Международное частное право

· льготный режим налогообложения по ценным бумагам;

· льготный режим налогообложения от долевого участия в капитале;

· полное отсутствие валютного контроля;

· гарантии репатриации 100 % капитала и прибыли;

· возможность совершать финансовые операции в любой валюте;

· во многих оффшорных территориях отсутствует контроль за происхождением денежных средств и соответствие операций по их внесению антиотмывочному законодательству;

· отсутствие импортных пошлин на машины, оборудование, сырье и полуфабрикаты, налогов с продажи, НДС;

· упрощенный порядок получения вида на жительство для иностранных граждан - работников и владельцев оффшорной компании;

· свободная конверсия доходов в любую из валют;

· возможность иметь счета в любой валюте;

· беспрепятственный перевод дивидендов в страну инвестора или любую другую страну;

· сохранение конфиденциальности иностранных вкладчиков в капитал компании (реальных владельцев). Во многих юрисдикциях за разглашение таких сведений предусмотрена УО (прим. Каймановы острова). При этом конфиденциальность владения обеспечивается институтом номинальных владельцев и номинальных директоров, которые лишь формально находятся на соответствующей должности, а фактически берут на себя обязательства не совершать каких-либо действий, не предусмотренных контрактом. Способом борьбы с номинальными директорами является разработанная в англо-американской судебной практике доктрина «теневого директора». Этот термин появился в Законе Великобритании 1986 г., посвященном дисквалификации руководителей компании. Он позволяет привлечь к ответственности теневого директора. Теневой директор - лицо, скрывающееся за фигурой номинального директора, в соответствии с указаниями которого теневой директор осуществляет управление компанией. Установление подлинного руководителя компании позволяет привлекать к ответственности лицо, которое осуществляет реальное управление.

Информацией о фактических вкладчиках обладают только государственный орган-регистратор, адвокаты, ведущие дела компании, и аудиторы (если аудит обязателен), осуществляющие проверку деятельности;

· льготы, касающиеся минимального уставного капитала;

· льготы, касающиеся ведения бухучета и прохождения аудиторских проверок;

· возможность выпуска акций на предъявителя, которые позволяют единомоментно сменить владельца компании и передать активы по наследству без уплаты соответствующих налогов.

Лидерами оффшорной деятельности являются Багамские острова, где зарегистрировано более 80 т. оффшорных компаний. Каймановы острова - 40 т. компаний. Лихтенштейн - доход от зарегистрированных 40 т. компаний обеспечивает около трети бюджетных поступлений, за счет регистрационных и ежегодных платежей.

Международно-правовое регулирование оффшорного бизнеса.

Оффшорные юрисдикции зачастую используются для придания законности незаконной деятельности. Привлекательность оффшоров обусловлена для незаконного бизнеса льготным налоговым режимом и конфиденциальностью в отношении капиталов (в большинстве оффшоров не проверяют происхождение капиталов).

Развитые страны пытаются предотвратить использование оффшоров в незаконных операциях принимая национальные законы, ужесточающие валютный контроль и ограничивающие возможность оффшорных компаний оперировать на рынках.

В рамках ЕС принято решение на совещании министров финансов 2001 г . об обмене между странами информацией о подозрительных сделках и об увеличении прозрачности финансовых операций. В ЕС все сделки с компаниями из оффшорных зон являются проверяемыми. Любые отчисления в адрес таких компаний облагаются дополнительным налогом у источника, что снижает выгоды налогового планирования. Закон «О единой компании» 2003 г. ограничивает возможность стран-членов ЕС создавать на своей территории компании с льготным налоговым статусом.

На международном уровне действует 2 организации, противоборствующие нечестной налоговой конкуренции и отмыванию криминальных денег: ОЭСР и ФАТФ.

Членами Организации экономического сотрудничества и развития являются 30 государств, крупных индустриальных государств. В рамках ОЭСР в 1998 г. сформулированы критерии вредоносной налоговой политики:

- нулевое или номинальное налогообложение;

- секретность и отсутствие эффективного обмена информацией с налоговыми органами других стран;

- недостаточная прозрачность в действии закона и административных правил.

При это разработаны рекомендации по борьбе с вредоносной деятельностью:

- введение в налоговую систему стран-участниц правил ликвидирующих выгоды от использования оффшоров;

- внесение в налоговые договоры стран-участниц положений исключающих использование договора оффшорной компанией. Отказ от заключения договоров с налоговыми убежищами;

- создание постоянно действующего Форума по вредоносной налоговой конкуренции. Подготовка списка налоговых убежищ.

В 2001 г. создана Международная организация по налогам и инвестициям, ее членами стали 13 государств (члены Карибского региона). Основная цель деятельности - противостояние ОЭСР с указанием на то, что она проводит политику двойных стандартов. Выдвигается требование, чтобы не только оффшорные юрисдикции, но и страны-члены ОЭСР официально придерживались одинаковых стандартов.

Группа разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ).

Это международный межправительственный орган по борьбе с отмыванием криминальных капиталов и финансированием терроризма. Создан в 1989 г. по решению Стран большой семерки и Еврокомиссии.

Одной из функций ФАТФ является борьба с отмыванием денег через оффшорные зоны. С 2003 г. в ФАТФ входит РФ.

Задачи ФАТФ:

- выработка рекомендаций по борьбе с отмыванием денег;

- выявление стран и территорий, отказывающихся от сотрудничества;

- изучение ситуации в странах, которые используются международной организованной преступностью для отмывания преступных доходов;

- создание в различных странах подразделений финансовой разведки.

