Размещено на http://allbest.ru

МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ РЕСПУБЛИКИ БЕЛАРУСЬ УО «БЕЛОРУСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ ЭКОНОМИЧЕСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ»

Кафедра теории и истории права

КУРСОВАЯ РАБОТА

по дисциплине: Общая теория права

на тему: Особенности правового обычая в системе источников права Республики Беларусь

Студент 1-й курса: А.Д. Ступакова

Руководитель: ассистентА.В. Гавриленко

МИНСК 2016



Реферат

Курсовая работа, 30 с., 37 источников.

ПРАВОВОЙ ОБЫЧАЙ; ИСТОЧНИК ПРАВА; ПИСАНОЕ ПРАВО; РОМАНО-ГЕРМАНСКАЯ ПРАВОВАЯ СЕМЬЯ; АНГЛОСАКСОНСКАЯ ПРАВОВАЯ СЕМЬЯ; ГОСУДАРСТВЕННОЕ САНКЦИОНИРОВАНИЕ.

Объектом исследования являются общественные отношения в сфере применения правового обычая в различных правовых семьях мира и непосредственно в Республике Беларусь.

В качестве предмета исследования рассматривается правовой обычай в его соотношении с моралью и законом в регулировании общественных отношений на примере романо-германской и англосаксонской правовых семей и отдельно Республики Беларусь.

Цель исследования - выявление, осмысление и анализ социальной и юридической природы правового обычая и его характеристик, места и роли правового обычая в мировых правовых семьях, а также выявление особенностей использования правового обычая как источника права в Республике Беларусь.

Методы исследования: исторический, сравнительно-правовой, системный, формально-юридический методы, диалектические и логические приемы (анализ, синтез и обобщение).

Исследования и разработки: исследованы общетеоретические положения, исторические аспекты, что позволило наиболее полно ознакомиться с практикой использования правового обычая как источника права.

Область возможного практического применения: данные исследования могут быть использованы для дальнейших научных изысканий и при совершенствовании нормативных правовых актов.

Социальная значимость работы заключается в создании теоретической базы для обеспечения правовой помощи субъектам правоприменительной деятельности.

Автор работы подтверждает, что использованные в работе материалы правильно и объективно отражают состояние исследуемого процесса, а все заимствованные из литературных и других источников положения сопровождаются ссылками на их авторов.

Автор работы подтверждает, что приведенный в ней аналитический материал правильно и объективно отражает состояние исследуемого явления, а все заимствованные из литературных и других источников теоретические и методологические положения и концепции сопровождаются ссылками на их авторов.



Report

Term paper, 30 p., 37 sources.

LEGAL PRACTICES; SOURCES OF LAW; WRITTEN LAW; ROMANO - GERMANIC LEGAL FAMILY; ANGLO-SAXON LEGAL FAMILY; STATE AUTHORIZATION.

The object of research are the social relations within the scope of legal custom in the various legal families of the world and directly to the Republic of Belarus.

The subject of study of constitutional and legal and legislative regulation of the exercise and protection of the constitutional right to life of the citizens of the Republic of Belarus.

The purpose of research - identifying, understanding and analysis of social and legal nature of the legal custom, and its characteristics, place and role of legal custom in the world of legal families, as well as identifying specific use legal custom as a source of law in Belarus.

Methods: historical, comparative legal, system, formal-legal methods of dialectical and logical methods (analysis, synthesis and generalization)

Research and development: theoretical investigated the situation, historical aspects, which allowed more fully acquainted with the practice of using legal custom as a source of law.

The area of possible practical application: research data can be used to further scientific research and improvement of the NLA.

The social significance of the work is to create a theoretical framework to provide legal assistance to subjects of law enforcement.

Author work confirms that the materials used in the work correctly and objectively reflect the status of the test process, and all borrowed from the literature and other sources, accompanied by references to the provisions of their respective authors.

Author work confirms that resulted in her analytical material correctly and objectively reflects the state of the phenomenon under investigation, and all borrowed from the literature and other sources of theoretical and methodological principles and concepts are accompanied by references to their authors.



Содержание

Введение

1. Правовой обычай как источник права

1.1 Понятие правового обычая

1.2 История развития правового обычая

2. Роль и место правого обычая в правовых семьях мира

2.1 Значение и роль правового обычая в романо-германской правовой семье

2.2 Значение и роль правового обычая в англосаксонской правовой семье

3. Особенности применения правового обычая в Республике Беларусь и тенденции его развития

Заключение

Список использованных источников



Введение

Данная курсовая работа посвящена исследованию правового обычая и специфики его применения в Республике Беларусь. Актуальность темы обусловлена недостаточной изученностью принципов функционирования и применения правового обычая в нашем государстве на современном этапе его развития.

До настоящего времени не установлен исчерпывающий перечень видов источников права. К основным источникам права относятся: правовой обычай, юридический (судебный, административный) прецедент, нормативный правовой акт, договор нормативного содержания, юридическая доктрина, религиозные писания. Кроме того, в каждом государстве существует свой набор источников права, обусловленный историко-правовой традицией их формирования и функционирования. При этом в тот или иной исторический период один источник является преобладающим, а в другой - его заменяет новый.

Наиболее древним источником права является правовой обычай, т.е. правило, которое вошло в привычку народа и соблюдение которого обеспечивается государственным принуждением. Правовой обычай признается источником права тогда, когда он закрепляет уже давно сложившиеся отношения, одобряемые населением.

