Административно-правовое регулирование организации нотариальной деятельности в России

Размещено на http://allbest.ru

На правах рукописи

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени

кандидата юридических наук

Административно-правовое регулирование организации нотариальной деятельности в России

12.00.14 - административное право; финансовое право; информационное право

Фадеева Галина Владимировна

Саратов - 2012

Работа выполнена в Федеральном государственном образовательном учреждении высшего профессионального образования «Саратовский юридический институт Министерства внутренних дел Российской Федерации»

Научный руководитель- доктор юридических наук, профессор Алиев Тигран Тигранович

Официальные оппоненты: доктор юридических наук, доцент заместитель директора научно-исследовательского института «Российская правовая академия Министерства юстиции России» Филатова Анна Валериевна;

кандидат юридических наук, профессор полковник внутренней службы, начальник цикла общеправовых и социальных дисциплин ФКОУ ДПО «Учебный центр Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Саратовской области» Мильшин Юрий Николаевич

Ведущая организация: Поволжский институт им. П.А. Столыпина - филиал ФГБОУ ВПО «Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации»

Защита состоится «14» мая 2012 г. в 12.00 часов на заседании диссертационного совета Д 212.239.02 при Федеральном государственном бюджетном образовательном учреждении высшего профессионального образования «Саратовская государственная юридическая академия» по адресу: 410056, г. Саратов, ул. Чернышевского, 104, ауд. 102.

С диссертацией можно ознакомиться в научной библиотеке ФГБОУ ВПО «Саратовская государственная юридическая академия».

Автореферат разослан «___»_________________2012 года.

И.о. ученого секретаря диссертационного совета,

доктор юридических наук В.С. Хижняк

общая характеристика работы

Актуальность темы. Административно-правовое регулирование нотариальной деятельности характеризуется формированием правового института нотариата, призванного защищать права и свободы человека и гражданина. Условием сохранения института нотариата в сложившемся виде является активный поиск местоположения такового в системе гражданской юрисдикции, содействие в проведении судебной реформы, обеспечение выполнения правоохранительных и фискальных функций государства естественно, с учетом специфики нотариального производства России. Соответственно, поддержка нотариата законодателем - это успех дальнейшего развития указанного института на благо граждан и государства.

Безусловно, нотариат как институт должен быть в определенной степени контролируемым со стороны государства в лице уполномоченных органов. Встает вопрос о формах контроля. Если в качестве примера рассмотреть судебный корпус, который является самостоятельным звеном власти в Российской Федерации, то можно констатировать тот факт, что независимость в деятельности судов является лишь формальным моментом, поскольку вертикаль в структуре судебной власти проявлена более, чем в любом другом сообществе. Нотариусы же, изначально, подконтрольны закону, их свобода ограничена рамками законодательства, соответственно, контроль за деятельностью нотариусов не должен иметь формат «указующего перста».

Проводимые в России административная и социально-экономические реформы, свободный экономический оборот, породили в 1993 г. реформу российского нотариата, приняв ныне действующие Основы законодательства Российской Федерации о нотариате (далее - Основы). Основы наряду с сохранением традиционно-государственного нотариата ввели в России частную форму осуществления нотариальной деятельности.

Вышеуказанные реформы стали объективным фактором выделения роли и значимости современного института нотариата. Новые принципы организации нотариальной деятельности не только решили организационные проблемы по нотариальному обеспечению субъектов гражданско-правовых отношений, но и позволили государству снять с себя большинство организационных вопросов и материальных затрат в данной сфере. Действующий на принципиально иных правовых основах российский нотариат обосновывает коренные изменения, как в количественном, так и в качественном отношении, среди которых можно выделить: рост самосознания в нотариальном сообществе и ответственности перед субъектами гражданско-правовых отношений; рост профессионализма нотариусов; увеличение количества частных нотариальных контор, которые, как правило, лучше по своему материально-техническому оснащению, чем государственные нотариальные конторы; более быстрое обслуживание граждан и организаций и т.д.

Находившийся длительное время на «периферии» законодательства и юридической практики нотариат за последние годы занял свое достойное место в правовой системе России, сразу став объектом дискуссии и полемики. нотариальный контора право свобода

Стала складываться новая комплексная отрасль права - нотариальное право, объединяющая систему норм, регулирующих как взаимоотношения нотариуса с участниками нотариального производства, так и порядок совершения нотариальных действий.

В 1995 г. российский нотариат в лице Федеральной нотариальной палаты был принят в члены одной из крупнейших и почитаемых среди международных негосударственных организаций - Международный союз латинского нотариата (МСЛН), объединивший национальные организации нотариата 71 государства Европы, Азии, Америки, Африки и имеющий свои официальные представительства в ООН, Совете Европы, Европейском союзе и многих других официальных международных организациях. Представители Федеральной нотариальной палаты постоянно работают в Комиссии МСЛН по делам Европы и Средиземноморья, принимают активное участие в различных мероприятиях: конгрессах, научно-практических конференциях, семинарах, двухсторонних встречах. Вступление России в 1995 г. в Международный союз латинского нотариата делает ее важным участником цивилизованных форм экономических отношений, обязывает укоренять и развивать эти формы.

