Международное частное право

- закон места нахождения сервера.

К обязательствам из причинения вреда при нарушении прав на результаты интеллектуальной деятельности должно применяться законодательство государства предоставившее защиту соответствующему праву на результаты интеллектуальной деятельности.

При рассмотрении споров связанных с киберсквоттингом (захват доменных имен, т.е. регистрации доменных имен, совпадающих с чужими товарными знаками или фирменными наименованиями в целях последующей перепродажи владельцу прав на данные товарные знаки или фирменные наименования), а также тайксквотингом, т.е. регистрация имени, которое может быть набрано в браузере в результате ошибки, правом применимым к данным отношениям является право страны, предоставившей защиту соответствующему праву на результаты интеллектуальной деятельности.

Неосновательное обогащение в сети интернет.

Выражается в приобретении без правового обоснования безналичных денежных средств (электронных денег), при этом местом неосновательного обогащения можно считать:

- место нахождения электронных денег. Предполагается, что электронные деньги находятся в банке или ином подобном учреждении. В этом случае применяется право страны места нахождения банка;

- место совершения действия, приведшего к неосновательному обогащению, т.е. то место где потерпевший совершил платеж. В этом случае к такому обязательству применяется право страны основного места деятельности или места жительства потерпевшего;

- место неосновательного обогащения можно устанавливать на основании признака наиболее тесной связи при изучении обстоятельств вызвавших неосновательное обогащение;

- местом неосновательного обогащения считается основное место деятельности или места жительства приобретателя в момент, когда он получил возможность распорядиться объектом неосновательного обогащения.

В интернет отношениях даже стороны принадлежащие к одному государству, совершающие интернет сделку, все обстоятельства которой связанны с данным конкретным государством должны тем не менее иметь возможность избирать применимое право, поскольку сам факт заключения сделки в транснациональной среде автоматически связывает ее с правопорядками других государств. Любая интернет сделка находится в сфере действия МЧП и право выбора применимого права - генеральная коллизионная привязка во всех интернет отношениях. Однако, стороны не всегда могут по объективным и субъективным причинам договориться о применимом праве. В этом случае генеральным будет принцип наиболее тесной связи и привязки вытекающей из него.

5. Квалификация и установления содержания иностранного права

Квалификация - определение правовой природы регулируемого правоотношения с учетом применяемого к нему права и условий такого применения.

Этапы квалификации:

- первичная - не применяются коллизионные нормы, а лишь производится выяснение конкретной ситуации и ее идентификация с определенной правовой формой на основе закона страны суда или на основе иностранного права. При этом суд решает вопрос о том праве, которое надо применять для выяснения правового содержания возникшего правоотношения. ст.1187 ГК - толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом. Иностранное право применяется субсидиарно только в случаях, когда юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву (прим. обеспечительная передача права собственности - траст, договор о наследстве, «утренний подарок мужа новобрачной» иранское право). Первичная квалификация состоит в оценке содержания предмета привязки, или иначе говоря ее объема. Понятия могут быть известны иностранному праву в ином словесном выражении (прим. ГГУ - предварительная регистрации = ГК -= регистрация сделки с недвижимостью). Понятия могут быть известны иностранному праву с другим содержанием (прим. ГГУ - выделяется аренда вещи и отношения имущественного найма - ГК - это все охватывается арендой). После первичной квалификации мы отыскиваем применимую коллизионную норму, которая может отослать к национальному или иностранному праву;

- вторичная - применяется после использования коллизионной нормы, если она в качестве применимого указывает на право иностранного государства. Вторичная квалификация может осуществляться по праву страны суда или по применимому праву. Действует тот же принцип, что первичной является квалификация по праву страны суда.

Установление содержания норм иностранного права.

При применении иностранного права суд устанавливает его содержание в соответствии с:

- официальным толкованием;

- практикой применения в данном иностранном государстве;

- доктриной, применимой в данном иностранном государстве.

Для установления содержания норм иностранного права суд может обратиться за содействием и разъяснением:

- в Минюст РФ;

- в иные компетентные органы и организации, либо суд может привлечь эксперта.

При этом российский закон устанавливает, что лица участвующие в деле могут представлять документы подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обосновании своих требований или возражений, или иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм. По требованиям связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности суд может возложить на низ обязанность доказать содержание нормы иностранного права. Если содержание нормы иностранного права в разумны срок не установлено, то применяется российское право (ст.16 п.1 Закона о МЧП Швейцарии - содержание нормы иностранного права устанавливается судом, по имущественным спорам доказывание может быть возложено на стороны). Для более эффективного установления содержания страны заключают специальные соглашения (прим.1968 г. Конвенция «Об информации относительно иностранного законодательство» - договаривающиеся стороны обязуются представлять друг другу в соответствии с данным положением информацию относительно своего законодательства, относительно процедур и системы правосудия. Минская конвенция СНГ ст.15 - центральные учреждения юстиции стран участниц содружества по запросу представляют друг другу сведения о действующем или действовавшем законодательстве на их территориях и практике применения). Помимо этого в соглашениях о правовой помощи с Литвой, Молдавией, Азербайджаном, Эстонией.

Предусмотрено что данные сведения о действующем или действовавшем законодательстве будут давать Минюсты и прокуратура. В договоре с Латвией таким органом определен Минюст.