Обычай - явление, во многом предопределившее и повлиявшее на формирование права и его развитие. Обычай являлся неизменным спутником развития права на протяжении всей истории человечества. Древнеримские Законы XII таблиц базировались именно на правовых обычаях. Право средневековой Европы также дает нам достаточно много примеров функционирования обычно-правовых норм (французские Кутюмы, Варварские Правды, Саксонское Зерцало средневековой Англии и т.п.). Однако наукой правовой обычай всегда воспринимался и оценивался неоднозначно, часто даже в рамках одного государства эта категория лишена внутреннего единства.

Государство должно поддерживать прогрессивные обычаи, развивать, придавая им правовую форму, так как большинство народов и наций стремятся сохранить свои обычаи и традиции, прежде всего путем их формального закрепления. В этом смысле правовой обычай представляют собой народное представление о праве и справедливости. Поэтому обычай можно рассматривать не только в качестве духовного наследия, но и как культурно-правовой феномен, играющий важнейшую роль в регулятивной системе государства.

Система права Беларуси развивалась на основе писаного права. Наше государство принадлежит к романо-германской правовой семье. Это и определяет преобладание нормативного правого акта как источника права. Однако он не является единственным средством выражения правовых норм. Нашей правовой системой также признаются и правовые обычаи. Так как наше государство признает принципы международного права, то правой обычай активно применяется в сфере внешней торговли.

Цель данной работы состоит в анализе социальной и юридической природы правового обычая и его характеристик, места и роли правового обычая в мировых правовых семьях, а также выявление особенностей использования правового обычая как источника права в Республике Беларусь.

Для достижения поставленной цели необходимо решить следующие задачи:

- рассмотреть понятие и признаки правового обычая;

- провести правовой анализ обычая в системе источников права в контексте мировых правовых семей;

- определить характерные черты правого обычая в Республике Беларусь

Объект исследования - это общественные отношения в сфере применения правового обычая в различных правовых семьях мира и непосредственно в Республике Беларусь.

Предмет исследования данной курсовой работы - это правовой обычай в его соотношении с моралью и законом в регулировании общественных отношений на примере романо-германской и англосаксонской правовых семей и отдельно Республики Беларусь.

Методологической основой исследования являются: исторический, сравнительно-правовой, системный, формально-юридический методы, диалектические и логические приемы (анализ, синтез и обобщение).

Структура курсовой работы включает в себя три главы. Первая глава даёт общее понятие правого обычая как источника права. Вторая глава характеризует принципы использования правого обычая как источника права в государствах романо-германской и англосаксонской правовых семьях. Третья глава описывает применения правового обычая в Республике Беларусь.



1. Правовой обычай как источник права

1.1 Понятие правового обычая

Правовой обычай (обычное право) - это фактически сложившиеся в течение длительного времени правила регулирования поведения людей (общественных отношений), которые официально признаны (санкционированы государством) в качестве общеобязательных норм права. [28, c. 400]

Правовой обычай - это обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства. Его следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы. Санкционирование обычая может осуществляться путем восприятия его судебной, арбитражной или административной практикой. Решение государственного органа, в котором применен обычай, признается соответствующим государством и может быть принудительно исполнено. [3, c. 84]

Государственное санкционирование обычая и превращение его в правовой обычай, т.е. в источник позитивного права, может осуществляться различными способами. Возможно, например, фактическое (устное, молчаливое) санкционирование тех или иных обычаев, когда различные государственные органы (суд, администрация, представительный орган) в течение длительного времени в своей практической деятельности рассматривают и применяют соответствующие обычаи как нормы действующего права. Государственное санкционирование обычаев зачастую осуществляется в официальной письменно-документальной форме - путем признания в нормативно-правовых актах позитивно-правового значения соответствующих обычаев. [28, c. 400]

Но возможно и иное соотношение между действующим правом и обычаем, когда в нормативно-правовых актах прямо формулируются конкретные правовые положения, которые непосредственно воспроизводят содержание тех или иных сложившихся обычаев. [28, c. 401] В этом случае мы имеем дело не с санкционированием обычая в качестве самостоятельного источника права (в виде обычного права), а с нормой нормативно-правового акта как источника права другого вида.

В юридическую систему входит только тот обычай, который выполняет функции правовой нормы, т. е. выражает интересы и волю экономически и политически господствующего класса, приспосабливается государством к конкретным политическим и экономическим условиям. Государство санкционирует лишь те обычаи, которые не противоречат проводимой им политике, а также со сложившимися нравственными основами образа жизни. Правовые обычаи призваны способствовать правореализационному процессу, дополнять и обогащать механизм юридического опосредования разнообразных общественных отношений. [11, c. 278]

В современных правовых системах правовой обычай выступает в качестве дополнительного источника права, когда норма правового обычая восполняет пробел, образовавшийся в результате неурегулированности того или иного условия в договоре или пробелы законодательства. [15, c. 18]

Как источники права правовые обычаи характеризуются следующими особенностями:

- носят локальный характер;

- тесно взаимодействуют с другими социальными нормами и, в частности, с религиозными;

- их основные сущностные черты нередко отражаются в пословицах, афоризмах и поговорках;

- их применение обеспечивается санкцией государства;

- отличаются консервативным характером, придавая обязательный характер общественным отношениям, сложившимся в результате длительной общественной практики.

Таким образом, на основе проанализированной литературы, можно выделить принципы функционирования правого обычая как источника права.