Вопрос о роли и месте нотариата в современной жизни российского общества, его организационно-правовой форме, основах взаимодействия с государственными структурами остается недостаточно исследованным. Развитие гражданского оборота, расширение круга объектов частной собственности, обуславливают возрастание потребности населения в нотариальных услугах. Нотариус является наиболее доступным защитником прав и законных интересов граждан, способным юридически закрепить имущественные и личные неимущественные права участников бесспорных правовых отношений.

Одним из инструментов призванных обеспечить государство гарантированными конституционными правами граждан на защиту их законных интересов является институт нотариата.

Научная задача диссертационного исследования выражается в необходимости определения сущности административно-правовых основ нотариальной деятельности.

Степень разработанности темы исследования. Проблемам правового регулирования нотариальной деятельности посвящены работы дореволюционных правоведов, в частности, труды Н.П. Ляпидевского, Н Боборыкина, Н.М. Коркунова, С.К. Богоявленского, Г.Ф. Шершеневича, A.M. Фемилиди и др.

Многочисленны специальные работы по проблемам российского нотариата В. Репина, Н. Полтавской, В. Кузнецова, Е. Михайловой, И. Тараниной, А. Соловьева, Е. Денисовой, М. Плетнева, Р. Каменецкого, Н. Шерафутдинова, О. Хышиктуева, Л. Шаповаловой, В. Яркова, Т. Зайцевой, Р. Галеевой, Л. Стешенко, Т. Шамба и др.

Юридическая наука располагает богатым материалом по вопросам структуры механизма государства, государственного аппарата, принципов его организации и деятельности, функционирования права, интересов личности, содержащим немало интересных фундаментальных суждений и взглядов. Эти проблемы на общетеоретическом уровне достаточно обстоятельно разработаны в ряде монографических исследований, включая диссертации, а также в коллективных трудах, сборниках и материалах научных конференций. Широко известны по данной проблеме работы С.С. Алексеева, В.К. Бахраха, В.В. Лазарева, В.М. Манохина, Г.И. Петрова, Н.И. Матузова, Д.Н. Бабаева и др.

На отраслевом уровне (прежде всего в конституционном, административном, финансовом праве) основное внимание уделяется реализации органами юстиции отдельных полномочий при осуществлении контроля за соблюдением законодательства. К их числу следует отнести работы К.С. Вельского, О.Н. Горбуновой, В.М. Жуйкова, Т.Л. Комаровой, Б.М. Лазарева, А.П. Лончакова, С.В. Тихомирова, Б.Н. Габричидзе, А.Г. Чернявского и др.

Отметим, что до настоящего времени недостаточно выявлены и проанализированы тенденции и закономерности функционирования системы органов юстиции в механизме управления нотариатом. Требуются дальнейшие теоретические обобщения, комплексные исследования проблемы в целях обеспечения эффективных форм защиты прав и законных интересов участников гражданского оборота, значения нотариата для государства, общества и гражданина, проведения анализа функций нотариата, которые отражают основные направления деятельности нотариата, показывая его содержательное значение.

Объектом исследования выступает комплекс административно-правовых отношений, возникающих в области управления нотариальной деятельности в Российской Федерации.

Предметом исследования является административно-правовое регулирование организации нотариальной деятельности в России, а так же вопросы развития и совершенствования действующего законодательства, определяющего административно-правовые основы нотариальной деятельности, теория и практика организации, функционирования и управления нотариальной деятельностью в Российской Федерации.

Цель исследования - проведение комплексного анализа научных трудов, норм права и практики управления нотариальной деятельностью в Российской Федерации и выработку на этой основе конкретных предложений по совершенствованию нормативно-правовой базы по исследуемой проблеме.

Для достижения поставленной цели автором поставлены следующие задачи, в соответствии с логической последовательностью представленного исследования:

1) проанализировать исторический процесс эволюции организационно-правового статуса нотариуса в России, выявить исторические тенденции данного процесса, показать специфику формирования института нотариата как самоуправляющегося независимого от государства института;

2) исследовать понятие института современного российского нотариата, выявить его правовую сущность, сформулировать основные признаки и проанализировать взаимодействие института нотариата с органами и институтами правоохранительной системы государства;

3) определить понятие правового статуса современного российского нотариуса с учетом наличия в составе института отечественного нотариата двух категорий нотариусов: работающих в государственных нотариальных конторах и занимающихся частной практикой, выявить систему элементов организационно-правового и административного статуса нотариуса;

4) сформулировать понятие, установить виды и особенности гарантий правового статуса нотариуса, показать их место в системе элементов правового статуса нотариуса, оценить эффективность отдельных гарантий;

5) рассмотреть вопросы ответственности нотариусов за ненадлежащее осуществление нотариальной деятельности, проанализировать положительный потенциал института страхования профессиональной ответственности нотариуса;

6) на основании проведенного анализа сформулировать предложения по совершенствованию законодательства Российской Федерации, регламентирующего организационно-правовой статус нотариуса и осуществление нотариальной деятельности в России, и приведению его в соответствие с международно-правовыми стандартами правового регулирования статуса нотариусов;

7) проанализировать необходимости поэтапного перехода нотариата в Российской Федерации на единую организационно-правовую основу - внебюджетный нотариат.

Эмпирическую основу исследования составляют правоприменительная практика по вопросам совершения нотариальных действий; а также материалы периодической печати и данные, размещенные в сети Интернет по теме диссертационного исследования.