Требования ФАТФ издаются в виде рекомендаций (40 рекомендаций) по внесению изменений в законодательство и пересмотру политики борьбы с отмыванием капиталов. Рекомендации не дублируют и не подменяют иные международные акты, а лишь дополняют их, составляя с ними единую систему. В соответствии с Резолюцией Совбеза ООН №1617 40 рекомендаций ФАТФ являются обязательными международными стандартами для стран-участниц ООН.

В случае невыполнения рекомендаций ФАТФ и ОЭСР не компетентны самостоятельно применять санкции, однако таковые могут быть применены государствами-участницами этих организаций. Например, ФАТФ регулярно ставит вопрос о принятии экономических санкций в отношении стран-нарушителей (вводились в отношении Науру и Украины).

Все транзакции с участием банков из такой страны подвергаются жесткому контролю, нефинансовым организациям рекомендуется проявлять повышенную осторожность при работе с партнерами из стран, на которые наложены санкции.

ФАТФ составляет черный список стран по следующим критериям:

- отсутствие законов о борьбе с отмыванием денег;

- нечеткое коммерческое законодательство;

- отсутствие правил надзора за деятельностью банков и других финансовых учреждений;

- отсутствие специализированных организаций, осуществляющих финансовый надзор и сотрудничество в сфере борьбы с отмыванием денег.

Черный список ни когда не оставался неизменным, его периодически обновляют, в свое время в нем находились РФ, Венгрия и другие страны. Когда только список появился в нем оказалось большинство оффшорных зон, однако в настоящее время большинству из них удалось привести свое законодательство в соответствие с международными нормами. В качестве примера оффшорной зоны, сохраняющей высокую степень конфиденциальности, но не входящею в черные списки ФАТФ и ОЭСР можно привести о. Джерси, в которой действую ранее принятые и не измененные законы, которые предполагают обмен информацией с иностранными регулирующими органами.

В докладах международных рабочих групп отмечается, что существует большое число оффшорных центров с высокой степенью соблюдения международных норм и стандартов, при этом не меньшее число «неоффшорных» территорий являются проблемными с точки зрения мировой финансовой стабильности (прим. крупнейшие точки отмывая Лос-Анджелес, Цюрих и д.р.)

С 2012 года ФАТФ применяет новый подход для формирования списка. Он разделен на 3 группы:

- государства с наибольшим уровнем риска, не сотрудничающие с ФАТФ и против которых применяются ответные меры мировым сообществом (прим. Иран, Северная Корея);

- страны с высоким уровнем риска, против которых не применяются ответные меры (прим. Куба, Боливия, Пакистан, Турция);

- страны, власти которых готовы к сотрудничеству, но при этом не имеют реальных возможностей для взаимодействия с ФАТФ в силу неразвитости финансовой и контролирующей структуры (прим. Алжир, Ангола, Камбоджа, Намибия и ряд других беднейших стран).

8. Государство как субъект МЧП

Особенности правового положения государства как субъекта МЧП.

Существует 2 типа отношений с участием государств:

- между государствами, а также между государствами и межправительственными международными организациями;

- отношения, в которых государство выступает стороной, а вторая сторона, это иной равный ему в данном правоотношении участник (прим. ИП, юридическое лицо, международное хозяйственное объединение). Этот тип отношений регулируется МЧП.

Например, отношения с государством, регулируемые МЧП возникает в случаях:

- когда государство осуществляет выпуск займов и облигаций, продаваемых иностранным субъектам;

- когда государство заключает концессионное соглашение и торговые сделки;

- государство вступает в арендные отношения с иностранным участием;

- государство наследует выморочное имущество;

- государство предоставляет гарантии по внешнеторговым сделкам;

- государство предоставляет гарантии по инвестиционным сделкам.

Российским законодательством прямо допускает участие государства в отношениях гражданско-правового характера (ст.124 ГК). При этом основным принципом является принцип равенства с прочими участниками правоотношений. Т.е. РФ, ее субъекты и МО не имеют ни каких преимуществ. Большинство других государств имеют сходные положения в своем законодательстве, в т.ч. с принятием юридической фикции, состоящей в том, что является юридическим лицом (прим. пар. 21 ГК Чехии гласит - если государство выступает участником гражданско-правовых отношений, то оно является юридическим лицом). Подобное положение о том, что государство считается юридическим лицом публичного права, имеются в законодательстве ФРГ, Франции, Туниса.

При этом, вступая в гражданские правоотношения, государство не утрачивает качеств суверена. А суверенитет предполагает наличие особых материально-процессуальных привилегий, называемых иммунитетами. Концепция иммунитетов формировалась, начиная с 19 века, на сегодняшний день действует Конвенция ООН «О юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности» 2005 г. г. Нью-Йорк. Она подчеркивает, что юрисдикционных иммунитеты государств получили общее признание в качестве одного из принципов обычного международного права, при этом согласно Конвенции термин государство означает:

- государство и его органы управления;

- составные части федеративного государства или политические подразделения государства, которые правомочны осуществлять действия по отправлению суверенной власти и действуют в этом качестве;

- учреждения или институции государства либо другие образования, в той мере, в которой они правомочны совершать и совершают действия в осуществление суверенной власти государства;

- представителей государства, действующих в этом качестве.

Исполнительные органы государства и его официальные представители.

Закон «О государственном иммунитете» Великобритании предусматривает, что иммунитетом пользуются суверен или иной глава государства, действующий в этом качестве, Правительство этого государства и департамент этого Правительства.