К основным принципам правового обычая как источникам права относятся:

- длительность существования

- непрерывность применения

- неписаная форма

- общеобязательный характер

- санкционированность государством

Правовые обычаи в основном имеют те же характерные черты и особенности, что и неправовые обычаи, с одной весьма существенной разницей. Первые, будучи санкционированы государством, приобретают юридическую силу и обеспечиваются в случае их нарушения государственным принуждением. Вторые, неправовые обычаи, не обладая юридической силой и не будучи источниками права, обеспечиваются лишь общественным мнением. [22, c. 412]

Каким должен быть правовой обычай, чтобы эффективно воздействовать на общественные отношения? Существует несколько в той или иной степени различающихся, но в целом сходных между собой ответов на данный вопрос.

Так, по мнению Г. Ф. Шершеневича, правовой обычай должен отвечать следующим требованиям: а) содержать в себе нормы, которые основываются на правовом убеждении и проявляются в более или менее частом применении; б) не противоречить разумности; в) не нарушать добрых нравов и г) не иметь в своем основании заблуждения.

О наличии правового обычая, резюмирует автор, можно говорить лишь тогда, когда в основании однообразно повторяемой нормы лежит правовое сознание или народное убеждение. [37, c. 568]

С точки зрения английского правоведа Н. Салмонда. правовой обычай должен быть прежде всего разумным; не противоречить статному праву (законам); быть установленным «как бы по праву», без использования силовых средств и должен иметь характер старинного обычая, существовать с «незапамятных времен». [2, c. 73] При этом «разумность» правового обычая в одних случаях связывается с фактом участия в процессе его применения присяжных заседателей. В других же (в случае неучастия последних в деле)- с фактом рассмотрения дел несколькими судьями или даже одним судьей.

Что же касается требования «существовать с незапамятных времен», то в качестве такового в Великобритании считается обычай, существующий с 1189 г.

Простые обычаи всегда существовали и существуют во всех странах. Они вплетаются в жизнь и оказывают воздействие практически на все сферы жизни общества. Не смотря на очевидность этого, вопрос состоит в том, какие из них имеют прямое отношение к праву и на основе каких своих особенностей могут признаваться правовыми обычаями, а какие «не тяготеют» к праву и не могут признаваться таковыми?

Ответ на данный вопрос не может быть простым и однозначным. Решение его зависит от многих факторов и, прежде всего, оттого, какое представление о праве, какая его дефиниция берется за основу.

По мнению французского правоведа М. Ориу, непременное требование, которому должен отвечать правовой обычай как источник национального права, - это требование, чтобы он являлся результатом функционирования того или иного национального института и действовал в рамках процедур, свойственных всей национальной жизни. [21, c. 451]

Если же всего этого не происходит, то, как заключает автор, на такие обычаи и традиции нельзя ссылаться перед судьей даже в тех странах, которые в принципе допускают авторитет обычая.

Разновидностями современного правового обычая являются, по мнению одних ученых, деловые обыкновения, общепризнанные принципы международного права, поскольку не носят писанного характера, по мнению других - они выступают самостоятельными источниками права.

Следовательно, правовой обычай, выступая как один из древнейших источников права, и по сегодняшний день продолжает играть определенную роль в регулировании социальных отношений.

1.2 История развития правового обычая

Правовой обычай - исторически первый источник права. Развитие права у всех существовавших и существующих народов происходило таким образом, что именно этим источником люди закрепляли сложившиеся правовые нормы. Дело в том, что право возникает постепенно, проходит долгий путь становления и эволюции.

Известно, что праву предшествовало мононормативная система регулирования общественных отношений, для которой было характерным слияние, неделимое существование всех правил поведения с самой жизнью, сознанием и поведением человека, не существовало разделения на права и обязанности. Эти правила поведения сохранялись благодаря традициям, постоянному их выполнению, вековой длительности. [34, c. 602]

После развития товарно-денежных отношений, товарообмена возникают, складываются новые правила поведения - нормы права. Вся мононормативная система регулирования общественных отношений распадается на отдельные виды правил поведения. Естественно, в этих условиях возникает вопрос о том, как сохранить, защитить неизвестные прежнему обществу правила поведения, которые возникают сейчас. [34, c. 606]

Ответ напрашивался сам собой. Надо было придать им старую, всем хорошо известную и уважаемую всем сообществом форму, форму традиции, векового обычая, так как он был бесспорным, потому что имел религиозный, обрядовый, символический характер.

В литературе при определении правового обычая для подчеркивания именно его правового характера указывают на связь обычая с государством, с государственной волей. При этом подчеркивается, что только санкционированный (т.е. взятый под защиту) государством обычай становится правовым. Ошибочность такого подхода к определению правового обычая видна уже в том, что далеко не каждый обычай в традиционной или мусульманской правовых системах, регулирующий правовые общественные отношения, берется под охрану государством, тем не менее, он в полной мере является источником права, поскольку именно в нем социальные субъекты ищут ответы на правовые вопросы и руководствуются в повседневной жизни нормами правового обычая. Это можно наблюдать сегодня в континентальной правовой системе. Важно, следовательно, признание обычая правовым не со стороны государства, а со стороны гражданского общества. Неплохо, если это сделает и государство, но первенство здесь все же остается за обществом. Более того, не всякий обычай, который взят под охрану государством, приобретает правовой характер. Это свидетельствует о том, что не государство придает обычаю правовые черты источника права, а совсем другие обстоятельства делают его правовым.