Методологической базой диссертационного исследования является комплексный подход к анализу организационно-правовой основы нотариата в России, вопросов регулирования нотариальной деятельности на основе принципов всесторонности, объективности и конкретности рассмотрения проблемы. В работе учтены положения и выводы, содержащиеся в международных конвенциях, официальных документах (законах, постановлениях, решениях), посвященных анализируемым проблемам.

Фундаментальный принцип, определяющий методологический характер данной работы, заключается в том, что при доминировании методов правового анализа, исследование носит междисциплинарный характер. В работе использованы достижения из сферы юриспруденции, политологии, философии и новейшей истории. При исследовании политического вектора развития нотариата в России преобладает методологический инструментарий политологии, философии права; во второй части - инструментарий юридической науки в области административного и конституционного права. В диссертационном исследовании используется структурно-функциональный анализ, логический метод, метод правового анализа, а также, сравнительно-правовой метод.

Использование методов в их сочетании позволило осмыслить и раскрыть предмет исследования в обобщающих закономерностях и во многообразии форм проявления своего содержания, что в итоге дало возможность решить поставленные задачи исследования.

Источниковедческую основу исследования составили научные труды отечественных и зарубежных авторов. Особое внимание уделялось федеральным законодательным актам, нормативным актам субъектов Российской Федерации, международным договорам, иным юридическим источникам, определяющим контуры и функционирование механизма российского государства и административно-правовой организации механизма управления нотариатом.

Теоретическую основу исследования составили труды российских ученых в области нотариата, теории права, административного права, финансового права, а также исследования зарубежных ученых в исследуемой области.

Нормативно-правовую основу исследования составляют Конституция Российской Федерации, международно-правовые документы, в частности федеральные конституционные и федеральные законы.

Научная новизна работы определяется выбором мало исследованных правовых вопросов административно-правового регулирования нотариатом в Российской Федерации в условиях, проводимой в нашей стране административной реформы. К сожалению, в имеющихся на данный момент научных исследованиях по отдельным аспектам данной темы уделяется не достаточно внимания организационно-правовым основам нотариата в России; не определена принципиальная позиция относительно административно-правового механизма управления нотариатом Российской Федерации.

Данная диссертационная работа является попыткой комплексного исследования данной области административно-правовой деятельности в Российской Федерации. Автором проведен комплексный анализ нормативно-правовой базы организации управления нотариатом Российской Федерации, предложены пути и способы совершенствования механизма реализации административно-правовых форм и методов управления в сфере нотариата. Сформулированы авторские варианты решения совершенствования действующего законодательства. Диссертационная работа является одним из первых исследований роли нотариата, его системы, функций, взаимосвязи с другими государственными органами, обоснования путей и мер их развития и совершенствования. Диссертантом определены перспективы и пути повышения эффективности взаимодействия с органами исполнительной власти, иными государственными органами и общественными организациями, а так же возможные направления дальнейшей административно-правовой реформы нотариата, пути и способы совершенствования деятельности российского нотариата.

Основные положения диссертационного исследования, выносимые на защиту:

1. С учетом проведенного анализа теоретических основ административно-правового регулирования нотариальной деятельности, а также вопросов деятельности федеральных органов исполнительной власти, была определена следующая правовая сущность нотариата:

а) нотариусы всегда обладают публичными, властными полномочиями и осуществляют нотариальную деятельности от имени Российской Федерации, несмотря на то, что институт нотариата организационно не входит в систему органов государственной власти и представляет собой институт гражданского общества, при этом государство повышает степень своего регулятивного воздействия в данной сфере. Следовательно, эффективный механизм административно-правового регулирования нотариальной деятельности позволяет обеспечить стабильность национальной экономики, а также необходимые темпы и характер ее развития;

б) существующие категории нотариусов: работающие в государственных нотариальных конторах и занимающиеся частной практикой, имеют базово равный административно-правовой статус, с учетом осуществления нотариальной деятельности и соответствующие правовые последствия совершенных ими нотариальных действий, так как цель нотариальной деятельности едина - это защита прав и законных интересов граждан и юридических лиц;

в) нотариальная деятельность осуществляется в области бесспорной юрисдикции, так как с функциональной точки зрения социально-правовым назначением нотариальной деятельности является предотвращение судебных споров путем удостоверения нотариусом в публично-правовом порядке сделок, бесспорных прав и фактов, с целью придания им юридической достоверности.

При этом, автор приходит к обоснованному выводу о том, что под административно-правовым регулированием нотариальной деятельности следует понимать определенный фиксированный уровень (ступень) развития правового положения, достижение которого влечет его существенные позитивные изменения направленные на обеспечение правомерной, эффективной деятельности в сфере реализации нотариальной деятельности.

2. Предлагается авторское определение нотариальной деятельности, как урегулированной нормами права профессиональной, не предпринимательской деятельности нотариусов и иных уполномоченных лиц по защите прав и законных интересов граждан, юридических лиц, государства и общества в целом, осуществляемой путем совершения от имени Российской Федерации в соответствии с определенной законом процедурой нотариальных действий в сфере бесспорной юрисдикции.