Помимо этого ВАС РФ заключил ряд соглашений о взаимном сотрудничестве и обмене информации с соответствующими судами по экономическим спорам и Верховными судами Казахстана, Белоруссии, Украины и Узбекистана.

Применение коллизионных норм. Обратная отсылка.

Обход закона в МЧП.

Им принято называть изменение коллизионной привязки с целью применения правопорядка «благоприятного» для участников правоотношения либо в целях избежать «неудобного» правового регулирования. При этом применимое право определяется сторонами посредством искусственного создания фактического обстоятельства, закрепленного в коллизионной привязке. Для разрешения этого противоречия разработана теория обхода закона. Которая представляет собой защитную оговорку средства, являющиеся основанием для отказа в применении иностранного права, на которое указывает коллизионная норма.

Примерами обхода закона являются: расторжение брака в другом государстве, если законодательство собственного государства не позволяет расторгать браки, либо льготный порядок учреждения юридического лица, либо уплата налогов в льготном порядке и т.д. Возможны следующие варианты реагирования государства на обход закона:

- государство может относиться к этому безразлично;

- государство может признавать ничтожным любой вывод из своей компетенции данных правоотношений;

- государство может допускать обход законов или относиться к нему безразлично при соблюдении определенных условий (прим. допущение налогового планирования с использованием оффшоров, при условии соблюдения правил их регистрации и деятельности).

ГК Португалии - при применении налоговых норм не учитываются фактические составы и права, созданные с обманным намерением обойти применимость того закона, который в других обстоятельствах являлся бы компетентным.

ст.30 Кодекса МЧП Туниса - обход закона образуется искусственным изменением одной из составных частей привязки, относящихся к действительной юридической ситуации, с намерением уклониться от применения тунисского или иностранного права, обозначенного применимой коллизионной нормой.

ст.8 прим.1 закона О МЧП Венгрии - иностранное право не применяется «когда оно привязывается к иностранному элементу, созданному сторонами искусственно или путем симуляции в целях обхода иным образом применимой нормы права (обманная привязка).

Право РФ прямо не регулирует обход. Отказ от применения иностранного права обеспечивается другим институтом - оговоркой о публичном порядке. ст.1192,1210 ГК позволяет признавать недействительными соглашения, направленные на устранение действия императивных норм.

Оговорка о публичном порядке.

Иностранный закон, применяемый на территории другого государства, не должен нарушать основ местного порядка, что обуславливает установление пределов применения норм иностранного права. Оговорка содержится в праве всех государств под различными наименованиями и представляет собой общепризнанный принцип МЧП, состоящий в том, что избранное на основе коллизионной нормы иностранное право не применяется и субъективные права, возникшие на его основе, не признаются, если такое применение или такое признание противоречит публичному порядку данного государства.

Определений публичного порядка в теории и практике несколько:

- Трастов - фундаментальные и не нарушаемые принципы права и справедливости;

- совокупность моральных, экономических и социальных принципов, представляющих особый интерес, которые надлежит защищать без каких-либо исключений;

Судебная практика применения оговорки дает определение:

- оговорка о публичном порядке возможна в тех отдельных случаях когда применение иностранного закона, могло бы породить результата, недопустимый с точки зрения российского правосознания;

В ПП ВС 1999г.:

- основные принципы, закрепленные в Конституции РФ и законах РФ;

ВАС Северо-Западного округа:

- основы правопорядка РФ включают в себя помимо норм морали, главных религиозных постулатов, главных экономических и культурных традиций, сформировавших российское гражданское общество, также и основополагающие принципы российского права.

Законодательство других государств также включает нормы о публичном порядке:

- ст.6 ФГК - не могут быть изменены частными соглашениями законы, касающиеся публичного порядка и основ нравственности;

- ст.6 вводного закона к ГГУ - правовая норма иностранного права не применяется, если ее применение ведет к результату, который явно не совместим с существенными принципами германского права;

- пр. 90 Свода о конфликте - ни какой, имеющий иностранное основание иск, принудительное удовлетворение которого будет противоречить строгому публичному порядке права суда, не будет приниматься к рассмотрению.

После отказа в применении норм иностранного права возникает проблема пробельности регулирования и необходимости замещения; при этом в различных государствах имеются разные подходы, какая норма должна применяться в место отвергнутой:

- законодательно это может быть не урегулировано - ГК Грузии, Египта;

- применяется право страны суда - Венгрия - вместо иностранного права, в применении которого отказано, применяется венгерское право;

- применение иностранного права -ст.16 закона О реформе МЧП Италии - в случае отказа применение иностранного права «применяется право избранное с помощью иных сходных критериев, если таковые предусмотрены той же нормой, при их отсутствии применяется иностранное право»

ГК РФ ст.1193 абз.1 - при необходимости применяется соответствующая норма российского права.

Российское гражданское законодательство учитывает, что в современном мире существует около 190 государств, имеющих различные формы правления, устройства гражданского общества, политического и экономического режима. абз. 2 ст.1193 ГК -отказ в применении иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы иностранного государства от РФ.

Предполагается, что в необходимых случаях меры должны предприниматься с использованием институтов международного публично, а не частного права.

Применение сверхимперативных норм

В науке приняты 2 концепции публичного порядка:

- негативная (оговорка о публичном порядке, отменяет действие нормы);

- позитивная.