Закон США «Об иммунитете иностранного суверена» указывает, что понятие иностранного государства включает в себя политическое подразделение иностранного государства или агентство, или учреждение этого иностранного государства. Государственным иммунитетом наделено государство в лице его органов и его агентство.

Субъекты федерации.

Европейская Конвенция «Об иммунитете государств» - части федеративного государства не пользуются иммунитетом. Федеративное государство может заявить, что такие части вправе сослаться на положение Конвенции, применимые к самому государству. Если государство такого заявления не делает, то его составные части рассматриваются как самостоятельные образования.

Необходимо помнить, что Конвенция ООН приравнивает субъекты федераций для целей иммунитета.

Административно-территориальные единицы в составе унитарного государства.

Упоминавшийся Закон США указывает, что политическое подразделение включается в категорию государство, при этом согласно положениям Свода международного права США включают департаменты государства, все Правительства, подчиненные центральному Правительству, включая местные Правительства. Конвенция ООН 2005 г. предоставляет иммунитет политическим подразделениям государства, которые правомочны совершать действия в осуществление суверенной власти и действуют в этом качестве.

Государственные юридические лица и государственные корпорации.

Европейская Конвенция 1972 г. устанавливает, что любое образование наделенное правоспособностью, отдельное от государства, не включается в понятие государства, даже при выполнении функций государственной службы, такое образование может быть привлечено к суду другого государства, но не в отношении действий, совершенных во исполнение своих публичных функций. При этом Конвенция закрепляет Двойной критерий, по которому самостоятельная организация отделяется организация:

- отдельное существование от исполнительных органов государства;

- способность предъявлять иски и отвечать по искам.

Конвенция ООН 2005 г. предоставляет иммунитете учреждениям и институциям государства в той мере, в которой они правомочны совершать действия в осуществление суверенной власти государства.

В соответствии с законодательством - РФ и ее субъекты, вступая в частные отношения, имеют равное положение с иными участниками, к таким отношениям применяются нормы, касающиеся юридических лиц. Субъекты федерации и МО являются самостоятельными субъектами и не отвечают по обязательствам РФ и наоборот. Также самостоятельны все организации с государственным капиталом.

Конвенция ООН 2005 г . в силу не вступила, не хватает 2-х ратификационных грамот до 30. РФ подписала Конвенцию в 2006 г.

Виды государственного иммунитета

Виды:

- от предъявления иска (судебный иммунитет в узком смысле слова, юрисдикционных иммунитет).

Состоит в неподсудности одного государства судам другого государства. Сделки государства должны рассматривать только в его судах. Без прямо выраженного согласия на судебное разбирательство в иностранном суде государство нельзя привлечь к судебной ответственности за границей.

- иммунитет от предварительного обеспечения иска;

Без прямо выраженного согласия государства в отношении его имущества за границей не могут быть приняты никакие меры в качестве предварительного обеспечения иска.

- иммунитет от принудительного исполнения решений суда;

Без согласия государства вынесенное против него решение не может быть принудительно исполнено, при этом недопустимо наложение ареста, на принадлежащее государству имущество, проведение его публичной продажи, а также осуществление иных принудительных мер, предусмотренных иностранным законодательством.

- иммунитет собственности государства;

Собственность иностранного государства неприкосновенна, они не может быть национализирована, конфискована, на нее нельзя обратить взыскание.

Имущество иностранного суверена не подлежит виндикации.

Без согласия государства-собственника его имущество не может быть подвергнуто принудительному отчуждению, удерживаться на территории иностранного государства. Государство место нахождения иностранной собственности обязано предпринимать все меры защиты против расхищения этого имущества третьими лицами

- доктрина акта государства;

Эта доктрина связана с иммунитетом собственности.

Если государство заявляет, что то или иное имущество принадлежит ему, то суд иностранного государства не вправе подвергать это заявление сомнению. Ни какие иностранные органы не могут рассматривать вопрос о том, принадлежит ли действительно собственность государству, если оно заявляет, что собственность принадлежит ему.

- коллизионный иммунитет государства.

Состоит в том, что к частноправовым отношениям государства должно применяться только его собственное право. Все сделки государства при отсутствии иного указания подчиняются его собственному праву.

Ни какой из иммунитетов не носит императивного характера, т.е. государство может в любой момент отказаться от него, сделав письменное, прямое и не двусмысленное заявлении. Необходимо иметь в виду то, что отказ от одного иммунитета не предполагает отказа от прочих иммунитетов (прим. отказ от судебного иммунитета, не предполагает отказа от иммунитета от принудительного исполнения суда).

Судебный иммунитет распространяется на прямые и косвенные иски, а также на случаи привлечения в качестве третьего лица.

Частным случаем отказа от иммунитета по встречному иску является предъявление первоначального иска в суд данного государства. Конвенции О дипломатических и консульских сношениях указывают, что в таком случае утрачивается иммунитет от встречного иска.

Доктрины государственного иммунитета

Теория абсолютного иммунитета.

Состоит в том, что государство обладает иммунитетом не зависимо от того в какой сфере деятельности им осуществляется хозяйственное вмешательство, т.е. иммунитет распространяется на любую деятельность государства и его собственность. Единственное ограничение в том, что государство может отказаться от своего иммунитета.

Доктрина абсолютного иммунитета признавалась незыблемой нормой международного права до середины XX века. Единственной возможностью защититься с помощью компетентных органов своего государства состояла в ведении дипломатических переговоров.

На основе доктрины строится законодательство: Китай, Япония, Норвегия, Бразилия, Португалия, РФ.