В русле сформулированной и развиваемой концепции сущности права правовым является тот обычай, существование которого напрямую, непосредственно или косвенно, опосредованно обусловлено товарообменом, обменом ценностями и развитием товарно-денежных отношений. Государство может взять под свою охрану только правовой по своему характеру обычай и этим придать ему дополнительную силу, формализовать его общую значимость и общую обязательность. [1, c. 295]

В правовом обычае выделяются два тесно взаимосвязанных, но все же разные момента. Во-первых, это правило поведения - норма права, а во-вторых, та форма, в которой существует правило поведения. При неизменности нормы права, закрепленной в правовом обычае, может меняться форма ее выражения и, наоборот, меняться может правило поведения, а неизменной остается форма. [1, 298]

Что касается обычного нормы права, то она возникает благодаря действию двух сил. Во-первых, поступку отдельного человека, поступку, который не укладывается в рамки существующих правил поведения, но соответствующий жизненным потребностям, является полезным и не угрожает условиям существования общества. Во-вторых, желания других индивидов сделать так, как предшественник или предшественники. [24, c. 487]

Таким образом, образ действия, который выбирают отдельные, более энергичные люди, становится общей нормой, обычаем потому, что остальные привыкают пассивно делать также. Обычай исходит от индивидуального убеждения, но постепенно становится общим.

Понятно, что создателями обычного права были люди энергичные и сильные. Именно поэтому первоначальное обычное право считается правом «сильного».

Правовой обычай (точнее, его форма) в течение своего длительного существования в качестве источника права прошел определенные отличительные этапы развития. Первоначально идея права осознавалось и осмысливалось не путем неких абстрактных размышлений и теоретических выкладок, а путем самых разнообразных символических действий и обрядов. [18, c. 228]

Юридические символы, условные факты применялись для выражения справедливости, правомерности того или иного явления, того или иного человеческого поступка. Символическая форма закрепления таких юридических понятий, норм права была наименее совершенной попыткой применить юридические понятия и нормы к внешней, доступной для понимания всеми, форму. [19, c. 21]

Более развитым этапом существования правового обычая были юридические поговорки и юридические пословицы. То правило поведения, которое изначально высказывалась символом и обрядам, стала формулироваться словом, высказываться в виде коротких и хорошо запоминающихся словосочетаний, в которых знаменовались готовые к реализации и применения аксиомы нормы права по самым разнообразным юридическим вопросам. Многие из чисто юридических поговорок дошли до сегодняшнего дня, но потеряли при этом свой прежний общеобязательный содержание. На этом примере мы наблюдаем ситуацию, при которой сохраняется внешняя форма правового обычая, а исчезает его содержание.[19, c. 22]

Третьим этапом в эволюции правового обычая были юридические стихи, былины, песни, легенды, сказки. Еще в древности люди знали, что именно с помощью этих поэтических средств можно передать более доступно и без потери смысла большой объем сведений о действующем праве. Из истории развития права известно, что древнегреческий законодатель Салон изложил свои законы в стихотворной форме. Римляне также преподавали правовые формулы, которые использовались в юридическом процессе, в стихотворной форме под названием «Кармен». [19, c. 22]

Наконец, четвертым, наивысшим, этапом в развитии правового обычая как источника права была систематизация правовых обычаев, их запись. Развитие обычного права в Древнем Риме фактически было завершено после того, как систематизированные правовые обычаи нашли свое отражение на ХII деревянных досках (Отсюда и название этого памятника право - Законы XII таблиц). Обобщение правовых обычаев, ликвидация различных противоречий между ними, их систематизация и запись в виде каких-то сборников - общая закономерность развития обычного права разных народов. Достаточно вспомнить такие памятники обычного права, как Законы Хаммурапи и Законы Ману, Саксонское Зерцало, Русскую Правду, Польскую Правду XIII в. [19, c. 23]

Как было выше отмечено, долгое время право существовало исключительно или преимущественно в форме правового обычая. Этот период развития права в научной и учебной литературе называют традиционным правом. Ему присущи некоторые характерные черты: религиозный характер, партикуляризм (племенная, родовые, общинные границы существования обычая), консерватизм (стабильность и неизменность). Долгое время именно эти качества правового обычая обеспечивали ему почти монопольное господство в сфере права. Интернационализация хозяйственной жизни, формирование национального, а затем и международного рынка, проникновение товарно-денежных отношений во все новые и новые сферы человеческой жизни разрушают национальные границы обычного права. Проявляется неспособность правового обычая, как консервативной формы права, адекватно реагировать на новые правовые реальности. Кроме этого, изменяется государственная власть и начинает претендовать на роль основного творца права, активно вмешиваться в хозяйственные и правовые процессы, создает неизвестные ранее общеобязательного нормы, которые часто отменяют или заменяют правовые обычаи. Государство создает и новый источник (форму) права, нормативный правовой акт (закон) - письменный акт-документ, в котором формулируются нормы право. Наступает упадок обычного права.