Применение сверхимперативных норм ограничивает автономию воли сторон не давая им обойти их действия. После выбора любого компетентного правопорядка соответствующие нормы в любом случае подлежат применению.

В проекте изменений ГК эти нормы получили наименование норм непосредственного применения.

В законодательстве РФ под нормами непосредственного применения принято понимать не каждую императивную норму, а именно сверхимперативную:

- это те из них, в которых прямо указано на невозможность исключить их действия (п.2 ст.414 КТМ - о недопустимости ограничения ответственности морского перевозчика);

- те нормы, которые имеют «особое значение», в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота.

Данная формулировка предоставляет широкую свободу усмотрения правоприменителя.

В различные периоды к нормам имеющим особое значение относились например: нормы о реорганизации и текущей деятельности юридического лица (ПП ВАС РФ от 14.01.03 №2853/00) и нормы о недействительности внешнеторговой сделки при нарушении требования к его письменной форме.

Широкое судейское усмотрение может повлечь неопределенное широкое обоснование императивности, что может существенно ограничить автономию воли сторон. Для предотвращения злоупотреблений в качестве ориентира для признания той или иной нормы сверхимперативной можно использовать оговорку о публичном порядке.

Взаимность и реторсии.

Взаимность - понимаемая в широком смысле одно из начал международного сотрудничества, позволяющих обеспечивать на основе равенства и взаимной выгода права и интересы государств, их граждан и организаций.

Принцип взаимности является частным проявлением более общего принципа международной вежливости. Иногда взаимность понимают как предоставление физическим и юридическим лицам иностранного государства определенного количества прав или определенного правового режима при условии, что физическим и юридическим лицам страны их предоставляющей будут гарантирован аналогичные права или правовой режим в данном иностранном государстве.

ст.1189 ГК - иностранное право применяется не зависимо от того применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом, при этом такая взаимность предполагается существующей. Таким образом РФ отказалась от обязательной взаимности, как и большинство других правопорядков. Примером наличия взаимности являются консульские браки, которые в соответствии с п.2 ст.157 СК признаются лишь при условии взаимности.

Взаимность:

- материальная - иностранным субъектом обеспечивается на территории нескольких государств равная сумма правомочий, т.е. таких которые предусмотрены для граждан данного государства в ином государстве. Иными словами иностранцу предоставляется тот же набор прав, который имеет отечественный в государстве соответствующем иностранном государстве.

Пример: ст.11 ФГК -иностранец «пользуется во Франции такими же гражданскими правами, как те гражданские права, которые предоставлены или будут предоставлены французам по договору с государством, к которому принадлежит этот иностранец».

- формальная - не состоит в механическом уравнивании прав физических и юридических лиц, а состоит в тождественности предоставляемых правовых режимов, при этом конкретный набор правомочий определяется внутренним правопорядком соответствующего государства. Чаще всего речь идет о предоставлении так называемого национального режима. Помимо национального режима существует режим наибольшего благоприятствования, который состоит в предоставлении льгот лицам, в определенных сферах. Характерной чертой формальной взаимности является то, что иностранным гражданам в другом государстве предоставляются права, которыми пользуются отечественные граждане, в том числе те, которых они не имеют у себя на родине. Однако при этом, они не в праве требовать предоставления прав, предусмотренных законодательством собственного государства, если они не закреплены в законодательстве другого государства.

Реторсии.

Это правомерные принудительные действия государства, совершаемые в ответ на недружественный акт другого государства, поставившего в дискриминационные условия юридические и физические лица первого государства.

Следует различать реторсию и репрессалию, которая является институтом международного публичного права и применяется в случаях предусмотренными международными соглашениями.

Признаки реторсии:

- всегда ответное ограничение, т.е. они не применяются до того как факт нарушения стал очевиден (не применяются превентивно), спорной является соразмерность, т.е. могут ли применяемые в качестве реторсии меры быть больше чем те, которые вызвали их применение;

- вводятся только в отношении прав граждан и юридических лиц тех государств, которые в инициативном порядке ввели ограничение прав иностранных граждан и юридических лиц;

- в России устанавливаются Правительством РФ, иные органы устанавливать реторсии некомпетентны.

Цели реторсии:

- восстановление принципа взаимности в отношениях между государствами;

- отмена установленных в соответствующем иностранном государстве ограничений в отношении российских лиц. Если недружественный акт прекратился незамедлительно должны быть отменены и реторсии. В соответствии с нормами МЧП применение реторсий в отношении лиц, определенного государства, не может рассматриваться в качестве принципа не дискриминации (прим. ст.430 ГК Монголии - если иностранное государство особо устанавливает какие-либо ограничения право и дееспособности граждан и юридических лиц Монголии, то правительство Монголии может ввести ответные ограничения в отношении права и дееспособности граждан и юридических лиц соответствующего государства; ст.1194 ГК РФ - Правительством РФ смогут быть установлены ответные ограничения в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения данных прав российских лиц.) В 2001 г . Правительство РФ приняло постановление о введении специальных пошлин на отдельные товары, происходящие из Венгерской республики. В Постановлении отмечалось, что оно стало ответом на принятие Венгрией ряда мер нарушающих экономические интересы РФ и российских юридических лиц. После того как меры были отменены данное Постановление было признано утратившим силу.