3. Аргументируется вывод о том, что нотариальная деятельность характеризуется совокупностью постоянно или систематически осуществляемых публичных действий, направленных на: 1) определение общих административно-правовых основ к организации нотариата на территории государства; 2) формирование внутриорганизационной регламентации нотариальной деятельности; 3) обеспечение гарантий профессиональной независимости нотариата, с учетом саморегулирования; 4) повышение административно-правового статуса Федеральной нотариальной палаты и нотариальных палат субъектов Российской Федерации; 5) эффективность контроля (надзора) за осуществлением нотариальной деятельности.

4. Сформулирован вывод о необходимости создания эффективного подхода к саморегулированию нотариальной деятельности в рамках публично-правовой модели саморегулирования, предполагающей публичный характер деятельности саморегулируемой организации и ее членов, который имеет ряд особенностей: обязательное членство; профессиональная ответственность; требования, предъявляемые к лицам, желающим осуществлять публичные функции; основания для отказа в членстве; минимальное количество членов, которое должно быть в саморегулируемой организации; нормы, регулирующие их численность, основанные на необходимости осуществить публичную функцию, переданную профессиональному сообществу.

Следовательно, предлагается внесение изменений в Устав Федеральной нотариальной палаты (сокращенное официальное наименование - ФНП), который первоначально был утвержден учредительской конференцией представителей региональных нотариальных палат 22 сентября 1993 г., в последующем он излагался в новой редакции, с учетом установления вышеуказанных критериев.

5. Делается вывод о том, что контроль (надзор) при осуществлении нотариальной деятельности имеет административно-правовую природу и определяется не только путем проведения проверок соблюдения законности при совершении нотариальных действий, но и проверками законности нотариальной деятельности.

В связи с чем, для формирования единообразного подхода к мероприятиям контрольно-надзорного характера, представляется целесообразным внести изменения в ч. 1 ст. 34 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате (утв. ВС РФ 11 февраля 1993 г. № 4462-1), и изложить ее в следующей редакции: «Контроль за исполнением профессиональных обязанностей нотариусами, работающими в государственных нотариальных конторах и нотариусами, занимающимися частной практикой осуществляют федеральный орган исполнительной власти, его территориальные органы, а также нотариальные палаты. Контроль за соблюдением налогового законодательства осуществляют налоговые органы в порядке и сроки, предусмотренные законодательством Российской Федерации. Надзор за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, а также за законностью при совершении нотариальных действий осуществляется органами прокуратуры Российской Федерации».

6. Аргументируется необходимость внесения изменений в действующее законодательство Российской Федерации, в частности отмены ч. 4 ст. 1 и ч.3 ст.39 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. № 4462-1 и Приказа Минюста России от 27 декабря 2007 г. № 256 (ред. от 03 августа 2009 г.) « Об утверждении Инструкции о порядке совершения нотариальных действий главами местных администраций поселений и муниципальных районов и специально уполномоченными должностными лицами местного самоуправления поселений и муниципальных районов », зарегистрированного в Минюсте России 27 декабря 2007 г. № 10832, что обосновывается отсутствием базового юридического образования у глав местных администраций поселений и муниципальных районов и специально уполномоченных должностных лиц местного самоуправления поселений и муниципальных районов. Кроме того, указанные лица не проходят стажировку в государственной нотариальной конторе или у нотариуса, занимающегося частной практикой, и не сдают квалификационный экзамен, что обесценивает институт нотариата и значимость осуществления нотариальных действий.

В случае отсутствия в поселении или расположенном на межселенной территории населенном пункте нотариуса, совершение нотариальных действий возможно путем проведения выездных мероприятий уполномоченными нотариусами.

7. Сформулирована целесообразность внесения дополнений в виде п. 6 ч.2 ст. 1 в Федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ (ред. от 04 июня 2011 г.) «О персональных данных», следующего содержания: «организации хранения, комплектования, учета и использования содержащих персональные данные документов при осуществлении нотариальной деятельности в соответствии с законодательством Российской Федерации о нотариате».

Данная необходимость, на наш взгляд, аргументируется тем, что действие Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ (ред. от 04 июня 2011 г.) «О персональных данных», согласно п. 5 ч. 2 ст. 1.не распространяется на ряд правоотношений, например возникающих при: предоставлении уполномоченными органами информации о деятельности судов в Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом от 22 декабря 2008 г. № 262-ФЗ «Об обеспечении доступа к информации о деятельности судов в Российской Федерации».

Констатируется необходимость, с учетом нового подхода к обработке персональных данных, регламентации соответствующего порядка в законодательстве о нотариате.

Теоретическая и практическая значимость диссертационного исследования заключается в следующем:

Во-первых, положения, выводы и рекомендации, высказанные в процессе исследования, представляются достаточно интересными, имеющими определенную научную значимость при разработке многих проблем, как нотариата, так и административного права.

Во-вторых, диссертация содержит ряд принципиально новых подходов, которые опираются на развернутую аргументацию и являются шагом вперед по сравнению с имеющимися в научной литературе взглядами по данной проблематике. Они представляются достаточно перспективными и могут быть использованы при разработке, как федеральных законов, так и нормативно-правовых актов субъектов Российской Федерации.

В-третьих, обобщения и материалы диссертационного исследования могут быть использованы при подготовке учебных курсов по конституционному и административному праву, а также положены в основу спецкурсов по соответствующей проблематике для студентов высших учебных заведений.

В-четвертых, ряд положений и рекомендаций, высказанных в процессе работы над диссертационным исследованием, нашли применение в юридической практике и учебном процессе.