Функциональный иммунитет.

Если государство от своего имени занимается коммерческой деятельностью оно автоматически в отношении такой деятельности и связанного в ней имущества отказывается от иммунитета, ставит себя в положение частного лица. Таким образом, происходит молчаливый отказ от иммунитета.

Суд, рассматривая дело с ответчиком государством, каждый раз особо должен решит вопрос, является ли акт государства действием, совершенным в порядке суверенного управления, или простым актом хозяйственной деятельности.

На международном уровне принята и действует Брюссельская конвенция «Об унификации некоторых правил относящихся к иммунитету государственных судов». Основное положение - «суда вместе с их грузом, состоящие в собственности Правительства или арендованные Правительством и служащие для торговых целей, в мирное время подчиняются общему морскому праву и не должны пользоваться иммунитетом. Конвенция не распространяется на военные, полицейские, патрульные, санитарные суда, а также суда правительственных служб». Ни СССР, ни РФ участниками данной Конвенции не являлись. В 1934 г. был подписан Дополнительный протокол, который предоставил иммунитет судам, зафрахтованных государством для не торговых целей.

Для РФ с апреля 1997 г. действует Конвенция ООН по морскому праву, предоставляющая полный иммунитет от юрисдикции любого государства, кроме государства флага, военным кораблям, а также судам, принадлежащим государству и эксплуатируемые им, и состоящие только на некоммерческой службе.

В дальнейшем была принята Базельская конвенция 1972 г. именуемая «Европейская конвенция об иммунитете государств». Она предусматривает случаи, когда ссылки на иммунитете не допускаются (прим. трудовые споры и иные частноправовые споры). РФ в ней не участвует.

В 2005 г. принята Конвенция ООН, ратифицированная РФ, «О юрисдикционных иммунитетах государства и их собственности». Конвенцией подтвержден принцип невозможности осуществления юрисдикции в судах одного государства над другим государством, при осуществлении ими властных полномочий. Конвенция отдельно оговаривает случаи, при которых государство лишается права на иммунитет при осуществлении отдельных видов деятельности (прим. трудовые споры, споры, касающиеся ущерба личности и собственности, споры, касающиеся участия государства в объединениях, компаниях и т.д.). Конвенция подписана РФ в 2006 г., ратифицирована в 2007 г. Конвенция в силу не вступила.

Доктрина принята в Пакистане, Аргентине, Сингапуре, США и Великобритании.

Основная проблема при применении доктрины функционального иммунитета состоит в правильном делении действий государства на публичные и частные.

Для определения характера действий государства разработаны теории:

- доктрина цели действий;

В ее основе критерий цели совершения тех или иных действий (прим. государственный заказ на закупку вооружения, сделанный в частной иностранной фирме, является действием не коммерсанта, а суверена).

- доктрина характера действий;

В ней решающим является юридический характер действия. При этом частными признаются действия, совершаемые в форме обычных контрактов, если подобный контракт может заключить любое юридическое и физическое лицо.

Положение дел в РФ.

На сегодняшний день иммунитет иностранных государств регулируется процессуальными кодексами (в 2005 г. рассматривался отдельный законопроект, который не был принят):

- ст.401 ГПК утверждает иммунитет иностранного государств от исков в судах РФ, если иное не предусмотрено международным договором или ФЗ. Поскольку такого закона, нет можно сделать вывод о том, что ГПК исходит их абсолютного иммунитета иностранного государства;

- ст. 251 АПК обеспечивает иммунитет иностранному государству только в случае когда государство выступает «в качестве носителя власти». Отсюда следует вывод, что в остальных случаях государство не вправе ссылаться на свой иммунитет и АПК исходит из доктрины функционального иммунитета.

9. Право собственности в МЧП

Коллизионные вопросы права собственности.

Основополагающее правило - регулирование вещных отношений подчиняется закону того государства, на территории которого вещь находится (lex rei sitae). При этом право страны, где вещь находится, определяет возникновение, способы, переход, содержание и ограничение права собственности.

В отношении недвижимого имущества эта концепция признавалась всегда и везде.

В отношении движимого имуществ существовал принцип, по которому отношения собственности регулировались личным законом собственника. Логическим выводом из этой идей являлось то, что движимая вещь вообще признавалась не имеющей места нахождения. Этот принцип не применяется сегодня.

Коллизионное регулирование права собственности на недвижимость.

В отношении недвижимости применяется право страны, где находится эта недвижимость. В том числе законом места нахождения определяется та или иная вещь объектом недвижимого имущества в силу специального правила. К примеру, во Франции недвижимость делится на 2 категории: по природе и по назначению. По природе - земля, строения на ней, урожай на корню, леса. По назначению - машины, инструменты, сырье, используемые на предприятиях, с/х орудия, скот, имения. В Англии и большинстве штатов США термин движимое и недвижимое имущество не применяется. Собственность делится на реальную и персональную. Реальная - земля и неразрывно связанные с ней объекты. Остальное имущество отнесено к персональному.

Указанное выше регулирование в первую очередь основано на необходимости соблюдения публичных интересов; в частности, в силу практически повсеместного требования о регистрации недвижимости и сделок с ней в специальном реестре. Изъятие из этого принципа допускается в отдельных исключительных случаях, в частности при возникновении прав на недвижимость в порядке наследования (иного универсального правопреемства).

Сложным является вопрос о регулировании сервитутов, реализация которых является крайне затруднительной в случае, когда обслуживаемый участок находится в государстве ином, нежели служебный участок. Наиболее распространенной является точка зрения, в соответствии с которой все вопросы установления и реализации сервитута будут определяться законом государства места нахождения служебного участка.