Отдельные специальные правила принятия реторсии в отношении внешнеторговой деятельности предусмотренный ФЗ «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности», а также ФЗ «Об основах государственного регулирования внешней торговой деятельности». Второй закон заменил первый.

Обратная отсылка.

В практике применения норм МЧП нередки случаи когда избранный правопорядок не может дать окончательного ответа на вопрос о том как следует разрешить данное правоотношение. Подобный феномен возникает в случае обратной отсылки, т.е. когда отечественное коллизионное право отсылает к иностранному праву, а иностранное коллизионное право предусматривает необходимость обратиться вновь к отечественному праву или к праву третьей страны (коллизия коллизий).

Основной фактор, порождающий проблему обратной отсылки, состоит в том, что существуют различные подходы к действию коллизионной нормы:

- коллизионная норма отсылает ко всему правопорядку в целом, т.е. в том числе и к коллизионным нормам;

- действие коллизионной нормы ограничивается отсылкой к материальным нормам законодательства соответствующего государства, среди которых и следует отыскать применимую норму права. Принятие этого подхода позволяет разрешить проблему обратной отсылки.

Еще одним способом ее разрешение является принятие обратной отсылки.

Попытки предотвратить обратную отсылку постоянно предпринимаются в международной практике. Например, принятие отсылки предусмотрено ст.2 Конвенции 1930 г. «О разрешении некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях» - «право лица обязываться по переводному или простому векселю определяется его национальным законом. Если этот закон отсылает к закону другой страны, то применяется этот последний закон». ст.15 Конвенции «О праве применимом к договорам международной купли-продажи товаров» предусматривает, что под действующим законодательством, к которому отсылает Конвенция понимается только материальное, но не коллизионное право». ст.15 Римской конвенции «О праве применимом к международным обязательствам» - «под правом подлежащем применению понимаются все действующие в государстве нормы, за исключением норм МЧП». Закон «Об МЧП» Венгрии - если иностранное право отсылает обратно к венгерскому конкретный вопрос будет решаться в силу такой отсылки по венгерскому праву. ст.826 ГК Вьетнама - если иностранное право отсылает к праву Вьетнама, то применяется его право. ст.1190 ГК РФ - «любая отсылка к иностранному праву рассматривается как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующей страны, при этом по вопросам определяющим правовое положение физического лица обратная отсылка принимается».

6.Правовое положение физических лиц в МЧП

Правовое положение российских граждан за рубежом

Оно определяется российским законодательством и международными договорами РФ. ст.27 К закрепила право каждого свободно выезжать за пределы РФ, что означает отсутствие необходимости получать выездные визы, разрешения и подобные согласования, которые ранее были предусмотрены законодательством СССР. В тоже время гражданин РФ имеет право беспрепятственно вернуться в РФ.

В соответствии с п.2 ст.61 К РФ гарантирует своим гражданам защиту и покровительство за ее пределами. В первую очередь защита прав граждан РФ обеспечивается посольствами и консульствами РФ за рубежом. Российский консул обязан предпринимать меры к тому, чтобы российские граждане пользовались в полном объеме всеми правами, предоставленными им законодательством государства пребывания и международными договорами, участниками которых являются РФ и государство пребывания. В случае если российский консул установит какое-либо нарушение прав российских граждан он должен принять все меры к восстановлению нарушенных прав. Российский консул должен особо следить, чтобы в отношении российского гражданина, заключенного под стражу или задержанного по подозрению в совершении преступления или подвергнутого иным мерам, которые ограничивают его свободу, соблюдались нормы законодательства государства пребывания, а также международные договоры, участниками которых являются РФ и соответствующее государство.

Изучить ФЗ «О порядке выезда и въезда в РФ», «О государственной политике РФ в отношении соотечественников за рубежом».

Правоспособность иностранных граждан и апатридов

Иностранные граждане на территориях других стран имеют правоспособность, объем которой определяется местным правопорядком. Как правило, правоспособность предоставляется на основе национального режима, который регламентируется как во внутригосударственных актах, так в международных договорах. В силу национального режима иностранцам на территории определенного государства дается объем прав аналогичный тому, которым пользуются отечественные граждане. Как правило, национальный режим применяется в отношении хозяйственной деятельности иностранцев в сфере предпринимательской деятельности, в сфере гражданского процесса, в сфере интеллектуальной собственности и т.д.

Например, ГК Вьетнама - иностранные граждане имеют гражданскую правоспособность на равнее с вьетнамским гражданами, за исключением случаев, предусмотренных в законе; ст. 17 Закона МЧП - иностранцы и апатриды имеют гражданскую правоспособность в Украине, наравне с гражданами Украины, кроме случаев, предусмотренных законом или международными договорами Украины; ст. 34 Закона Об МЧП Швейцарии - вопросы приобретения и утраты правосубъектности регулируются правом, применяемом к отношению, предполагающим пользование гражданскими правами.

«Гражданская правоспособность физического лица определяется его личным законом. При этом иностранные граждане и апатриды пользуются в РФ гражданской правоспособностью наравне с российскими гражданами, за исключением случаев, установленных в законе» - ст.1196 ГК РФ.

В РФ иностранцы по своему правовому положению делятся на:

- временно пребывающие (проживающих);

- постоянно проживающие на территории РФ (пользуются большими правами).

