentingjudgments).

Во-вторых, obiterdictum может выступать в качестве вывода суда по итогам обсуждения спорного пункта, который при иных обстоятельствах дела мог бы быть ratio. судебный прецедент источник право

И, в-третьих, obiterdictum впоследствии будет оцениваться как слишком широко изложенное ratio, которое «в результате последующего толкования и применения презумпции о неприменении широких правовых принципов стало obiterdictum» [7].

Различные obiterdictum обладают различной степенью авторитета. Как отмечает А.М. Михайлов, «на практике dicta самой большой степени убедительности неотличимы от ratiodecidendi». Кроме того, степень убедительности obiterdictum зависит от места суда в судебной системе, от престижа самого судьи, точности проведенного им анализа, а также иных обстоятельств [4].

Как отмечалось выше, судебная практика не выработала единого метода выделения в судебном решении ratiodecidendi и obiterdictum, в этих условиях на помощь пришла английская правовая доктрина, предложившая несколько способов, среди которых выделяют метод профессора Уэмбо (конец XIX в.) и метод доктора Гудхарда (начало XX в.).

Метод Уэмбо, получивший название метода инверсии, основывается на понимании ratio decidendi как общего правила, без которого любое дело было бы разрешено иначе. Профессор Уэмбо предлагал сформулировать предполагаемое правоположение и заменить его обратным по смыслу. После чего следует ответить на вопрос: мог бы суд в данном случае вынести прежнее решение? Если ответ будет отрицательным - то данное правоположение являться ratio, если утвердительным - то это obiterdictum. По мнению Р. Кросса, этот метод дает надежный способ понять, какое положение не является ratio, но мало помогает определению действительного правоположения, которое суд считал необходимым для своего решения.

В судебной практике используется также метод доктора Гудхарда, предусматривающий два этапа поиска ratio в судебном решении. На первом этапе необходимо установить, какие факты дела, судья его рассматривавший, считал существенными. Факты относительно лица, места, времени, рода, суммы не считаются существенными, если иное не будет прямо указано судьей при рассмотрении дела. Второй этап заключается в выведении правового принципа (ratio) на основе выделенных материальных фактов. По мнению Р. Кросса, данный метод имеет большую ценность, нежели метод Уэмбо, поскольку он менее узок и, следовательно, наиболее подходит для выработки правоположения, которое судья считает необходимым основанием своего решения [7].

Кроме разделения прецедентов по юридической силе их также принято разделять по содержанию на: креативные прецеденты (originalprecedent) и прецеденты толкования (declaratoryprecedent). Креативные прецеденты создают новую правовую норму, а прецеденты толкования интерпретируют уже существующую статутную или прецедентную норму. В настоящее время ввиду усиления роли статута в английской правовой системе подавляющее число прецедентных судебных решений являются именно прецедентами толкования. В правовой литературе стран англо-американской правовой семьи нет единого мнения о том, к какому праву следует относить прецеденты толкования - к прецедентному или статутному праву. Некоторые авторы полагают, что прецеденты толкования не являются прецедентами в «чистом виде» и их следует относить к статутному праву, другие же стоят на противоположной позиции и относят их к прецедентам [4].

Подобное разделение судебных прецедентов по содержанию можно встретить и в отечественной правовой доктрине. Признавая судебный прецедент и судебную практику в качестве источника права, применительно к уголовному праву, выделяют нормативный и толкующий судебные прецеденты. Нормативный судебный прецедент создает, изменяет или отменяет уголовно-правовую норму, а толкующий - содержит обязательное для применения толкование уголовно-правовой нормы. В свою очередь, толкующий прецедент условно делится на собственно толковательный судебный прецедент - решение суда, в котором формулируется определенное понимание формального (постоянного, описательного) уголовно-правового признака и содержательный судебный прецедент - решение суда, в котором раскрывается содержание оценочного уголовно-правового понятия [3].

Р. Кросс выделяет также «связывающий» (binding) и «применимый» (applied) прецеденты. В том случае, если отсутствуют существенные различия между рассматриваемым делом и прецедентом, то применяется «связывающий» прецедент. Если же будут установлены существенные различия между рассматриваемым делом и прецедентом, но судья все же сочтет возможным применить прецедент при разрешении дела - он называется «применимым».

Некоторые ученые различают «правильные» и «неправильные» прецеденты, тем самым обосновывая право судьи отступить от прецедента, если он сочтет его неправильным или несправедливым. В первом случае, когда право декларировано более высокой судебной инстанцией и суд согласен, что декларация правильная, то прецедентное право не меняется. Во втором случае судьи не должны следовать судебному прецеденту. При этом судьи не создают новое право, они только исправляют ошибку предшествующих судов в изложении правовых норм. В таком случае предполагается, что судебное решение не было правом [5].