Коллизионное правовое регулирование права собственности на движимые вещи.

Преобладающей тенденцией коллизионного регулирования является отсылка к правопорядку места нахождения вещи. Отдельно регулируются вопросы, связанные с рядом особых категорий объектов (недвижимость в силу закона, а также бестелесные объекты).

Если лица правомерно приобретает за границей какую-либо вещь, то при ее перемещении в другое государство она также рассматривается как правомерно приобретенная, даже если в этом другом государстве предусмотрен иной порядок приобретения права собственности, либо в принципе невозможно возникновение права собственности на такие объекты.

Объем правомочий собственника всегда определяется правом страны, на территории которой эта вещь находится. При этом не имеет значение, каков был объем правомочий до перемещения вещи за границу.

Переход риска случайной гибели или порчи имущества с отчуждателя на приобретателя в случае, когда переход права осуществляется на основе договора, определяется в различных системах по-разному:

- в ряде правовых систем используется принцип римского права, в соответствии с которым риск переходит на покупателя в момент заключения договора, не зависимо от того было ли фактически передано право собственности на проданный товар. Этот принцип принят в Швейцарии, Голландии, Японии;

- в других правовых системах момент перехода риска случайной гибели или порчи непосредственно связан с моментом перехода права собственности. Этот принцип отражен в законодательстве Франции, Великобритании, ФРГ.

При этом законодательство различных государств по-разному определяет момент перехода права собственности:

- во Франции момент перехода права собственности и риска приобретателя вещи определяется моментом совершения контракта;

- ГГУ определяет, что для передачи права собственности необходима фактическая передача владения вещью;

- В английском Законе «О продаже товаров» выражен принцип совпадения обоих моментов, однако момент перехода права собственности определяется в соответствии с намерениями сторон, при наличии презумпции, что собственность перешла в момент заключения контракта;

- ГК РФ определяет, что право собственности у приобретателя по договору возникает с момента передачи вещи, ели иное не предусмотрено законом или договором.

Весьма сложным является вопрос определения момента перехода права собственности на движимые материальные вещи, находящиеся в процессе международной перевозки. При совершении таких сделок зачастую невозможно установить на территории какой страны находится данная вещь, соответственно невозможным становится применение принципа нахождения вещи.

Возможно несколько подходов:

- если право собственности подтверждено товарораспорядительным документом, то момент перехода права собственности определяется по месту передачи данного документа;

- момент перехода права собственности определяется по праву страны, из которой был отправлен товар;

- момент перехода права собственности определяется по праву страны назначения товара;

- момент перехода права собственности определяется по закону, которому подчинены договорные отношения, т.е. договорным статутом.

Применение закона места нахождения вещи невозможно, если речь идет не о физической вещи, а о правах на имущественный комплекс, в состав которого входят и вещные и обязательственные и исключительные права. Оптимальным вариантом регулирования права на имущественный комплекс является автономия воли сторон и расщепление коллизионной привязки.

В современном праве довольно много ограничений применения закона места нахождения вещи, однако это коллизионное начало по прежнему является основным при определении содержания вещных прав, например в ГК РФ (ст.1205-1207, 1213).

10. Правовое регулирование вопросов национализации в МЧП

Национализация - это изъятие имущества, находящегося в частной собственности, и передача его в публичную собственность. В результате национализации в собственность государства переходят не отдельные объекты права собственности, а целые отрасли экономики.

Истории известны многочисленные случаи проведения национализации (Национализация имущества Суэцкого канала, национализация, проводимая СССР в 1920-1940х годах, страны восточной Европы и Азии, а также развивающиеся государства в 1960-1970х годах XX века активно национализировали иностранную собственность после приобретения ими независимости). При этом национализация в развивающихся странах служила целям достижения подлинной экономической независимости.

Основные документы, в которых формируется юридическая база для проведения национализации:

- Декларация по установлению нового международного экономического порядка 1974 года»

- Декларация «О принципах международного права, касающихся дружественных отношений сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом ООН 1970 г.»;

- Резолюция Генеральной ассамблеи ООН №1805 «О национальном суверенитете над природными ресурсами»;

- Хартия экономических прав и обязанностей государств 1974 года.

Национализацию как меру по изъятию имущества следует отличать от конфискации (это мера наказания индивидуального характера), экспроприации (это мера по передаче в собственность государства отдельных объектов) и реквизиции (это мера по временному изъятию имущества в чрезвычайных обстоятельствах). Реквизиция может и не влечь передачи права собственности.

Каждое государство в силу своего суверенитета имеет исключительное право на определение порядка приобретения, характера и содержания права собственности.

Международное право признает возможность любого государства провести национализацию, но никак не регулирует условия её проведения. Они (условия) всегда определяются государством, которые её проводят. В международных соглашениях государство может оговорить обязательство не национализации, которое, однако, не означает, что такое огосударствление ни в коем случае произойти не может. Как правило, в случае национализации имущества, в отношении которого государство давало подобные обязательства, осуществляется ускоренная или повышенная выплата компенсаций. Как правило, обязательство не национализации оговаривается в международных соглашениях о защите и поощрении международных капиталовложений. Данные соглашения призваны защищать интересы иностранных инвесторов в части вложений, сделанных ими, в экономику государства-реципиента. Как правило, подобные соглашения предоставляют гарантии на основе принципа взаимности.

Проблема экстерриториальности законов о национализации.