Во Франции все иностранцы делятся на:

- посетители (туристы, лица наемного труда и иные лица, с разрешением пребывания на срок до 3-х лет);

- привилегированные иностранцы (все иностранцы, являющиеся гражданами стран Евросоюза, им не требуется получать специальных разрешений для проживания и трудоустройства).

Серьезной проблемой современного МЧП является институт безвестного отсутствия и объявления безвестно отсутствующих лиц умершими. Эта проблема входит в категорию правоспособности как вопрос ее начала и конца. На международном уровне принята Конвенция «Об объявлении умершими лиц безвестно отсутствующих» 1950 г. Детальная регламентация этого вопроса закреплена в двухсторонних договорах о правовой помощи. Коллизионные проблемы безвестного отсутствия и установления факта смерти разрешаются на основе личного закона или закона страны суда. Компетентными являются суды государства гражданства того лица, в отношении которого возбуждено дело об его отсутствии. В отдельных случаях компетентным является суд другой стороны (ст.23 Российско-польский договор), а применимым правом закон страны суда.

Проблема состоит в том, что данный институт отсутствует в МЧП Венесуэлы, Испании, Ирана и Египта. Во Франции возможно объявление лица безвестно отсутствующим в порядке судебного определения имеющего значение только для данного дела. Судебное определение имеет ограниченные имущественные последствия, а именно вмененный ввод во владение наследством. Праву США и Великобритании институт безвестного отсутствия в принципе не известен. В этих странах допустимо установить «прецедент относительно опровержимой презумпции факта смерти лица, отсутствующего в течение 7 лет».

Большинство государств мира устанавливает коллизионное регулирование института безвестного отсутствия. Генеральной коллизионной привязкой выступает личный закон соответствующего лица. Субсидиарно, практически всегда, предусматривается возможность применения права страны суда (прим. «основания и последствия исчезновения, отсутствия и предполагаемой смерти лица, определяются его последним национальным законом»). Итальянская юрисдикция: возникает в случае если последний национальный закон - итальянское право, если последнее место жительства лица находилось в Италии, если установление отсутствия, исчезновения и предполагаемой смерти может вызвать юридические последствия в соответствии с итальянским правом ст.22 Закона «О реформе МЧП Италии».

По делам об установлении факта смерти одного или нескольких лиц национальное коллизионное регулирование придерживается нескольких подходов:

- применение закона существа отношения;

- применение личного закона исчезнувшего лица в сочетании с законом страны суда (прим. презумпция, что одно лицо пережило другое или презумпция о смерти регулируются последним личным законом исчезнувшего лица, в случае невозможности его применения, то применяется законодательство Румынии ст.16 Об МЧП; признание лица физического лица безвестно отсутствующим и объявление его умершим регулируется законодательством РФ - ст.1200 ГК.)

Коллизионные вопросы дееспособности иностранцев

Гражданская дееспособность физического лица определяется его личным законом. При этом физическое лицо, не обладающее гражданской дееспособностью, по своему личному закону не вправе ссылаться на отсутствие у него дееспособности, если оно является дееспособным по праву места совершения сделки, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона знала или заведомо должна была знать об отсутствии дееспособности. Признание в РФ физического лица недееспособным подчиняется российскому праву - ст.1197 ГК.

Вопросы возрастной дееспособности непосредственно связанные с умственно-психологическим состоянием человека в праве различных государств регулируются по-разному (прим. РФ - 18 лет, США - 18-21 года, Англия -18 лет, Япония - 20 лет, ФРГ - лицо считается полностью дееспособным в день окончания 18-го года жизни).

Во Франции все лица, не достигшие 18 лет, являются полностью недееспособными. Все сделки от их имени заключаются законными представителями. Лицо, достигшее 16 лет, вправе заключать бытовые сделки с согласия родителей. Если лицо в 16 лет заключило трудовой договор оно вправе самостоятельно совершать акты гражданско-правового характера. В ФРГ в соответствии с ГГУ лица, не достигшие 7 лет, являются полностью недееспособными, достигшие 7 лет являются ограниченно дееспособными и до достижения возраста 18 лет заключают сделки с согласия законных представителей.

ч.3 ст.19 К РФ - мужчины и женщины имеют в РФ равные права и свободы и равные возможности их реализации. Действующий в нашей стране принцип равноправия полностью распространяется и на иностранцев, в частности, в период пребывания на территории РФ в отношении женщин перестают действовать законодательные ограничения ряды стран о власти мужа на женой (Греция, Бельгия. Пакистан и т.д.). Это означает, что жена без согласия мужа имеет право свободно на территории РФ поступать на работу, обращаться в суд и т.д.

Коллизионные вопросы деликтоспособности решаются в ст.1219,1220 ГК РФ, в соответствии с которыми вопрос деликтоспособности будет определяться на основании права, подлежащего к применению к обязательству вследствие причинения вреда.

7.Международное корпоративное право

Юридическое лицо в МЧП - организация, которая может совершать сделки от собственного имени, наделена имуществом на каком-либо праве, отвечает самостоятельно по долгам и обязательствам, вытекающим из сделок, способно выступать в качестве процессуального субъекта при разрешении споров в судебных и несудебных органах.