В современном обществе правовой обычай очень активно используется в традиционных правовых системах некоторых государственных Африки, Океании, Латинской Америки. Значительную роль играет правовой обычай в государствах с мусульманской правовой системой в качестве дополнительного источника права. При официальном господстве, верховенстве в этих системах норм шариата в реальности широко применяются старинные правовые обычаи. [14, c. 136]

Известно, что в свое время консервативность обычного права во многом обусловило его упадок, так как правовой обычай не успевал за общественными отношениями, которые динамично развивались. На смену обычаю тогда пришли нормативные правовые акты (законы), но теперь выясняется, что за быстрыми переменами в общественных отношениях, которые обусловлены научно-техническим прогрессом, не успевают и законы. Происходит своеобразная «рецепция» обычного права, точнее, его разновидностей. При отсутствии нужных норм права сфера правового регулирования заполняется судебной (Арбитражной) или юридического, в широком смысле слова, практикой. Именно практика вырабатывает нужное правило поведения, которое позже формулируется в законе. [14, c. 138]

Отдельно нужно отметить, что правовой обычай сохраняет прочные позиции в международном праве, где он является важным средством не только существования норм права, но и их создания. Правовые обычаи, в основе которых лежат принципы суверенитета и равенства государств, считаются обязательными для всех государств мирового сообщества. Что же касается других правовых обычаев, то они являются обязательными для государства, когда государство признает их.

Широко применяются правовые обычаи в международной торговле. В частности, правовой обычай был признан источником права в Конвенции Организации Объединенных Наций «О договорах международной купли-продажи товаров» 1980 года.

С учетом обозначенных моментов, можно сделать вывод, что по мере развития общества и государства правовой обычай, а постепенно вытеснялся законами и прочими формами и институтами права, становились второстепенными источниками права. На современном этапе правовые обычаи распространены в основном в частноправовых отраслях права восполняют пробелы в действующем законодательстве. Они также регулируют ряд динамично развивающихся общественных отношений, в которых жесткая нормативная регламентация не нужна.



2. Роль и место правого обычая в правовых семьях мира

2.1 Значение и роль правового обычая в романо-германской правовой семье

В романо-германской семье, созданной под сильным влиянием классического римского права, существование правового обычая обусловлено, с одной стороны, необходимостью объективного определения того, что у данной нации считается справедливым, а с другой - потребностью в объяснении понятий, используемых законодателем. [21, c. 483]

Вопрос о понятии и содержании обычая как источника права, а также его месте и роли среди других источников права романо-германского права довольно сложный и противоречивый.

Это проявляется, во-первых, в том, что в рамках романо-германской правовой семьи издавна сложились и продолжают существовать два взаимно исключающих друг друга взгляда и подхода к обычаю как к источнику права.

Это, с одной стороны, так называемая «социологическая концепция», не в меру преувеличивающая роль обычая в сфере распространения романо-германского права, а с другой - позитивистская теория, фактически противопоставляющая обычай закону и в практическом плане сводящая его роль на нет. [21, c. 486]

Во-вторых, противоречивость суждений об обычаи и его соотношении с другими источниками права, проявляется в том, что во многих исследованиях допускается ничем не оправданная «унификация» его значимости в пределах рассматриваемой правовой семьи, несмотря на то, что в конкретных правовых системах, формирующих романо-германское право, их роль и значение далеко не одинаковы. [21, c. 489]

Так, например, в Испании и в ряде других испаноязычных стран обычай как источник права играет весьма важную практическую роль, и ему, естественно, придается большое значение. Достаточно сказать, что в некоторых провинциях Испании, в особенности в Каталонии, обычное право, сформированное на базе местных обычаев, почти полностью заменяет собой национальное гражданское право (систему норм, содержащихся в «национальном» гражданском кодексе). И в силу этого вполне обоснованно рассматривается применительно к подобным случаям не только как весьма важный, но и как фактически первичный источник права. [21, c. 501]

Однако совсем по-иному обстоит дело с местом и ролью обычаев как источников права в других странах романо-германского права. Типичным примером в этом отношении может служить Франция, где роль обычая в теоретическом и практическом плане считается весьма незначительной. Французские юристы пытаются видеть в нем несколько устаревший источник права, играющий незначительную роль с того времени, когда вместе с кодификацией признали бесспорное верховенство закона. [30, c. 9]

Аналогичная, относительно ограниченная, роль обычая проявляется не только во Франции, но и в некоторых других странах романо-германского права.

Например, определяя место и роль обычая в системе немецкого права. многие исследователи последовательно указывают на то, что как отдельно существующие обычаи, так и обычное право Германии в целом в настоящее время имеют весьма ограниченное влияние, хотя и вбирают в себя признаваемую в качестве обязательной повседневную социально-значимую практику. Обычаи в правовой системе Германии - это почти исчезающий источник немецкого права. [30, c. 10]

Несмотря на то, что данная точка зрения разделяется не всеми авторами, она, тем не менее, свидетельствует о том, что представление об обычае, его месте и роли в одних странах романо-германского права, в данном случае - в Германии и Франции, трудно сопоставимо с представлением о нем и его реальной значимостью в других странах романо-германского права, в частности в Испании.

Из этого следует, что унификация различных представлений об обычае в рамках романо-германского права, а также о его роли и значении в системе источников права как первичного источника является весьма спорной и проблематичной.

Нельзя механически переносить сильные или слабые стороны обычаев как источников права одних стран на другие страны, а тем более, неправомерно придавая им всеобщий характер, - на всю романо-германскую семью в целом. [17, c. 59]

В период раннего средневековья в романо-германской системе доминировал обычай. Пока не были созданы первые письменные сборники законов, весьма значительной была роль тех, кто толковал правовые обычаи. У древних франков их называли рахинбургами ,у древних скандинавов - лагманами и т. п.

Поскольку у скандинавов значение правового обычая сохранялось дольше, чем у других народов, до нас дошло и больше достоверных сведений о деятельности лагманов (особенно в Швеции). Первоначально лагманов выбирали на собраниях каждого племени (ландстингах). Позднее эта должность, требовавшая знания наизусть обычаев того или иного племени, стала наследуемой.