Проблема состоит в признании или непризнании акта о национализации за пределами государства, осуществляющего эту самую национализацию. При этом возможны два подхода:

- акт о национализации является разновидностью акта частноправового характера, в связи с чем признается и влечет юридические последствия, в том числе за пределами государства его издания;

- акт о национализации является проявлением суверенной власти государства, нормативным правовым актом, который имеет ограниченную сферу действия только в пределах государства, издавшего данный нормативно-правовой акт.

Безусловное влияние на постановку и решение проблем национализации всегда оказывали политические подходы свойственные тому или иному конкретному историческому этапу.

11. Правовое регулирование иностранных инвестиций

Иностранные инвестиции - материальные и нематериальные ценности, принадлежащие юридическим и физическим лицам одного государства и находящиеся на территории другого государства с целью извлечения прибыли.

Инвестиция - накопленная и не использованная для потребления часть дохода в определенный период производственной деятельности, которая затем вновь вкладывается в производство.

Виды инвестиций:

- прямые;

Создание совместных предприятий и предприятий на 100 % принадлежащих иностранным инвесторам, при этом иностранные инвесторы напрямую участвуют в управлении такими обществами.

- косвенные (портфельные).

Не предусматривают непосредственного управления компанией, а предполагают получение иностранными инвесторами дивидендов на капитал, вложенный в эти предприятия, т.е. дивидендов на акции и ценные бумаги.

Регулирование иностранных инвестиций осуществляется на 2-х уровнях:

- международный;

- государственный.

МБРР в 1992 г. принял руководство по регулированию иностранных инвестиций, которое предусматривает, что каждое государство сохраняет за собой право регулировать допуск иностранных частных инвестиций

Международное правовое регулирование иностранных инвестиций

Осуществляется в формах:

- двусторонние соглашения:

· торговые договоры;

В них включают определения правового режима, который предоставляется сторонами друг другу при инвестировании. Рассматриваются правила допуска иностранных юридических и физических лиц в страну реципиента капитала и объем их прав, в т.ч. права на обращение в судебные органы за защитой своих интересов. Осуществляется взаимное признание предприятий, регулируются вопросы налогообложения, выводы капитала и прибыли за границу.

· соглашения об иностранных инвестициях;

Цель их заключения - обеспечение притока иностранного капитала в другие страны путем предоставления юридических гарантий от политических (некоммерческих) рисков. В числе гарантий от рисков называется следующее: гарантия о национализации предприятий с иностранным капиталом, гарантия от неконвертируемости валют при переводе капиталов и прибыли, гарантии от ущерба инвестициям в случае социальных и иных подобных катаклизмов.

Договорах об иностранных инвестициях оговаривается режим, предоставляемый иностранным инвесторам, а также их возможность обращения за защитой своих прав в суды страны реципиента капитала, а также в международные судебные органы.

· договоры о налогообложении;

С их помощью государства-участники создают благоприятные условия для осуществления иностранных инвестиционных проектов, чем стимулируют инвестиционный процесс как основу экономики. Договоры заключаются в целях регулирования вопросов налогообложения при экспорте и импорте капитала. Часто в них предусматривается, что иностранный инвестор не подлежит налогообложению в стране реципиента капитала.

- региональные международные договоры.

- многосторонние международные договоры:

· Сеульская конвенция «Об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций» 11 октября 1985 г. Агентство основано в 1988 г. РФ конвенцию ратифицировала в 1992 г.

Конвенция заключена с целью урегулирования вопросов связанных с некоммерческими рисками при осуществлении инвестиций. С целью страхования таких инвестиций и учреждено МАГИ, которая занимается деятельностью по предотвращению и минимизации рисков, способствует увеличению прямых иностранных инвестиций в развивающиеся страны путем страхования инвестиций от политических и некоммерческих рисков, а также путем посредничества в спорах между инвесторами и государствами, информационного содействия в сфере инвестиций. Главная задача агентства - стимулирование потока инвестиций, следовательно, агентство дополняет деятельность международных финансовых учреждений. Основной тип деятельности - предоставление гарантий, в том числе совместное и повторное страхование от рисков. Гарантируемые агентством капиталовложения должны отвечать требованиям:

- быть экономически обоснованными и вносить весомый вклад в развитие принимающей стороны;

- соответствовать законам и правилам принимающей стороны;

- соответствовать целям и приоритетам принимающей стороны.

При предоставлении гарантий также оценивается существование условий для капиталовложений в принимающей стране. Включая наличие справедливого и равного подхода к капиталовложению и правовой защиты для него.

Страхование осуществляется от следующих некоммерческих рисков:

- перевод валюты;

Это любое введение по инициативе принимающего правительства ограничений на перевод ее валюты в свободно используемую валюту. При страховании данного риска возмещаются потери, возникающие в результате введения ограничений на обмен национальной валюты, а также потери, возникшие в результате длительной задержки в приобретении иностранной валюты.

- экспроприация и аналогичные меры;

Любое законодательно или административное действие (бездействие) исходящее от принимающего Правительства, в результате которого владелец гарантии лишается права собственности на свое капиталовложение. При страховании от данного вида рисков, наряду с полной национализацией и конфискацией агентство защищает от скрытой экспроприации. При полной экспроприации капитала МАГИ выплачивает компенсацию в размере балансовой стоимости застрахованных инвестиций, а при экспроприации денежных средств размер компенсации составляет застрахованную часть замороженных средств. При этом при выплате компенсации право собственности на капиталовложения переходит к МАГИ.

