3. Международный обычай не должен вступать в противоречие с законодательством Беларуси, иначе он не будет рассматриваться как источник, в соответствии с которым определяется право, применимое к возникшим правоотношениям. В каком-то другом понимании законодательство Беларуси не признает обычай источником международного частного права. Все обычаи, которые не приобрели юридической силы, являются не обычаями, а обыкновениями. Обыкновение - это единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике, но не имеющее юридической силы [4, с. 94]. На практике они чаще всего встречаются и применяются в международном деловом, коммерческом, торговом обороте между субъектами права разных государств. Исторически их стали называть торговыми обыкновениями, обычаями делового оборота, обычаями международной торговли или торговыми обычаями. Ввиду терминологического сходства всех терминов может произойти заблуждение относительно правовой природы обычая и обыкновения.

Как источник международного частного права обыкновения (обычаи) могут рассматриваться только в следующих случаях:

1) если эти обычаи включены в договор как одно из его условий;

2) если обычай признан обязательным отдельным государством;

3) если обычай признан обязательным несколькими государствами в форме международного договора или международно-правового обычая.

Хозяйственный процессуальный кодекс Республики Беларусь устанавливает, что применяться может только такой обычай, который стороны знали или должны были знать и, которые в международной торговле известны и постоянно соблюдаются сторонами в договорах в соответствующей области торговли. Обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются (ст. 26). В постановлении Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 31 октября 2011 г. № 21 «О некоторых вопросах рассмотрения хозяйственными судами Республики Беларусь дел с участием иностранных лиц» установлено право хозяйственных судов применять обычаи международного делового оборота в том случае, когда участники сделки прямо об этом договорились (п. 29) [27].

До последнего времени правовые обычаи не имели широкого применения. В частности, правовой обычай действует лишь в тех ограниченных случаях, когда соответствующие отношения нормативно урегулированы не полностью и когда применение обычая оговаривается в законодательстве. Например, ст. 290 Гражданского кодекса Республики Беларусь: «Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями законодательства, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями» и часть первая ст. 882 Гражданского кодекса Республики Беларусь: «Принятое на себя поручение комиссионер обязан исполнить на наиболее выгодных для комитента условиях в соответствии с указаниями комитента, а при отсутствии в договоре комиссии таких указаний - в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями». [7]

Правовые обычаи используются и при регулировании отношений в сфере торгового мореплавания. Например, один из таких обычаев закреплен в части первой ст. 99 Кодекса торгового мореплавания Республики Беларусь, регулирующий сталийное время, т.е. период времени, в течение которого перевозчик предоставляет и держит судно под погрузкой и разгрузкой. В ней сказано: «Сталийное время определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения - обычаями, принятыми в порту погрузки».

Правовой обычай широко используется в международном праве. Беларусь как субъект международного права руководствуется обычаями, регулирующими международные правовые отношения, в том числе и в сфере международной торговли. По мере того как белорусские субъекты хозяйствования стали вовлекаться в международную торговлю, выходить на новые рынки, обычаи международного делового оборота стали приобретать для них все большее значение. [35, c. 43]

Несмотря на то, что существование обычаев международного делового оборота само по себе не зависит от того, закреплены они в письменной форме или нет, как правило, обычаи фиксируются в специальных документах (например, Инкотермс и Принципы УНИДРУА "Международных коммерческих договоров", совершенные в г. Риме 01.01.1994), что на практике позволяет прибегнуть к единообразному толкованию содержания обычаев международного делового оборота как сторонами, так и судебными учреждениями при разрешении спора.

Подобные сборники сложившихся на практике обычаев по общему правилу применяются тогда, когда стороны в своем договоре определили их применение. Но сегодня практика свидетельствует о расширении случаев применения таких документов, и обычаи, в них содержащиеся, часто применяются для урегулирования спора даже в том случае, когда стороны и вовсе не упоминали их в договоре.

Белорусский законодатель уделил достаточно мало внимания обычаям делового оборота. Так, Гражданскому кодексу Республики Беларусь известны как национальные, так и международные обычаи, причем отечественный законодатель дальше формулировки "не противоречащих законодательству Республики Беларусь международных обычаев" не пошел. Анализ вышеуказанного позволяет сделать вывод о том, что речь идет об обычаях международного публичного права, но никак не об обычаях международного делового оборота, столь присущих частному праву.

Пункт 6 ст. 1125 ГК, определяя право, применимое к договору при отсутствии соглашения сторон, среди прочего содержит следующее положение: "Если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, то при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычных значений соответствующих терминов". [7]

Таким образом, можно сделать вывод, что развитие права в Беларуси в дальнейшем не исключит существования обычаев. Видимо, вскоре следует ожидать появления новых рыночных обычаев, которые будут регулировать отношения до и вместе с юридическими нормами.

Заключение

Правовой обычай представляет собой санкционированное в прямой или косвенной форме государством правило поведения, сложившееся в обществе, в результате его многократного и длительного применения. Он является одним из древнейших и одним из важнейших для ранних правовых систем источников права.