Апробация результатов исследования осуществлена автором на научно-практических конференциях по проблемам организации нотариата и нотариальной деятельности, проведенных Федеральной и Саратовской областной нотариальными палатами, на межвузовских научно-практических конференциях посвященных проблемам российского нотариата (Саратовская государственная академия права 2007 г., 2009 г.; Саратовский юридический институт МВД России 2008 г., 2010 г.), в ходе чтения лекций и семинарских занятий, проводимых автором в ФГБОУ ВПО «Саратовский государственный социально-экономический университет»

Материалы диссертации были использованы при разработке лекций и учебно-методических указаний по предметам «Нотариат», «Правоохранительная деятельность».

Положения и выводы диссертации отражены в 8 опубликованных автором работах общим объемом 2,34 п.л.

Структура и объем работы позволяют рассмотреть теоретические и практические аспекты исследования, что обусловлено необходимостью всестороннего анализа избранной проблематики, и состоит из введения, трех глав, состоящих из пяти параграфов, заключения и библиографического списка использованных источников.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновываются выбор темы, ее актуальность, определяются научная проблема, цель и задачи, объект и предмет исследования, раскрываются методологическая, теоретическая, нормативная и эмпирическая основы исследования, показывается научная новизна работы, формулируются положения, выносимые на защиту, приводятся сведения об апробации результатов и структуре диссертации.

Глава первая «Роль нотариальной деятельности при обеспечении законности в сфере государственного управления» посвящена характеристике основ нотариальной деятельности и роли нотариата при обеспечении законности в государственном управлении.

В первом параграфе «Понятие, правовая природа и значение нотариальной деятельности в России» рассмотрены базовые дефиниции, проанализирована правовая регламентация нотариальной деятельности, в основе которой лежит, в частности, Приказ Минюста России от 16 июля 2007 г. № 149 «Об утверждении Административного регламента исполнения Федеральной регистрационной службой государственной функции по выдаче лицензии на право нотариальной деятельности», который направлен на повышения качества исполнения и доступности результатов исполнения государственной функции по выдаче лицензии на право нотариальной деятельности, создания комфортных условий для участников отношений, возникающих при выдаче лицензии на право нотариальной деятельности, и определяет сроки и последовательность действий (административных процедур) при осуществлении государственной функции. В результате, сделан авторский вывод, что правовая регламентация нотариальной деятельности должна быть последовательной, единой на территории государства и антиколлизионной.

Диссертант отмечает, что нотариат является юридической деятельностью, которая осуществляется от имени государства, гарантирует доказательственную силу и публичное признание нотариально оформленных документов и предопределяет специальный публично-правовой статус нотариусов.

Далее, с учетом избранной тематики, автором рассмотрены вопросы, связанные с деятельностью нотариата и федеральных органов исполнительной власти, при определении объема полномочий федеральных органов исполнительной власти в соответствии с нормативным правовым регулированием в Российской Федерации. При этом особое внимание уделено законопроекту «Об организации и деятельности нотариата в Российской Федерации», где указано, что нотариальная деятельность в Российской Федерации имеет публичный характер.

Кроме того, установлено, что управление состоит не только из планирования, адаптации и контроля, но и мониторинга, надзора, следовательно, необходимо исходить из того, что в отдельных исключительных случаях негосударственные структуры - нотариат и их представители - нотариусы, имеют право по специальному поручению государства осуществлять некоторые функции государства. Теоретические основы возможности делегирования отдельных полномочий по осуществлению некоторых государственных функций негосударственным органам и организациям получила поддержку Конституционного Суда Российской Федерации, где в Постановлении от 19 мая 1998 г. указано, что «Конституция Российской Федерации не запрещает государству передавать отдельные полномочия исполнительных органов власти негосударственным организациям, участвующим в выполнении функций публичной власти».

Автор обращает внимание, что публичное начало в правовой природе нотариата некоторыми учеными связывается с тем, что засвидетельствованные нотариусами факты и документы приобретают официальный, то есть подтвержденный государством характер, после чего делает вывод, что данное утверждение ограничивает понимание публичности в деятельности нотариата, не принимая во внимание иные важные элементы публичной составляющей статуса нотариуса, как то: формирование нотариата по воле государства; осуществление нотариальных действия от имени государства - Российской Федерации; осуществление нотариальной деятельности в строго определенных государством процессуальных формах; материальное и техническое обеспечение государством государственных нотариальных контор; осуществление государством контроля за деятельностью нотариусов.

Диссертант приходит к мнению, что нотариальную деятельность можно представить как совокупность постоянно или систематически осуществляемых публичных действий, направленных на юридическое закрепление бесспорных гражданских прав и фактов, исполняемых в целях обеспечения защиты прав и законных интересов обратившихся к нотариусу лиц и организаций.

