Правовое регулирование защиты программ ЭВМ

Президиум ВАС РФ в Постановлении от 27 июня 2006 г. N 2039/06 также высказал точку зрения о том, что норма п. 5 ст. 31 Закона об авторском праве на договоры авторского заказа, в отличие от иных авторских договоров, не распространяется, поскольку для таких договоров ст. 33 этого Закона установлено специальное регулирование, исходя из существа соответствующих отношений.

С научной точки зрения сам указанный запрет (также называемый запретом на "запродажу" прав) имел своей целью дополнительную защиту интересов авторов от попадания их в результате заключения договора (в том числе под влиянием обмана, насилия, угрозы, из-за стечения тяжелых обстоятельств) в "кабалу", когда права на любое написанное ими в период действия договора произведение переходили бы к иному лицу.

Несомненно, и без такого запрета автор имел бы средства защиты от заключения кабальных договоров: пользуясь механизмами ст. 179 ГК РФ, он мог бы оспорить соответствующий договор. Вместе с тем в данном случае российский законодатель посчитал необходимым исходить из ничтожности соответствующего условия.

Применительно же к договорам авторского заказа законом предусматривалось иное регулирование исходя из того, что именно по ним автор заключает договор не о любых впоследствии созданных произведениях, а о точно определенном в договоре конкретном произведении, именно за которое он получает оговоренное договором вознаграждение.

Следует учитывать, что ч. 4 ГК РФ более подробно регулирует вопросы заключения таких договоров, в числе прочего прямо устанавливая, что такой договор может предусматривать отчуждение исключительного права на произведение, которое должно быть создано, или предоставление заказчику права использования такого произведения в установленных договором пределах.

Кроме того, ч. 4 ГК РФ, в отличие от ранее действовавшего Закона об авторских правах, не содержит прямой нормы, вводящей запрет на "запродажу" прав. Вместе с тем, представляется, дополнительная защита автора достигается необходимостью четкой конкретизации предмета договора (результата интеллектуальной деятельности, права на который передаются или отчуждаются) и невозможностью заключения договора о передаче или предоставлении прав на какие-либо абстрактные произведения. Несомненна и возможность применения положений ст. 179 ГК РФ для защиты прав авторов.

Вопрос о том, каким образом должен быть конкретизирован предмет авторского договора заказа, также был предметом обсуждения Президиумом ВАС РФ в рамках упомянутого выше дела.

Истец по делу и автор заключили авторский договор заказа, по которому предполагалось создание произведения (и передача прав на него) под условным названием "Вторая книга" в виде литературной повести и рассказов.

Суды апелляционной и кассационной инстанций посчитали такое определение предмета договора достаточным, указав, что, по сути, договор предполагал создание произведения, уже задуманного автором как продолжение его первого произведения, но еще "технически" не созданного, которое по очередности создания автором произведений будет вторым в его литературной карьере.

Вместе с тем такое формулирование предмета договора не отвечает требованию должной его определенности, не позволяет с точностью определить, какое именно произведение предполагается создать по соответствующему договору и, следовательно, на какое произведение предполагается передать права.

Президиум ВАС РФ обращает внимание в комментируемом Постановлении на то, что предмет авторского договора заказа может определяться путем указания иных помимо очередности создания и жанра произведения параметров, например, сюжета, названия, а также путем представления творческой заявки, плана.

Кроме того, Президиумом ВАС РФ специально указывается на то, что договор, заключенный между автором и истцом, не был исполнен.

Представляется, что, если бы договор был фактически исполнен (автором заказчику было бы передано конкретное созданное им произведение, которое заказчиком было бы принято), такое обстоятельство могло бы быть учтено при разрешении подобного спора.

Поскольку предмет договора не был не согласован в целом, а был недостаточно согласован, такие обстоятельства могли бы быть учтены судом при толковании условий подписанного сторонами договора исходя из положений ст. 431 ГК РФ и фактически "исцелить" соответствующий недостаток договора.

Применительно к договорам авторского заказа обсуждается также вопрос о том, с какого момента заказчику переходит право (исключительное или неисключительное) на созданное автором произведение: с момента создания произведения автором или с момента передачи его заказчику.

Э.П. Гаврилов, анализируя вышеупомянутое Постановление Президиума ВАС РФ, высказал точку зрения о том, что по смыслу этого Постановления по договорам авторского заказа права заказчику переходят с момента создания произведения, то есть с момента выражения в объективной форме творческого результата интеллектуальной деятельности автора.

Очевидно, такое мнение сложилось в связи с тем, что по тексту соответствующего Постановления Президиума ВАС РФ есть упоминание о том, что для ответа на вопросы, является ли истец обладателем исключительных имущественных прав на произведение, какое именно произведение является объектом авторских прав, передаваемых по договору, необходимо было установить, не нарушают ли условия подписанного договора императивные требования действующего законодательства, поскольку ст. 31 Закона об авторском праве предусмотрено, что условия авторского договора, противоречащие положениям этого Закона, являются недействительными, а также достигнуто ли сторонами соглашение по всем существенным условиям договора.