В эпоху средневековья, когда в границах поселения отдельных шведских племен были образованы провинции Шведского королевства, должности провинциальных лагманов сохранялись. [12, c. 36]

Под влиянием все шире распространявшегося рецепированного или вульгаризированного римского права, а также утвержденных королями сборников законов, во многих отношениях представлявших собой записанные и санкционированные государством обычаи, сфера применения устного правового обычая все более сужалась.

Особенно активно в романо-германской системе этот процесс пошел с XIV в. Мало схожие в отдельных регионах (провинциях) местные обычаи стали отступать на второй план под давлением правовых норм (статутов, ордонансов, указов, эдиктов и т. д.), исходивших от укреплявшей свои позиции королевской власти.

Как указывает Рене Давид обычаи «...были приемлемы лишь в условиях замкнутой экономики; их трудно было узнать и трудно на них ссылаться. Местные обычаи сохранялись лишь в том случае, если в силу определенной перегруппировки они получили географически более широкую сферу применения и если была осуществлена компиляция, позволяющая легко ознакомиться с ними». [12, c.38]

К числу таких крупных компиляционных работ можно отнести "Кутюмы Бовэ" Ф. де Бомануара (во Франции), "Саксонское зерцало" Э. фон Репхофа (в Германии) и в какой-то мере так называемые "Провинциальные законы" (в Норвегии и Швеции), записанные лагманами. С другой стороны, применение правового обычая стало активно сдерживаться каноническим правом и так называемым правом ученых и университетов (т.е. правовой доктриной, на которую как на источник права все более активно ссылались суды при разрешении дел).

Даже при создании крупных компиляций обычного права последние не могли претендовать на всестороннее, всеохватывающее регулирование существовавших общественных отношений. И потому составители компиляций и их редакторы самой жизнью все более подталкивались к выводу о второстепенном значении местного обычая как источника права. Сами меняющиеся условия жизни заставляли компиляторов отбрасывать частности местного значения, отходить от казуального характера сочинений и приближаться к универсализму правовых норм.

По мере расширения государственного регулирования издавалось все больше законов, затрагивавших публичное право (государственное, уголовное, административное, процессуальное). Однако нельзя сказать, что во всех сферах публичного права романо-германской системы обычай уступал место закону одинаково быстро.

Так, в Швеции и Финляндии в Общем уложении 1734 г., в разделе, посвященном процессуальному праву, было закреплено правило, что судьи могут применять процессуальные обычаи, если в законе не предусмотрено соответствующей правовой регламентации. В Финляндии, где этот раздел Уложения действовал до 1948 г., судьям разрешалось использовать местные обычаи (подтверждая личным досмотром письменные доказательства и свидетельства специалистов). [13, c. 96]

В основном сфера действия обычая ограничивалась частноправовыми отношениями между отдельными гражданами (т. е. сферами гражданского, семейного, земельного права). Например, в финской Карелии и в восточной Финляндии до сих пор существует обычай, согласно которому женщина должна иметь определенное количество приданого при заключении брачного договора. [13, c. 100]

B течение всего исторического периода существования романо-германского права степень «вовлеченности» в него обычаев и степень их практической значимости зависели от множества самых различных факторов.

Среди них немаловажную роль играли различные виды, a точнее, разновидности существующих в той или иной исторический момент обычаев. Речь при этом идет не столько об обычаях, возникающих в различных сферах жизни общества и государства - в области политики, экономики. торговли, культуры, наконец, в бытовой сфере, сколько об обычаях, классифицирующих, в зависимости от характера, их взаимоотношения с законом и другими источниками права. [5, c. 558]

В соответствии с данным критерием в юридической литературе различают следующие разновидности обычаев:

- обычай secundum legem (в дополнение к закону).

Например, в случае необходимости толкования законодательных понятий (когда поведение определенного лица ошибочно, является ли данный знак подписью, может ли правонарушитель ссылаться на смягчающие обстоятельства, является ли определенное имущество семейным сувениром, имелись ли моральные основания для получения письменного подтверждения обязательства).

Все попытки устранить в упомянутых случаях роль обычая приведут к излишнему концептуализму или же к казуистике, противоречащим духу романо-германского права.

Порядок условия и пределы использования обычаев secundum Iegem, впрочем, как и других обычаев, нередко закрепляются в национальном законодательстве.

Так, в законодательстве Италии, например, отмечается, что в случаях, когда суд или иной правоприменительный орган имеет дело с законом или иным нормативным актом, то «использование обычая допускается в пределах, установленных в законодательном порядке». При этом обычай рассматривается лишь как ‹вспомогательный (subsidiary) или как дополнительный источник права».

В законодательстве Франции также предусматривается, что «обычай может использоваться в дополнение к законодательным положениям». Более того, он может даже противоречить им (как это имеет место с обычаем, предусматривающим право замужней женщины брать фамилию мужа).

- обычай praeter legem (кроме закона)

Область применения очень ограничена прогрессом кодификации и призванным первенством закона в демократических режимах современного политического общества. Современные юристы романо-германской правовой семьи любой ценой стремятся опереться в своих рассуждениях на законодательство.

Данное положение в ряде стран закрепляется законодательно. В Гражданском кодексе Швейцарии (ст. 1) предусматривается, что «в отсутствии соответствующих законодательно установленных норм, регулирующих вызвавшие спор общественные отношения, судья решает его на основе обычного права».