В обоснование сформулированной позиции автором высказывается следующее: механизм правового регулирования нотариата формируется через правовую деятельность соответствующего органа, где юридическая форма правовой деятельности должна соответствовать способу правоприменения и виду юридического процесса включающего в себя:

- правотворческую форму правовой деятельности нотариата характеризует специфический способ не только восполнения «пробелов в праве», но и устранения коллизий и коррупционных проявлений. В узком смысле под правотворчеством подразумевается непосредственно сам процесс создания правовых норм компетентными органами;

- правоприменительную форму обеспечивает право нотариуса в пределах своей компетенции реализовывать властную составляющую норм права. Согласно сложившейся классификации способов правореализации они подразделяются на исполнение, использование, соблюдение и применение права;

- правоохранительную форму, которая отражает место публично-правового института в механизме правового регулирования. Преобладающим является понимание правоохранительной деятельности как вида государственной деятельности, осуществляемой специально уполномоченными на то органами строго в рамках закона, т. е. преобладает толкование этого вида деятельности в узком смысле. В неразрывной связи с понятием «правоохранительная деятельность» находится понятие «правоохранительные органы», поскольку оно содержит необходимые признаки, позволяющие отнести тот или иной орган к правоохранительной системе.

Таким образом, диссертант считает возможным утверждать, что:

- институт современного российского нотариата обладает следующими основными признаками, раскрывающими его правовую сущность:

а) обе категории нотариусов, как работающие в государственных нотариальных конторах, так и нотариусы, занимающиеся частной практикой, имеют равный статус при осуществлении нотариальной деятельности и идентичные правовые последствия совершенных ими нотариальных действий;

б) несмотря на организационные отличия и несовпадающую компетенцию нотариусы обладают публичными, властными полномочиями и осуществляют нотариальную деятельности от имени Российской Федерации, хотя институт нотариата организационно не входит в систему органов государственной власти и представляет собой институт гражданского общества;

в) - нотариальная деятельность осуществляется в области бесспорной юрисдикции, так как с функциональной точки зрения социально-правовым назначением нотариальной деятельности является предотвращение судебных споров путем удостоверения нотариусом в публично-правовом порядке сделок, бесспорных прав и фактов, с целью придания им юридической достоверности;

- нотариат, есть институт гражданского общества, представляющий собой самоуправляющееся профессиональное сообщество нотариусов, наделенных в их лице властными полномочиями и осуществляющих от имени Российской Федерации публичную деятельность по реализации функции государства по защите прав и законных интересов граждан, юридических лиц, государства и общества в целом путем совершения нотариальных действий на принципах профессионализма, беспристрастности и независимости.

- целью нотариальной деятельности является защита в установленном порядке и предусмотренными законом средствами прав, свобод и законных интересов граждан и юридических лиц, общества и государства. Нотариат представляет собой институт с двойственной правовой природой, сочетающий в своей организации принцип публичности с защитой частных интересов конкретных индивидов.

Следовательно, нотариальная деятельность является профессиональной юридической деятельностью, которая обеспечивается механизмом административно-правового регулирования правоотношений.

Во втором параграфе «История развития нотариата в России и СССР», автор рассматривает позиции исследователей русского нотариата, которые считали, что «как орган публичной власти, русский нотариальный институт имеет свою небольшую историю, связанную с «площадными подьячими», специально занимавшимися в XVI в. составлением на площадях различных письменных актов. Из этого сословия писцов развился с течением времени на основе обычая и закона русский нотариальный институт. Подобная позиция отвечала уровню развития и состоянию исторической и правовой науки второй половины Х1Х - начала XX вв. Практическая реализация этих положений обусловила потребность в нотариальных функциях. Подтверждением этому являются свидетельства о существовании письменных документов, выдававшихся государственными органами частным лицам.

Диссертант отмечает, что для уяснения статуса зарождавшегося нотариата было рассмотрено положение в тот период должностных лиц, занимавшихся осуществлением нотариальных функций.

Особую заинтересованность автор проявляет к реформам Петра I, который обращал особое внимание на условия совершения актов и сделок. В целях обеспечения законности совершаемых актов, он установил новые формы совершения актов «крепостным порядком» для всех сделок, создал специальные правительственные органы для совершения актов и ввел в 1699 г. гербовую бумагу, при этом значительно увеличив пошлины.

Но, вследствие отсутствия системы при установлении новых органов, результаты реформы оказались не вполне удачными. Передав дела в различные приказы и не создав для этого специального органа, Петр I внес путаницу в заведывание делами по совершению актов.

Екатерина II, сознавая потребность в органе публичной деятельности, который близко стоял ко всем имущественным оборотам и содействовал бы их развитию, предприняла попытку сократить при совершении актов излишние формальности и предоставить в городах совершение актов о переходе прав на недвижимость частным маклерам.

Маклеры и нотариусы избирались городским сословием из купцов. Образовательный и нравственный ценз их по закону весьма скромный (они должны быть «люди добрые, опытные и во всех торгах и вексельных переводах искусные, не должны быть безграмотны»).

Автор подчеркивает, что в России нотариат как правовой институт в виде, приближающемся к современности, появился во второй половине XIX в. после утверждения Положения о нотариальной части, когда был издан ряд нормативных актов, призванных регулировать отдельные аспекты деятельности нотариусов и порядок введения в действие Положения.

В результате проведенного анализа диссертантом сформулирован вывод, что нотариат во второй половине XIX в. продолжал оставаться государственным органом, но жесткая зависимость нотариуса от государства отсутствовала. Нотариус считался, но не являлся государственным служащим. Он вел свою деятельность самостоятельно, но под контролем судебных органов. И это было правильным, поскольку государство придавало деятельности нотариуса публичный характер, а нотариат, в свою очередь, посредством своих действий легализовал право собственности и делал открытым и законным владение ею.