Личный статут юридического лица - право государства, на территории которого данное лицо получило правовой статус, и было объявлено юридическим лицом. Этот статус сохраняется, как правило, без какого-либо подтверждения на территории любых государств. В него также входит «внутреннее право» юридического лица, регулирующие деятельность данного юридического лица

В содержание личного статута входит:

- статус организации в качестве юридического лица;

- организационно-правовая форма юридического лица (в первую очередь определяется личным статутом);

- требование к наименованию юридического лица;

- вопросы создания, реорганизации и ликвидации юридического лица, в том числе вопросы правопреемства;

- содержание правоспособности юридического лица;

- порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей;

- внутренние отношения в юридическом лице (к этому относятся вопросы корпоративного контроля, его требуют крупные сделки и сделки с заинтересованностью);

- способность юридического лица отвечать по своим обязательствам.

При этом юридическое лицо не может ссылаться на отсутствие полномочий его органа или представителя на совершение сделки, не известного праву страны, в которой орган или представитель юридического лица совершил сделку, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанном ограничении. Личным законом иностранной организации, не являющейся юридическим лицом по иностранному праву, считается право страны, где эта организация учреждена. К деятельности такой организации, если применимым является российское право, применяются правила ГК РФ, регулирующие деятельность юридических лиц, если иное не вытекает из нормативно правового акта или существа отношения.

Определение национальности юридического лица.

Национальность юридического лица - принадлежность его определенному государству, основа личного статута юридического лица.

Во всех государствах действующие на их территории компании делятся на отечественные и иностранные. При этом иностранное юридическое лицо находится под воздействием двух систем правового регулирования - право гражданства и право места деятельности.

Существует ряд теорий, в соответствии с которыми определяется национальность юридического лица применяемых в различных государствах:

- теория инкорпорации - национальность юридического лица определяется правом страны, где было зарегистрировано юридическое лицо. Эта теория применяется в РФ. В основном роль места государственной регистрации заключается выполнении функций получения корреспонденции от ОГВ;

- теория ценза оседлости (теория эффективного местопребывания) - применяется во Франции, Украине, Польше ФРГ. При этом определение понятия местопребывания и применение критерия реальной оседлости вызывает реальные затруднения. В большинстве государств континентальной Европы под местом нахождения юридического лица подразумевают место пребывания административного центра компании (критерий формальной оседлости), т.е. указанное в учредительных документах место нахождения органа управления;

- теория центра эксплуатации - национальность юридического лица определяется по месту осуществления юридическим лицом своей основной деятельности. При этом местом осуществления основной деятельности понимается страна, где постоянно находится административный центр юридического лица, ведутся переговоры, находятся бухгалтерские книги, постоянно ведутся переговоры с партнерами и т.д. Эта теория применяется в Египте, Индии, Алжире. Минусы теории:

· не учитывается, что организационная деятельность, порождающая юридические последствия, часто совершается вне места нахождения юридического лица;

· одно и то же юридическое лицо может иметь место несколько центров эксплуатации, находящихся в различных государствах.

Соответственно определение национальности юридических лиц затруднено.

Пример - Закон О МЧП Эстонии - к юридическому лицу применяется право государства, согласно которому оно было учреждено. Если руководство юридическим лицом фактически осуществляется в Эстонии или основная его деятельность осуществляется в Эстонии, то к такому юридическому лицу применяется эстонское право.

- теория контроля - применяется в законодательстве Конго, Заира. Используется в части в Великобритании, Швеции, Франции.

Теория контроля состоит в том, что национальность юридического лица определяется по праву страны, к которой принадлежат контролирующие деятельность данного юридического лица граждане, т.е. устанавливается, кому действительно «принадлежит» юридическое лицо, кто его контролирует. Эта теория сформировалась во время Первой мировой войны и активно применялась в судебной практике при противодействии нарушениям закона о враждебных иностранцах (дело Даимлер). В 1916 г. Циркуляр Минюста Франции установил критерии враждебных иностранцев. В 1935 г. в Великобритании принят Акт о сделках с вражескими лицами.

В различных странах приняты различные теории, причем в разнообразном сочетании.

Например, в Венгрии действует одновременно 3 теории. В соответствии с Законом Об МЧП Венгрии личным законом юридического лица является закон государства в котором оно было зарегистрировано. Если лицо зарегистрировано по законодательству нескольких государств или если по закону, действующему по месту нахождения административного центра, регистрация не требуется, то личным законом юридического лица является закон, применяемый по месту нахождения указанному в уставе. Если юридическое лицо не имеет место нахождения или имеет несколько мест нахождения и оно не зарегистрировано по закону ни одного из этих государств, то его личным законом является закон государства, на территории которого находится место осуществления деятельности центральной администрации.

Деятельность иностранных юридических лиц

Функционирование юридических лиц одного государства на территории другого государства априорно предполагает экстерриториальное признание их правосубъектности. Правосубъектность юридических лиц признается на основе национального законодательства и международных договоров. Вопрос о допуске иностранного юридического лица к хозяйственной деятельности на территории государства решается законодательством данного государств.

При этом в основном внешнеэкономическая деятельность подчинена режиму наибольшего благоприятствования. В международных договорах предоставление этого режима часто формулируется как «принцип наиболее благоприятствуемой нации». Существует проект статей разработанных Комиссией международного права ООН «О клаузуле о наиболее благоприятствуемой нации», в котором зафиксировано обязательство государства предоставлять лицам других государств режим наибольшего благоприятствования в определенных международными договорами сферах отношений. Иностранцы на территории одного государства должны быть уравнены в правах друг с другом.