- обычай adversus legem (против закона)

Сфера применения также, во всяком случае, внешне, очень ограничена, даже если он в принципе и не отрицается доктриной. «Совершенно ясно, что суды не любят выступать против законодательной власти» (Р.Давид). Такие обычаи - довольно редкое и уникальное явление в романо-германском праве. [8, c. 55], [9, c. 76]

В качестве примера можно сослаться на правовую систему Италии, где декларируется, что обычай как источник права, находящийся «в подчиненном состоянии» по отношению к другим источникам права, не может противоречить статуту. [21,c. 503]

2.2 Значение и роль правового обычая в англосаксонской правовой семье

Исходя из того, что обычай наряду с другими источниками англосаксонского права изначально играл в ней значительную роль, в научной литературе ему традиционно уделялось большое внимание. При этом доминирующим является представление об обычае как сложившемся стереотипе или тенденции определенного поведения людей, имеющих по общему правилу подсознательный, автоматический характер.

Подавляющее большинство авторов, специализирующихся в сфере общего права, исходят из того, что английская, равно как и любая иная, система права изначально строилась на основе обычаев.

В историческом плане обычай стал той основой, на которой вначале было создано, а затем развивалось в течение всего средневекового периода английское общее право. [1, c. 292]

Однако не все авторы разделяют данное мнение. Некоторые из них считают некорректным отождествлять общее право с обычным, особенно в настоящее время - в период широкого применения в Англии и других англоязычных странах судебной практики.

Английское право не является правом обычным. Всеобщий старинный обычай королевства, на базе которого сложилось общее право, всегда был чистейшей фикцией, созданной для того, чтобы устранить мысль о произволе судей. [16, c. 168]

В силу исторических, юридических и иных особенностей стран общего права процесс санкционирования обычаев не является универсальным, одинаковым для всех стран и не может быть таковым.

В США, например, такое «санкционирование» осуществляется в основном не федеральными, а местными органами на локальном уровне. В Англии это происходит на общегосударственном уровне и осуществляется центральными государственными органами в лице судебных органов и парламента.

Именно с помощью этих институтов простой обычай превращается в правовой и благодаря им «вписывается» в английскую правовую систему. Иногда это происходит в форме законодательных актов (через парламент). Иногда же (особенно это верно было для ранних периодов развития английского права) это осуществляется в форме судебных решений, когда суд в процессе рассмотрения уголовных или гражданских дел опирается не только на закон, но и на обычаи, включая его таким образом в действующую правовую систему. [16, c. 175]

Далеко не все авторы, занимающиеся проблемами англосаксонского права, разделяют мнение о том, что обычай приобретает правовой характер не сам по себе, в силу своих особенностей и самого факта своего существования в системе других регулятивных средств, а лишь в силу государственного санкционирования. [10, c. 171]

Помимо названных характеристик - требований и условий - обычай как источник права, то есть как правовой обычай, должен, с точки зрения исследователей, отвечать также и иным требованиям.

На обычай как на источник англосаксонского права нельзя ссылаться и во всех тех случаях, если имеют место «отклонения» их и от других установившихся в рамках общего права довольно жестких к ним требований (канонов).

Среди них следует особо выделить такие, как требования относительно того, чтобы обычай:

1. в процессе своего постоянного или периодического использования ни разу «не прерывался в законном порядке»;

2. применялся только «мирно, открыто и правильно»;

3. был вполне определенным по своей сути и содержанию;

4. органически «вписывался» или хотя бы согласовывался (не противоречил) с другими обычаями;

5. должен быть ограничен определенной сферой деятельности и территорией, а также предметом своего регулятивного воздействия;

6. должен органически сочетаться с существующими нормами права и «не быть в конфликте (не противоречить) ни со статутным, ни с общим правом»;

7. должен признаваться, уважаться и соблюдаться населением той территории, на которой он действует как правовой обычай. [20, c. 126]

Во всех случаях, когда основные требования - условия, предъявляемые в качестве критериев к правовым обычаям, не только декларируются, но и соблюдаются, у локальных обычаев всегда есть полный шанс - по мнению специалистов в области общего и обычного права - рассматриваться судами в качестве составных частей права.

Более того - иметь определенное преимущество как «древние», ранее возникшие институты обычного права перед многими другими, появившимися в более поздний период правовыми актами или институтами права.

Подтверждением сказанного могут служить судебные дела, при разрешении которых перевес был на стороне обычая. Одним из таких дел в Англии было дело Mercer v. Denne, рассматривавшееся еще в 1905 г. Суть его состояла в том, что у рыбаков из местечка Валмер (графство Кент) возник спор с новым собственником земельного участка на побережье, где они всегда сушили свои сети, по поводу возможности дальнейшего его использования.

Собственник возражал против продолжения этой практики. Суд, в который обратились рыбаки, вынес решение на основании правил поведения, основывающихся, прежде всего, на обычае и определении их роли в правовом развитии общества. [21, c. 584]

Исследование правил поведения, основывающихся на обычае, регулирующих общественные отношения многих народов мировой системы, создает уникальную в своем роде возможность проследить эволюцию обычно-правовых систем.

Кроме того, кризис господствующей долгое время политизированной и идеологизированной правовой системы российского государства создал положение, при котором человек во всех проявлениях своего социального и правового статусов практически полностью отторгался от государственной власти, что повлекло за собой и отторжение права созданного этой властью. [21, c. 588]

О юридической силе обычая как источника англосаксонского права свидетельствуют и многие другие судебные дела, где приоритет неизменно оставался на стороне обычая.