Деятельность судов также связана с определенной отраслью права, поскольку суд не только применяет норму для разрешения конкретного дела, но и создает новую норму, толкует и разъясняет закон. В этой связи судебные прецеденты могут подразделяться на: конституционные, гражданские, административные, уголовные и т.д. Вместе с тем, данная классификация применима лишь в той правовой системе, где прецедент фактически существует, но ведущее место сохраняется за законом. Это обусловлено тем, что правовая система, в которой приоритетное положение занимает судебный прецедент, по объективным причинам не имеет четкого деления на отрасли права.

Кроме того, английская судебная практика знает понятие «ведущего» прецедента (leadingprecedent). Ведущим признается прецедент, четко и логически стройно выражающий позицию суда относительно основания решения и конечных выводов по делу. При признании прецедента ведущим учитывается место суда в иерархии судебной системы, время вынесения решения (ведущие прецеденты, как правило, датируются концом XIX века и позднее), а также последуют ли этому решению другие английские суды или попытаются отвергнуть его [6].

Классификация судебных прецедентов по различным основаниям необходима для удобства их применения, выработки единой судебной практики при рассмотрении аналогичных дел, а также правильного понимания и применения закона.

2.2 Соотношение понятий «судебный прецедент» и «судебная практика»

Терминологическая точность является важнейшим требованием юриспруденции. При употреблении понятий «судебный прецедент» и «судебная практика» наблюдается значительная неопределенность. В юридической литературе встречаются самые различные точки зрения по этому вопросу. Существует мнение, в частности среди российских и зарубежных ученых - представителей континентального права, о том, что исключительно судебная практика является формой права применительно к романо-германской правовой семье ()белорусских е, в частности с. Порой судебная практика и судебный прецедент отождествляются, между ними не делается никаких различий, то есть они рассматриваются как один вид формы права. Некоторые авторы вообще разграничивают судебную практику и судебный прецедент как самостоятельные формы романо-германского права.

В рамках белорусской правовой системы некоторые ученые склоняются к признанию фактического существования судебного прецедента и судебной практики как двух взаимосвязанных источников и форм белорусского права. Отдельными же учеными высказывается мнение о том, что правовые акты высших судебных инстанций Республики Беларусь образуют особую самостоятельную систему «источников норм права» - «модифицированных источников белорусского права» наряду с уже известными основными «источниками норм права»: нормативный правовой акт, нормативный правовой договор, правовой обычай [3].

По-разному понимается учеными и само понятие «судебная практика».

Однако, «судебный прецедент» и «судебная практика» представляют собой различные феномены, которые неверно рассматривать как синонимы. Во избежание терминологической путаницы следует внести определенность в трактовку понятий «судебный прецедент» и «судебная практика». В контексте этой проблемы необходимо определить соотношение понятий «форма права» и «источник права».

Для уяснения данных понятий необходимо исходить из понятия права. Существует множество дефиниций права. Это исключительно порождение общества, поэтому оно также многогранно, как само общество и многочисленные сферы его жизни. Представляется, что право будет оставаться непознанным, пока оно существует как социальный регулятор общественных отношений. В данному случае необходимо исходить из понимания права как многогранного явления: социального регулятора, системы, включающей в себя, прежде всего, нормативный и ценностный аспект. Право как система норм находит свое выражение в определенных формах, в которых нормы права концентрируются. В то же время в процессе формирования права непременно участвуют факторы, явления, порождающие право, которые именуются источниками права. Обращаясь к учению Аристотеля, мы находим высказывание, подтверждающее наши представления о явлениях. Философ говорил, что у каждой вещи должна быть формальная первопричина (форма вещи) и движущая первопричина (источник - то, что создает вещь). С данной точки зрения, так следует представлять и все правовые явления.

В Республике Беларусь на сегодняшний день происходит процесс становления правовой системы государства применительно к реформе судебной власти, которой придается особое значение. Органы правосудия должны занять особое место в государстве как органы защиты прежде всего частного интереса, приобрести самостоятельность в сфере осуществления своих полномочий. Учеными и практиками Республики Беларусь поднимается вопрос о необходимости участия судебной власти в правотворческой деятельности в государстве. Безусловно, важно правильно обозначить результаты и процесс такой деятельности судебных органов. Предлагаются различные термины, в том числе «судебная практика» и «судебный прецедент» [3].

В Законе Республики Беларусь «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» определено, что постановления Пленумов Верховного и Высшего Хозяйственного Судов Республики Беларусь - это вид нормативных правовых актов [2]. Поэтому в условиях белорусской правовой системы проблема заключается в следующем: насколько обоснованно отнесение законодателем данного вида актов к числу нормативных правовых актов, а также рассмотрение данных актов как формы белорусского права.