- нарушение договора;

Это любой отказ принимающего государства от договора с владельцем гарантии в том случае, когда владелец гарантии не имеет возможности обратиться к судебному или арбитражному органу в течение разумного периода времени. Этот вид страхования возможен только при наличии прямых контрактных отношений между инвестором и публичным субъектом. Страхование от данного вида рисков покрывает потери, возникшие в результате отказа Правительства страны от выплаты положенных компенсаций

- война и гражданские беспорядки.

Это любые военные и приравненные к ним действия на любой территории принимающей стороны. Страхование от данного вида рисков покрывает повреждения или уничтожение активов, либо полное прекращение проектов в результате военных действий, гражданских беспорядков, включая мятежи, террористические акты, революции.

По инвестициям в акционерный капитал выплачивается компенсация в размере наименьшей их 3-х величин, к которым относятся балансовая стоимость активов, либо стоимость их замены, либо стоимость их восстановления. По кредитам и гарантиям по кредитам компенсация выплачивается в размере основной суммы займа и процентов по займу, при условии, что неуплата по кредиту напрямую вызвана военными действиями. Помимо этого совет директоров квалифицированным большинством голосов может утвердить расширение сферы охвата гарантии на личные некоммерческие риски.

До заключения агентство о гарантиях с инвестором предоставлении данной гарантии утверждается Правительством принимающей стороны по установленным для покрытия рискам. Условия каждого договора определяются по правилам, установленным советом директоров. Размер страховой премии определяется на основе анализа рисков каждого конкретного проекта.

Гарантии предоставляются на срок от 3-х до 15 лет. При этом размер страхового обеспечения может составлять до 90 % инвестированных средств.

ст.18 Конвенции предусматривает использование механизма суброгации в случае выплаты страховой суммы инвестору. Все споры, возникающие в порядке суброгации, решаются в соответствии со специальной процедурой, предусмотренной приложением 2 Конвенции, либо устанавливаемой отдельным соглашением между МАГИ и соответствующим государством.

Процедура рассмотрения спора состоит в следующем: если спор не урегулирован путем переговоров в течение 120 дней, то стороны вправе передать спор на рассмотрение арбитража или по взаимному соглашению могут прибегнуть к согласительной процедуре при содействии избранного посредника. Арбитраж начинается путем уведомления истцом ответчика, при этом в уведомлении указывается характер спора, суть иска и фамилия арбитра, назначаемого истцом. В течение 30 дней ответчик должен уведомить о фамилии избранного им арбитра. После этого в течение 30 дней стороны должны избрать третьего арбитра, который будет являться председателем арбитража. Арбитражное решение является окончательным и обязательным для сторон. Оно не может стать предметом апелляции, отмены, пересмотра. То есть МАГИ является эффективным механизмом страхования иностранных инвестиций от некоммерческих рисков, предоставляя гарантии для инвестиционных проектов, реализуемы в РФ и других странах-участницах Конвенции (более 170).

· Вашингтонская Конвенция «Об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств»

РФ подписала Конвенцию в 1993 г., но не ратифицировала. Однако положения Конвенции становятся обязательными, поскольку перекладываются в двустороннее соглашение о поощрении и защите капиталовложений.

Она заключена с целью создания международных методов урегулирования споров, возникающих в сфере международных частных инвестиций. В отношении таких споров обычно применяется национальная юрисдикция государств, однако наличие механизма международной защиты является важной гарантией прав иностранных инвесторов, так как предоставляет им возможность независимого и беспристрастного рассмотрения споров между государством и инвестором.

В реализации Конвенции был создан МЦУИС (ИКСИД) - Международный центр по урегулированию инвестиционных споров.

Организационная структура МЦУИС включает в себя Административный совет и Секретариат.

Центр возглавляется Генеральным секретарем, который назначается Административным советом по представлению Председателя совета. Центр ведет списки примирителей и арбитров, а также обеспечивает организационную сторону примирительной и арбитражной процедур. Каждое государство-участник Конвенции может назначить в каждый список по 4 человека. Председатель Административного совета еще 10 человек.

Под юрисдикцию МЦУИС подпадают инвестиционные споры между государством-членом Конвенции и частным лицом другого государства. При этом для передачи спора на рассмотрение МЦУИС требуется согласие обеих сторон, любое договаривающееся государство может признать Конвенцию действующей только в отношении определенных категорий споров.

Таким образом, спор может быть передан на рассмотрение МЦУИС, если он отвечает требованиям:

- является спором правового характера в сфере инвестиций;

- сторонами спора являются государтсво и частные субъекты. При этом хотя бы один из них относится к государству - участнику Конвенции;

- имеется письменное согласие сторон на передачу спора на рассмотрение МЦУИС.

Также спор может быть передан на рассмотрение МЦУИС, если такая возможность предусмотрена двусторонним соглашением о взаимной защите инвестиций между государством - стороной в споре и государством происхождения инвестора. Такая возможность была предусмотрена Дополнительным протоколом к Конвенции 1979 г.

Возможность передачи спора на рассмотрение МЦУИС может быть предусмотрена внутренним законодательством государства участника спора.

Для разрешения инвестиционных споров Конвенция предусматривает примирительную и арбитражную процедуры.

В случае вынесения решения МЦУИС каждое государство-участник должно его признать и исполнять установленные им финансовые обязательства.

Кроме многосторонних соглашений по вопросам инвестиций значительную роль играют договоры о поощрении и взаимной защите капиталовложения. Подобные соглашения унифицируются Постановлением Правительства РФ от 09.06.01 г.