Анализируя Советский этап развития нотариата (с 1917 г. до 1993 г.), автор подчеркивает, что отношение к нотариату изменилось после Октябрьской революции, когда была отменена частная собственность и на этой основе произошла перестройка гражданского оборота в отношениях собственности, стали превалировать не частноправовые, а публично-правовые начала.

После принятия Гражданского кодекса и Гражданского процессуального кодекса в 1923 г. было приведено в соответствие с ними Положение о государственном нотариате. Оно полностью воспроизводило нотариальные функции, установленные в 1922 г., однако значительно расширило круг полномочий нотариальных контор и согласовало эти полномочия с новым гражданским законодательством. Процесс становления советского нотариата завершился в 1926 г. принятием Постановления ЦИК и СНК СССР «Об основных принципах организации государственного нотариата». Оно стало первым общесоюзным актом, регулирующим организацию и деятельность советского нотариата. Окончательно была установлена Концепция монополии государственного нотариата.

Новое Положение о государственном нотариате РСФСР 1965 г. возвратило руководство нотариальными конторами управлениям юстиции при областных (краевых) советах депутатов трудящихся, министерствам юстиции автономных республик.

Следующей вехой развития советского нотариата диссертант считает принятие в 1973 г. Закона СССР «О государственном нотариате» и в соответствии с ним закона РСФСР от 1 ноября 1974 г. «О государственном нотариате». Автор обращает внимание, что эти нормативно-правовые акты сохранили в своей основе те правовые нормы, которые содержались в предыдущих Положениях о нотариате. Законы СССР и РСФСР по существу оставили концепцию государственного нотариата без изменений. Руководство нотариатом было передано органу общей компетенции - Советам министров, исполнительным комитетам, а также органам юстиции.

По мнению диссертанта, особенностью развития российского нотариата было то, что на протяжении всей его советской истории государство стремилось к утверждению его не общественной, а государственной юридической природы.

Исследуя современный этап развития нотариата (с 1993 г. по наше время), автор подчеркивает, что в условиях правовой реформы происходит определение модели института нотариата, которая в наиболее полной мере отвечала бы всем изменениям, происходящим в стране, соединяла бы в своей деятельности защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц с обеспечением публичных интересов общества и государства.

В качестве вывода диссертантом сформулирована позиция о необходимости комплексного решения методологических, институциональных и инструментальных проблем нотариальной деятельности, связанных с систематизацией общего и специального нормативного материала, административно-процедурных форм деятельности нотариата, со специализацией административно-правовых конструкций, с определением статуса нотариуса на основании исторического опыта.

Во второй главе - «Правовое положение нотариуса в системе административно-правового регулирования нотариата в России», автором дается содержательная характеристика правового положения нотариуса, с учетом особенностей административно-правового регулирования нотариата в России.

В первом параграфе «Административно-правовой статус нотариуса: понятие, элементы структуры» исследовались научные концепции представителей науки, относительно дефиниции «нотариус»; анализ базовых классификаций, сформированных по различным основаниям и специфики правового статуса нотариуса.

Диссертант обосновывает необходимость определения понятия «нотариус», в виде деятельности специально уполномоченных действующим законодательством лиц, от имени Российской Федерации совершающих предусмотренные нормативно-правовыми актами нотариальные действия в интересах российских граждан и организаций (юридических лиц), граждан и организаций иностранных государств, а также лиц без гражданства. Нотариус обладает административно-правовым статусом, выражающимся в совокупности прав, обязанностей и ответственности, складывающихся в процессе взаимодействия по разнообразным вопросам не только с государственными органами, но и с негосударственными структурами (например, нотариальными палатами).

Особый интерес для изучения избранной тематики представляют публично-правовые функции, осуществляемые от имени государства- Российской Федерации. Публично-правовой статус нотариуса подчеркивается тем, что осуществлять свои полномочия нотариус может только в качестве члена Нотариальной палаты, а получение особого административно-правового статуса нотариуса фактически начинается с прохождения стажировки. По результатам прохождения стажировки руководитель стажировки составляет заключение об итогах стажировки и представляет его на утверждение соответственно в территориальный орган или нотариальную палату.

Автор формулирует позицию, что лицензия на право нотариальной деятельности является обязательным элементом ее реализации, которая выдается территориальным органом федерального органа исполнительной власти, осуществляющего правоприменительные функции и функции по контролю и надзору в сфере нотариата, в течение месяца после сдачи квалификационного экзамена на основании решения квалификационной комиссии. Порядок выдачи лицензии устанавливается Министерством юстиции Российской Федерации.

Анализируя административно-правовой статус нотариуса, диссертант обращает внимание, что нотариальные действия, составляющие в совокупности предметную компетенцию нотариата, эффективно обеспечивают охрану и защиту бесспорных прав и интересов в том случае, если эти действия соответствуют заранее установленным законом правилам их совершения. Таким образом, предметом нотариальной деятельности является удостоверение прав и юридических фактов, свидетельствование документов, выписок из них, придание документам исполнительной силы и выполнение других нотариальных действий в целях обеспечения защиты прав и законных интересов физических и юридических лиц. Предметом деятельности нотариата могут быть только бесспорные дела.