При этом речь идет не только о местных, локальных обычаях, которые охватывали собой лишь определенную, строго ограниченную территорию и распространялись лишь на определенный круг лиц, проживавших на данной территории.

Имеются также в виду и общие обычаи, которые послужили в качестве «первоосновы и углового камня при формировании правовой системы Англии» и которые продолжают действовать и по сегодняшний день. В Англии довольно широко было распространено мнение, что общее право по сути своей является не чем иным, как «системой общих обычаев», из которых судьи при рассмотрении конкретных дел выбирают лишь наиболее подходящие для данного случая, но сами при этом не создают никаких новых норм. Однако в настоящее время преобладает иное мнение. [21, c. 593]

Речь идет также о юридической силе выделяемых в отдельную группу торговых обычаев, которые исторически складывались сначала в Англии, а затем в других странах общего права в результате развития торговых связей как внутри каждой страны, так и на международной арене.

Разумеется, говоря о юридической силе, а, следовательно, и об эффективности правового обычая как источника права, следует иметь в виду, что он функционирует не сам по себе, изолированно от других источников, а в их системе, в тесной взаимосвязи и взаимодействии с другими источниками права. В этом, как известно, состоит одно из обязательных требований, предъявляемых к правовым обычаям. В этом залог их устойчивости и эффективности на современном этапе. [26, c. 161]

Правовые обычаи в повседневной жизни, в процессе регулирования общественных отношений весьма тесно взаимодействуют с правовыми традициями, обыкновениями, а также с «политическими установлениями», которые нередко именуют «конституционными установлениями, обыкновениями или «конвенциями».

Последние не имеют никакой юридической силы, не применяются судами или другими государственными органами, а служат лишь, по образному выражению канадского правоведа П. Хогга, для описания путей, с помощью которых должна осуществляться правовая и политическая власть.

В качестве одного из примеров такого «конституционного» установления может служить положение Конституционного акта Канады 1867 г., согласно которому генерал-губернатор этой страны как представитель английской Короны должен осуществлять свои властные функции не иначе как в соответствии с «советом» Кабинета, а в некоторых случаях - Премьер-министра.

В случае если данное установление не соблюдается, то наступают политические, моральные или любые иные, но не юридические последствия. Став исторически первым источником права в Англии, а вместе с тем и в ряде других стран, правовой обычай в силу множества самых различных причин не смог сохранить свои прежние исходные позиции на более поздних этапах развития общества. [37, c. 503]

По мере развития общества и государства правовой обычай, а вместе с ним и обычное право постепенно вытеснялись законами и другими формами права, становились второстепенными его источниками.

С возникновением крупных государственных образований и началом централизации власти процесс вытеснения и замены правовых обычаев законами и другими нормативно-правовыми актами не только не замедлился, а наоборот, ускорился. Но, несмотря на то, что в настоящее время правовые обычаи занимают незначительное место в системе права Англии и других англоязычных стран, их роль не следует недооценивать.



3. Особенности применения правового обычая в Республике Беларусь и тенденции его развития

Белорусская правовая система исторически складывалась как система писаного права. Как и во многих других странах континентальной Европы, она относится к модели романо-германского типа. Это предопределило доминирующие положение в национальной правовой системе нормативных правовых актов как источников права. [6, c.325]

В настоящее время к ним относятся: Конституция Республики Беларусь, решение референдума, Программный закон, Кодекс, Закон, Декрет и Указ Главы государства, постановление палат Парламента (Национального собрания), постановление Совета Министров, акты (постановления) Конституционного, Верховного судов Республики Беларусь, постановление республиканского органа государственного управления и Национального банка Республики Беларусь, регламент, инструкция, правила, Устав (положение), приказ, решения органов местного управления и самоуправления. [31]

Вместе с тем нормативный правовой акт - не единственная форма выражения правовых норм. Белорусской правовой системой в качестве источников права признаются и такие их разновидности, как правовой обычай и нормативный договор.

Гражданский кодекс Республики Беларусь содержит норму права, которая допускает использование международного обычая в качестве источника права: право, подлежащее применению к гражданско- правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо осложненным иным иностранным элементом, определяется на основании Конституции Республики Беларусь, настоящего Кодекса, иных законодательных актов, международных договоров Республики Беларусь и не противоречащих национальному законодательству международных обычаев (п. 1 ст. 1093 ГК). [7] При этом необходимо иметь в виду следующее:

1. Речь идет о коллизионно-правовом регулировании, так как норма этой статьи коллизионная. Она определяет право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом. Выбор права может быть осуществлен только на основе коллизионной нормы. Речь идет о международных обычаях, устанавливающих коллизионные нормы права.

2. Речь идет о применении международного обычая. «Международный (международно-правовой) обычай, один из основных источников международного права, представляющий собой устоявшуюся в течение длительного времени практику международных отношений, применяемую государствами и иными субъектами международного права с осознанием правовой необходимости такой практики» [4, c. 223]. Это термин международного публичного права и выражает он согласованную волю государств. Как справедливо было отмечено - «это соглашение между государствами, возлагающее юридические обязанности на государства» [23, с. 96]. Международный обычай равносилен международному договору. «Неписанное» соглашение также как и «писанное» в национальном законодательстве должно опосредоваться национальными правовыми формами.

...