Внутригосударственное регулирование иностранных инвестиций

Как правило, государства, заинтересованные в привлечении инвестиций, предоставляют иностранным инвесторам национальный режим, который предусматривает предоставление следующих преимуществ для иностранных инвесторов:

- иностранные инвесторы могут создавать свои компании и осуществлять предпринимательскую деятельность на тех же условиях, что и местное юридическое лицо;

- иностранные инвесторы за небольшими ограничениями могут избирать любую организационно правовую форму ведения предпринимательской деятельности;

- иностранные инвесторы пользуются некоторыми налоговыми льготами;

- иностранные инвесторы получают доступ к финансовым, трудовым, научно-техническим и другим ресурсам страны - реципиента капитала.

Привлечение иностранных инвестиций требует обеспечения определенного уровня защиты, который предусматривает предоставление специальных гарантий.

Гарантии защиты и страхования иностранных инвестиций.

Это закрепленные в международных соглашениях или национальном законодательстве обязательства страны-реципиента капитала перед иностранными инвесторами по созданию безопасного режима инвестирования.

Виды гарантий:

- гарантии, обеспечивающие неприкосновенность имущества, составляющего иностранную инвестицию на территории страны реципиента капитала;

Состоит в том, что имущество иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями не подлежит принудительному изъятию, в том числе национализации, реквизиции и т.д., за исключением случае и оснований, предусмотренных ФЗ или международным договором. При реквизиции иностранному инвестору выплачивается стоимость реквизируемого имущества. При прекращении действия обстоятельств, в связи с которыми была проведена реквизиция, иностранный инвестор вправе в судебном порядке требовать возврата сохранившегося имущества, но при этом обязан возвратить полученную компенсацию, с учетом потерь от стоимости имущества. При национализации иностранному инвестору выплачивается стоимость национализируемого имущества, а также возмещаются иные убытки.

Пример - в соответствии с Соглашением между Правительством СССР и Правительством Республики Корея 1990 г. «О поощрении во взаимной защите капиталовложения» - размер компенсации должен соответствовать реальной стоимости экспроприируемого имущества на тот момент, когда об экспроприации стало известно. Компенсация выплачивается в течение 2 месяцев с даты экспроприации, по истечении которых на сумму компенсации подлежат начислению проценты вплоть до даты выплаты по обычной коммерческой ставке. Компенсация должна быть эффективно реализуемой и свободно переводимой.

Законодательство РФ предоставляет иностранному инвестору право требовать компенсации убытков, причиненных незаконными действиями государственных органов в порядке, установленном гражданским законодательством РФ.

- гарантия не дискриминации;

Суть принципа состоит в предоставлении инвесторам национального режима, при этом, однако, возможны изъятия как ограничительного, так и стимулирующего характера. Не дискриминационными ограничительные изъятия будут признаны лишь, если они введены в целях защиты обоснованного публичного интереса. Изъятия стимулирующего характера имеет место в виде определенных льгот для инвесторов.

- признание принципа суброгации;

Этот институт применяется при международном страховании иностранных инвестиций от политических рисков. Состоит он в том, что если иностранное государство или международная организация производят платеж по гарантии или договору страхования в пользу иностранного инвестора в отношении инвестиций, осуществленных им на территории страны реципиента капитала, и к указанному субъекту, осуществившему платеж, переходят права на застрахованные инвестиции, то такой переход признается государством реципиентом капитала правомерным. С практической точки зрения признание суброгации означает признание обязанности уплатить компенсацию за утраченные иностранные инвестиции иностранному государству как правопреемнику инвестора. В связи с этим государство, признающие суброгацию, будут проявлять повышенную осторожность в отношении иностранных инвестиций, чтобы избежать конфронтации с государством, которому могут перейти эти требования.

- гарантии, касающиеся порядка разрешения споров, которые возникают в связи с осуществлением инвестиционной деятельности;

Они состоят в предоставлении иностранному инвестору возможности осуществлять эффективным способом защиту своих прав в судебных и подобных органах. Спору с участием иностранного инвестора в связи с инвестиционной деятельностью могут предаваться на рассмотрение: компетентный суд или арбитраж страны реципиента капитала, третейский суд ad hoc, постоянно действующий международный коммерческий орган (прим. Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты, МЦУИС).

- гарантии, обеспечивающие право инвестора воспользоваться результатами своей деятельности;

Иностранный инвестор после уплаты, предусмотренных законодательством страны реципиента капитала, налогов имеет право на свободное использование доходов для реинвестирования, или для иных не противоречащих закону целей. По своему выбору иностранный инвестор также должен иметь возможность переводит за пределы страны реципиента капитала доходы, прибыль и другие, правомерно полученные суммы в связи с ранее осуществленными инвестициями. В рамках данной гарантии государство также обязуется принимать меры от неконвертируемости валюты, не принимать специальных валютных ограничений и иных административных мер, затрудняющих репатриацию прибыли.

Правовой режим, при котором репатриация существенно усложнена или невозможна, в результате введения ограничений, получил название «ползучей экспроприации».

- «дедушкина» оговорка - гарантия стабильности условий инвестирования (стабилизационная оговорка);

Инвестору предоставляется защита от неблагоприятного изменения законодательства, действовавшего для него в момент осуществления инвестиций, т.е. в течение определенного срока условия, ухудшающего положение инвестора, НПА на него не распространяется.

В законодательстве об иностранных инвестиция РФ установлен ряд положений, ограничивающих действие данной оговорки:

· оговорка не распространяется на изменения, которые вносятся в законодательство в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, обеспечения обороны страны и безопасности государства;

...