Автор обозначает тот факт, что нотариат является частью публично-правовой системы оказания квалифицированной юридической помощи. В соответствии со ст. 48 Конституции Российской Федерации каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. В случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно.

В условиях отсутствия федеральной системы оказания юридической помощи в сфере гражданской юрисдикции нотариат является важной формой ее осуществления применительно к системе нотариального производства.

В результате рассмотренных положений диссертант соглашается с объективным выводом, что российский нотариат в своем организационно-структурном построении, общее руководство которым осуществляют Министерство юстиции Российской Федерации, Федеральная регистрационная служба и ее территориальные органы, включает систему органов нотариата, а также должностных лиц, в соответствии с законодательством обладает правом совершать нотариальные действия, в соответствии с потребностями и возможностями перспективного периода.

Во втором параграфе «Особенности осуществления международно-правовой деятельности нотариуса» автором анализируются полномочия нотариуса применять нормы права в соответствии с международными нормативно-правовыми актами, например в отношении документов, составленных в соответствии с требованиями международных договоров; удостоверительных надписей в форме, предусмотренной иностранным законодательством, если это не противоречит законодательству Российской Федерации. Ряд документов, применяемых за рубежом, по форме, содержанию, названию, существенно отличается от документов, принятых в правовом обороте России. В частности, аффидевит (письменное торжественное заявление, принимаемое иностранными судебными инстанциями как доказательство тех или иных фактов); сертификат (документ, удостоверяющий тот или иной факт), например, сертификат о мореходности судна, о качестве товара и др.; декларация (заявление, составленное в соответствии с законодательством иностранного государства), известны, например, таможенная, почтовая, налоговая и т.п. декларации; ретейнер (предварительное обязательство (согласие) выплатить гонорар адвокату); полномочия (вид доверенности) и др.

Кроме того, при оформлении документов, предназначенных для действия за границей, на первичных документах, выдаваемых уполномоченными на то органами (свидетельство о браке, документ об образовании и т.п.), последними проставляется «апостиль». Дальнейшей легализации этот документ уже не требует, все другие документы должны быть легализованы. Термин «легализация» обозначает процедуру по удостоверению подлинности «иностранных» документов, без всяких условий они признаются подлинными только в своем государстве. Для этого заинтересованному лицу следует представить этот документ в орган юстиции для проставления апостиля или в сектор легализации Министерства юстиции Российской Федерации, для свидетельствования подлинности подписи нотариуса, а затем уже в консульское управление МИДа России. На сегодняшний день нормативными актами, регулирующими порядок легализации документов в Российской Федерации, является Консульский устав 1976 г. и Инструкция о консульской легализации МИД 1984 г., которые продолжают оставаться в силе до принятия новых нормативных документов. Статья 55 Устава определяет, что порядок консульской легализации устанавливается Министерством иностранных дел. Процедура легализации может быть отменена положениями международных договоров, участником которых является Россия.

Таким международным договором является Гаагская конвенция отменяющая требование легализации иностранных официальных документов от 5 октября 1961 года. Гаагская конвенция, отменяющая требование легализации иностранных официальных документов, начала действовать в Российской Федерации с 31 мая 1992 г.

Основной смысл конвенции в том, что ее участники взаимно отказываются от требования легализации иностранных документов, заменяя ее проставлением специального знака -- апостиля. Он представляет собой квадратный штамп, который проставляется на самом документе или на отдельном листе, скрепляемом с документом. В настоящее время к Конвенции присоединилось 74 государства.

В результате диссертантом сделан вывод о присущей современному состоянию нормативно-правового регулирования проблемности, и рекомендовать законодателю максимально унифицировать нотариальные процедуры с нормами международного права.

В третьем параграфе - «Полномочия органов исполнительной власти по организации деятельности нотариата» автором рассмотрены два подхода к определению государственного управления, сложившихся в теории административного права.

Государственное управление в широком понимании, есть регулирующая деятельность государства в целом, осуществляемая всеми органами государственной власти (законодательными, исполнительными, судебными). Государственное управление в узком понимании - это административная деятельность, т. е., деятельность органов исполнительной власти, как на уровне Российской Федерации, так и ее субъектов.

Диссертантом установлено, что государственное управление как форма реализации является основной сферой действия и применения норм административного права. В частности, под государственным управлением понимается деятельность любых государственных органов всех ветвей государственной власти, поскольку общей целью и содержанием деятельности как всего государства в целом, так и любых его органов, является какая-либо организация, определенное упорядочение общественных отношений.

В свою очередь, в организационно-правовом смысле под государственным управлением принято считать лишь один специфический вид государственной деятельности, связанный с реализацией исполнительной государственной власти как одной из ветвей государственной власти, осуществляемой системой специальных государственных органов исполнительной власти или органов государственного управления.

Государственное управление в организационно-правовом смысле и является основным объектом административно-правового регулирования и сферой действия норм административного права.

В ходе исследования полномочий органов исполнительной власти по организации деятельности нотариата диссертантом проведен сравнительный анализ авторских определений ученых-административистов понятия «государственное управление».

В результате автором сделан вывод о том, что государственное управление (независимо от того, в широком или узком смысле оно рассматривается) выступает гарантом и защитой безопасности личности, общества и государства, а кроме того, представляет собой административно-политическую деятельность российского государства, осуществляемую органами исполнительной власти.

...