Исторически правовой обычай как источник права предшествует всем другим источникам права.

Впервые он возникает на переходном этапе от первобытнообщинной, догосударственной организации общества к государственной в результате санкционирования существующих обыкновений нарождающимися государственными структурами.

Правовыми становятся лишь те социальные обычаи, которые санкционированы государством.

В результате такого санкционирования нормы социального обычая становятся юридическими нормами, то есть приобретают качество юридической обязательности и в своей реализации обеспечиваются мерами государственного принуждения.

Государство должно поддерживать прогрессивные обычаи, развивать, придавая им правовую форму, так как большинство народов и наций стремятся сохранить свои обычаи и традиции, прежде всего путем их формального закрепления.

В этом смысле и обычное право, и правовой обычай представляют собой народное представление о праве и справедливости.

Поэтому обычай можно рассматривать не только в качестве духовного наследия, но и как культурно-правовой феномен, играющий важнейшую роль в регулятивной системе государства.

Происшедший в последнее десятилетие новый мощный всплеск интереса к обычному праву не является случайным.

Он отражает имеющийся кризис в правосознании современного общества, в котором право и его компоненты постепенно начинают утрачивать свою неотторгаемость от человека, органичность в связи с возрастанием степени абстрактности юридических норм, издаваемых государством, частым и не всегда обоснованно резким изменением им парадигм законодательства.

Кроме того, с обычным правом сейчас происходит то, что традиционно происходит с общественными явлениями: после столетий решение в их пользу.

Основанием для этого послужил древний обычай, сложившийся в результате постоянного использования данного участка земли на побережье многими поколениями рыбаков для одних и тех же целей.

По мере развития общества и государства правовой обычай, а вместе с ним и обычное право постепенно вытеснялись законами и другими формами и институтами права, становясь при этом второстепенными источниками права. право обычай мораль закон беларусь

С возникновение крупных государственных образований и централизацией власти процесс вытеснения и замены правовых обычаев законами и другими нормативными правовыми актами не только не замедляется, а, наоборот, еще больше ускорился.

Развитие права вряд ли должно идти по пути официально-силового исключения из системы источников обычаев. Видимо, скорее следует ожидать появления новых рыночных обычаев, которые будут регулировать отношения до и вместе с юридическими нормами.

В международном праве обычай представляет собой не только форму выражения традиционных норм, но и важный способ создания новых юридических обязательных правил поведения государств в тех вновь появляющихся областях межгосударственных отношений, которые требуют правового регулирования.

Он является современным и активно функционирующим источником права.

Поэтому следует иметь в виду, что концепция обычая в том виде, как она применяется в международной практике и рассматривается в доктрине международного права, имеет мало общего с представлениями об обычае, основанными на особенностях этого источника во внутренних национальных системах права.

И с теоретической, и с практической точек зрения необходимо отличать обычай как процесс создания норм международного права от обычая - результата этого процесса, то есть юридически обязательного правила поведения, сложившегося в межгосударственной практике.

Список использованных источников

1 Алексеев, С.С. Общая теория права: В двух томах./ С.С. Алексеев ? Т. 11 ? М.: Юрид. лит. 1982. - 360 с.

2 Афонасин Е. В., Дидикин А. Б. Философия права: учеб. пособие / Новосиб. гос. ун-т. Новосибирск, 2006. - 92 с.

3 Баранов, В. М. Теневое право: монография / В. М. Баранов. - Н. Новгород: Нижегородская Академия МВД России, 2002. - 165 с.

4 Бровка, Ю. П. Международный (международно-правовой) обычай / Ю. П. Бровка // Белорусская юридическая энциклопедия: в 4 т. Т. 2. К-О / редкол.: С. А. Балашенко [и др.]. - Минск: ГИУСТ БГУ, 2009. - 584 с.

5 Венгеров, А. Б. Теория государства и права: учебник для юридических вузов / - М.: Омега-Л, 2004. - 608 с.

6 Вишневский, А. Ф. Общая теория государства и права: учебник / А. Ф. Вишневский, Н. А. Горбаток, В. А. Кучинский; под общ. ред. В. А. Кучинского. - Минск: Интегралполиграф, 2009. - 552 с.

7 Гражданский кодекс Республики Беларусь: Кодекс Респ. Беларусь, 7 дек. 1998 г.; № 218-З: в ред. Закона Респ. Беларусь от 30.12.2015 г. // Консультант плюс: Беларусь [Электрон. ресурс] / ООО «ЮрСпектр», Нац. Центр правовой информ. Респ. Беларусь. - Минск, 2008. - Дата доступа: 25. 04. 2016.

8 Давид Р. Основные правовые системы современности. -- M.,1996

9 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности = Les grands systemes de droit contemporains / Пер. с фр. В. А. Туманова. -- М.: Международные отношения, 1998. -- 400 с. -- 3000 экз.