В последнее время наблюдается тенденция вместо режима наибольшего благоприятствования в отдельных областях сотрудничества предоставлять национальный режим. Практически повсеместно национальный режим предоставляется в области авторского и патентного права.

Правовое положение иностранных лиц в РФ определяется как национальным правом, так и международными договорами. Основные положения о применении права к юридическим лицам содержатся в п.1 ст.1202 ГК, установившем критерии инкорпорации при определении национальности юридического лица. На основе личного закона определяется широкий круг вопросов, очерченный в п.2 ст.1202, при этом следует иметь в виду на ограничения п.3 ст.1202, касающиеся недопустимости ссылок на ограничения полномочий. Помимо ГК РФ положение определяется рядом иных актов, в частности ФЗ «Об иностранных инвестициях», который относит к иностранным инвесторам иностранную организацию, не являющуюся юридическим лицом, гражданская правоспособность которой определена в соответствии с законодательством государства, в котором она учреждена. Закон «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» относит к иностранным лицам, в частности, юридическое лицо или организую, не являющуюся юридическим лицом, созданную в соответствии с иностранным законодательством. При этом под российским юридическим лицом понимается лицо, созданное в соответствии с законодательством РФ.

Вопросы допуска к хозяйственной деятельности даже при признании экстерриториального статуса в различных государствах регулируются по-разному:

- Франция - для признания иностранного юридического лица способным заниматься хозяйственной деятельностью требуется издание приказа компетентного государственного органа;

- ФРГ - чтобы юридическое лицо получило возможность заниматься хозяйственной деятельностью требуется издание специального административного акта.

Гражданская правоспособность юридических лиц определяется помимо прочего еще и в международных соглашениях о защите и поощрении международных капиталовложений, предоставляющих иностранным инвесторам набор преференций и гарантий.

Создание и действие филиалов и представительств иностранных юридических лиц

ст.2 Закона «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» коммерческое присутствие рассматривается в качестве формы организации предпринимательской и экономической деятельности иностранного лица на территории РФ в целях оказания услуг, в том числе путем создания филиала или представительства юридического лица, либо участия в уставном капитале юридического лица.

В соответствии с установленным порядком иностранные юридические лица могут создавать на территории РФ свои представительства только с разрешения специально уполномоченного аккредитующего органа. Государственный контроль за созданием, деятельностью и ликвидацией филиалов иностранного юридического лица осуществляется также посредством аккредитации в порядке, определяемом Правительством РФ.

Филиал иностранной организации выполняет на территории РФ часть или все функции головного юридического лица при условии, что цели создания и деятельности носят коммерческий характер и головная организация несет непосредственную имущественную ответственность по принятым ею обязательствам в связи с ведением указанной деятельности на территории РФ. Деятельность филиалов также возможна при условии аккредитации, которая осуществляется уполномоченным органом - Государственной регистрационной палатой при Минюсте РФ.

С момента прекращения или лишения государственной аккредитации филиал иностранной организации не имеет право осуществлять деятельность на территории РФ.

Под представительством юридического лица понимается обособленное подразделение, представляющее интересы юридического лица, и осуществляющее их защиту. Иностранное юридическое лицо может открывать их только с разрешения компетентных государственных органов:

- департамент воздушного транспорта Минтранса;

- департамент морского транспорта Минтранса;

- органы исполнительной власти, отвечающие за координацию вопросов в сфере рыболовства и иного морского промысла;

- Центробанк;

- Минфин;

- Министерство торговли;

- Министерство путей сообщения;

- регистрационная палата при Минюсте.

Помимо аккредитации представительство иностранных организаций обязано представить сведения для внесения их в Сводный государственный реестр аккредитованных на территории РФ представительств иностранных компаний. Внесение в реестр обязательно для всех представительств, не зависимо от того в какой организации они аккредитованы. Ведение данного реестра осуществляется регистрационной палатой при Минюсте.

1 раз в полугодие представительство направляет отчет о своей деятельности. За аккредитацию филиала и представительства взимаются пошлины и плата за действия аккредитующего органа.

Международные юридические лица, транснациональные корпорации. Оффшорный бизнес

Международные юридические лица.

Создаются на основе специального международного соглашения, чаще для решения задач, имеющих публичный характер. Организационно-правовая форма подобных лиц, их правоспособность, порядок управления устанавливаются непосредственно международными договорами об их создании. В большинстве случае термин международные юридические лица применяется к юридическим лицам публичного права (прим. Банк международных расчетов, МБРИР, Еврофирма, Европейское общество химической обработки облученных горючих материалов и т.д.)

В отдельных случаях после заключения международного договора о создании такого юридического лица требуется издание отдельного внутреннего НПА одной из участниц данного международного договора, на территории которой будет вести свою деятельность данное юридическое лицо.

Спорным является вопрос о национальности подобного юридического лица. Наиболее распространенной точкой зрения является признание за ними статуса юридического лица государства-пребывания. Однако есть точка зрения, состоящая в том, что такие юридические лица в силу наднационального характера деятельности вообще не имеют национальности. В любом случае необходимо иметь в виду, что применительно к обеспечению текущей деятельности статус данных организаций скорее соответствует первому подходу.

Применительно к частным отношениям международных юридических лиц принято было считать, что их личный закон определяется на основе теории оседлости, т.е. по праву места осуществления деятельности. Однако на сегодняшний день господствует иная точка зрения - право, на основе которого действует международное юридическое лицо, имеет международный характер.