10 Диаканов, В. В. Теория государства и права: учебн. Пособие / В. В. Диаканов. - М., 2010. - с. 211

11 Дробязко, С. Г. Общая теория права: учеб. пособие / С.Г. Дробязко, В.С. Козлов. - 2-е изд., испр. - Минск: Амалфея, 2007. - 464 с.

12 Дусаев, Р. Н. Основные правовые системы современности: учебн. пособие / Р. Н. Дусаев. - М.: Юристь, 2000. - с. 72

13 Зивс, С.Л. Источники права. / С.Л. Зивс. ? М.: Наука, 1981. ? 182 с.

14 Зорченко, Е. А. Общая теория права: пособие / Е.А. Зорченко, Н. М. Юрашевич; Акад. Упр. При Президенте. - Минск, 2008. - 187 с.

15 Зумбулидзе, Р-М. З. Обычай в праве: сборник / Р-М. З. Зумбулидзе, Л. И. Поротиков. - СПб: Юридический центр Пресс, 2004. - 32 с.

16 История права: Англия и Россия: сб. научн. статей. - М., 1990. - 211 с.

17 Кечекьян, С.Ф. О понятии источника права / С.Ф. Кечекьян // Учёные записки МГУ. - Вып. 116. - Кн. 2 - М., 1946. - 134 с.

18 Лазарев, В.В. Теория государства и права: Учебник для вузов / В.В. Лазарев, С.В. Липень - М.: Издательство «Спарк», 1998. - 448 с.

19 Малова, О. В. Правовой обычай как источник права : дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.01 / О. В. Малова. - М., 2002. - 187 л.

20 Мамова, О. В. Правовой обычай как источник права основных правовых систем современности: монография / О. В. Мамова. - Иркутск: Изд-во Иркут. Ун-та, 2006. - 182 с.

21 Марченко, М. Н. Источники права: учеб. пособие / М. Н. Марченко. - М.: ТК Велби, Изд-во «Проспект», 2005. - 760 с.

22 Марченко, М. Н. Проблемы общей теории государства и права: учебник: в 2 т. Т. 2. Право. 2-е изд., перераб. и доп. - М., 2007. - 540 с.

23 Международное частное право: учебник / Л. П. Ануфриева, К. А. Бекяшев, Г. К. Дмитриева [и др.]; отв. ред. Г. К. Дмитриева. - М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2004. - 688 с.

24 Мелехин, А. В. Теория государства и права: учебник / А. В. Мелехин. -- М.: Маркет ДС, (Университетская серия), 2007. - 640 с.

25 Морозова, Л. А. Теория государства и права: учебник / Л.А.Морозова. - М., 2007. - 384 с.

26 Муромцев, Г. И. Источники права. / Г. И. Муромцев // Проблемы общей теории права и государства: учебник / под общ. ред. В.С. Нерсесянца. - 2-е изд., пересмотр. - М.: Норма: ИНФРА - М, 2010. - 306 с.

27 Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. - 2011. - № 130. - 6/1092.

28 Нерсесянц, В. С. Общая теория права и государства: уч.. для юр. вузов и факультетов/ В. С. Нерсесянц. - М. : Изд. Гр. НОРМА-ИНФРА, 1999. - 560 с.

29 Нерсесянц, В. С. Философия права: учебник для вузов / В. С. Нерсесянц. - М.: НОРМА, 2000. - 643 с.

30 Обычай в системе источников прав: сборник тезисов Всероссийской научно-практ. конф., Екатеринбург, 2006г г./ И. В. Молчанов. - Екатеринбург, 2007. - 13 с.

31 О нормативных правовых актах Республики Беларусь: Закон Респ. Беларусь, 10 января 2000 г., № 361-З: в ред. Закона Респ. Беларусь от 02. 07. 2009 г. // Эталон - Беларусь [Электронный ресурс] / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. - Минск, 2007. - Дата доступа: 25. 04. 2016.

32 Петражицкий, Л. И. Теория государства и права в связи с теорией нравственности / Л. И. Петражицкий. - Сер. «Мир культуры, истории и философии». - СПб: Изд-во «Лань», 2000. - 608 с.

33 Проблемы общей теории права и государства: учебник для вузов; под общ. ред. академика РАН, д.ю.н., проф. В. С. Нерсесянца. - М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА-ИНФРА М), 2002. - 832 с.

34 Сільчанка, М. У. Агульная тэорыя права: вучэб.-метад. Комплекс / М. У. Сільчанка. - Гродна: ГрДУ, 2008. - 709 с.

35 Сільчанка, М. У. Паняцце і віды крыніц сучаснага беларускага права / М. У. Сільчанка // Весн. Канстытуц. Суда РБ. - 2006. - N 2. - С. 41-49

36 Трубецкой, Е.Н. Норм. отношения между правом и нравственностью/ Е.Н. Трубецкой // Энц. права. - М.: Изд. «Лунь», 1998. - 244 с.

37 Шершеневич , Г. Ф. Общая теория права: в 2 т. / Г. Ф. Шершеневич. - М., 1995. - 2 т. - 690c.

Размещено на Allbest.ru