Проблема регулирования деятельности международной организации национальным правом какого-либо государства возникает в случаях:

- совершения гражданско-правовых сделок (особенно с недвижимостью);

- заключения трудовых контрактов;

- представления документов организации в национальные компетентные органы.

Транснациональные корпорации

Это многоотраслевые концерны с местом нахождения с местом нахождения филиалов и представительств в различных государствах. Т.е. интернациональные не по сфере действия, а по капиталу.

Характерная черта корпорации - сочетание централизованного руководства и самостоятельность входящих в нее структурных подразделений.

Общепринятой организационно-правовой формой является акционерное общество открытого типа. Дочерние лица самостоятельны, филиалы не самостоятельны, они входят в корпорацию.

Критерии отнесения корпорации к транснациональной:

- количество стран, в которых действует компания, минимум 2-6;

- количество стран, в которых размещены производственные мощности;

- определенный размер капитала, который достигнут компанией;

- минимум доли иностранных операций в доходах или продажах фирмы (не менее 25 %);

- владение не менее чем 25 % голосующих акций в трех и более странах;

- многонациональный состав компании и ее руководства.

Правовая специфика корпораций - формально это предприятие подпадающее, как его зарубежные отделения, под национальную юрисдикцию стран.

Особенность корпорации - несоответствие экономического содержания юридической форме. Корпорации представляют собой группу компаний созданных по законам разных государств, являющихся самостоятельными юридическими лицами и осуществляющими деятельность на территории разных стран.

Особые сложности связан с определением личного закона транснациональной корпорации: с одной стороны они создаются по праву конкретного государства, с другой их дочерние компании действуют в качестве самостоятельных юридических лиц. Деятельность транснациональных корпораций носит глобальный характер. Установить при необходимости единый личный закон можно путем использования контроля, т.е. по праву страны, к которой принадлежит головная компания.

В практике применяется понятие «право транснациональной корпорации», оно имеет в виду применение к установлению личного закона не национального права какого-либо государства, а международного (квази-международного) права.

Примеры транснациональных корпораций: Pirelli, Pepsi, Schell.

Оффшорный бизнес

Оффшорная компания - юридическое лицо корпоративного типа, которое создается в рамках определенных юрисдикций (оффшорных зон), которые не подлежат налогообложению или подлежат льготному налогообложению в пределах данных юрисдикций.

Оффшорная зона (налоговое убежище, гавань, оазис) - страна или территория, законодательство которой предусматривает возможность упрощенной регистрации иностранных юридических лиц и предоставление им льготного налогового режима, что стимулирует привлечение инвестиций в предпринимательскую деятельность соответствующей территории.

В настоящее время по различным подходам в мире существуют от 80 до более 100 территорий, стран оффшорных центров (прим. Австрия, Багамские острова, Израиль, Греция, Ливан, Франция, Оман, остров Мен, Мальта, Монако, Лихтенштейн, Кипр, Гибралтар, Панама, Британские Виргинские острова, штат Деловер, Люксембург, Венесуэла, острова Джерси, Швейцария, ОАЭ и многие другие).

Классификация оффшорных зон:

- универсальные;

Предоставляют льготные условия налогообложения не зависимо от видов осуществляемой деятельности, в т.ч. по тем видам деятельности, осуществление которых на данной юрисдикции в принципе невозможно.

Пример - острова Кука, Каймановы острова.

- специализированные.

Пример - Швейцария (инвестиционная и банковская деятельность), Монако (налоговое планирование для физических лиц), Нидерланды (инвестиционная деятельность).

- по видам деятельности:

· оффшорные юрисдикции - центры, предоставляющие полное освобождение от налогов (центры нулевого налогообложения, «классические оффшоры»). Прим.- Сейшельские острова;

· оффшорные юрисдикции, которые предоставляют низконалоговые или льготные режимы. Прим. - Черногория, Монако;

· особые оффшорные юрисдикции - предоставляют специальные льготы для определенных видов деятельности. Прим. - упрощенная регистрация морских судов.

Большинство оффшоров принадлежит к англо-саксонской правовой семье (прим. Антигуа, Сингапур). Однако существуют и континентальные налоговые юрисдикции (прим. Бельгия и Мадейра).

Основные признаки оффшорной юрисдикции и деятельности в них:

- создание оффшорных компаний допускается только нерезидентам;

- как правило, иностранным компаниям запрещено вести предпринимательскую деятельность на территории таких государств, помимо этого им запрещено вести предпринимательскую деятельность с резидентами данного государства. Это позволяет защитить отечественных субъектов предпринимательской деятельности;

- как правило, оффшорный бизнес и его льготы признаются и регулируются только внутренними законами соответствующих государств. Крайне редкими являются льготы, предусмотренные международными договорами. Искл. Соглашение между РФ и республикой Кипр «Об избежание двойного налогообложения»;

- оффшорным компаниям предоставляются серьезные льготы:

· упрощенный порядок регистрации компании;

· полное освобождение или значительное сокращение налога на прибыль организации;

· доходы иностранных сотрудников, работающих и живущих за пределами страны учреждения оффшорной компании, не облагаются подоходным налогам, при этом, как правило, выдвигается требование о выплате заработной платы через банки соответствующей оффшорной территории;

...