Казалось бы, действительно, исходя из текста данного абзаца можно предположить, что если условия подписанного договора не нарушают императивных норм законодательства, сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, то права на созданное автором произведение в любом случае принадлежат заказчику и совершения автором и заказчиком иных действий не требуется.

Вместе с тем представляется недопустимым "вырывать" те или иные фразы из общего контекста, из описанных в Постановлении Президиума ВАС РФ конкретных обстоятельств рассмотренного дела.

Как уже было сказано, Президиумом ВАС РФ специально обращено внимание на то, что автор не исполнил свои обязательства перед истцом и, создав фактически свое "второе произведение", не передал его заказчику.

Одной из обязанностей автора по авторскому договору заказа помимо собственно создания произведения является передача его заказчику (п. 1 ст. 1288, п. 1 ст. 1289 ГК РФ, такое же правило было в п. 1 ст. 33 Закона об авторском праве). Условие о передаче произведения заказчику в установленный срок является существенным условием такого договора.

Следовательно, заключенный авторский договор заказа до момента фактической передачи заказчику произведения (точнее, соответствующего материального носителя) не может считаться исполненным.

При этом к автору применяются меры ответственности, предусмотренные п. 2 ст. 1290 ГК РФ, о том, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договора авторского заказа, за которое автор несет ответственность, автор обязан возвратить заказчику аванс, а также уплатить ему неустойку, если она предусмотрена договором, а общий размер указанных выплат ограничен суммой реального ущерба, причиненного заказчику (до 2008 г. ответственность автора регулировалась п. 2 ст. 34 Закона об авторском праве).

В ситуации, если автором произведение фактически создано, но по тем или иным причинам не передано заказчику, договор исполненным не является, при этом у заказчика отсутствует право на понуждение автора к исполнению договора, поскольку законом предусмотрены специальные последствия такого неисполнения.

Помимо случаев перехода или предоставления исключительного права к другим лицам по договору (отчуждения права, лицензионному договору или иному) ГК РФ допускает также переход исключительного права на программу для ЭВМ, базу данных или топологию интегральной микросхемы к другому лицу без заключения договора с правообладателем - в случаях и по основаниям, которые установлены законом, в том числе в порядке универсального правопреемства (наследование, реорганизация юридического лица) и при обращении взыскания на имущество правообладателя (при этом не допускается обращение взыскания на принадлежащее автору (его наследникам, их наследникам и т.д.) исключительное право на программу для ЭВМ или базу данных (как и на иные объекты авторского права)).

Переход исключительного права на зарегистрированные программу для ЭВМ, базу данных, без договора должен быть зарегистрирован.

Рассмотрим, как данные нормы реализуются на примере арбитражного спора. Прокат компьютера с установленными на нем программами для ЭВМ является способом использования этих программ и в силу пункта 3 статьи 16 Закона об авторском праве не допускается при отсутствии у арендодателя прав на сдачу таких программ в прокат.

Закрытое акционерное общество (правообладатель) обратилось в арбитражный суд с иском к индивидуальному предпринимателю о взыскании суммы компенсации за нарушение исключительного права на использование программ для ЭВМ.

В ходе проведенной сотрудниками управления внутренних дел проверки компьютерного клуба было обнаружено, что в нем размещены компьютеры, принадлежащие индивидуальному предпринимателю, на каждом из них установлены игровые программы, права на которые принадлежат истцу.

Указанные компьютеры ответчиком сдавались в прокат физическим лицам. Закрытое акционерное общество обратилось с иском, так как не передавало индивидуальному предпринимателю исключительного права на использование программ для ЭВМ.

Ответчик, по мнению истца, занимается прокатом программ для ЭВМ. Между тем в соответствии со статьей 10 Закона Российской Федерации "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" (далее - Закон о программах) и пунктом 3 статьи 16 Закона об авторском праве право на распространение экземпляров произведения путем сдачи их в прокат принадлежит автору независимо от права собственности на эти экземпляры.

Ответчик против удовлетворения иска возражал, так как правомерно установил программы на принадлежащие ему компьютеры и занимался сдачей в прокат не программ для ЭВМ, а компьютеров. Ответчик ссылался на статью 626 ГК РФ, определяющую понятие проката как предоставление арендодателем, осуществляющим сдачу имущества в аренду в качестве постоянной предпринимательской деятельности, движимого имущества за плату во временное владение и пользование. Исходя из указанного определения в рассматриваемом случае предметом проката являются сами компьютеры. Удовлетворяя заявленное требование, суд руководствовался следующим.

Статьей 15 Закона о программах установлен исчерпывающий перечень прав пользователя программы для ЭВМ - лица, правомерно владеющего экземпляром программы для ЭВМ. Согласно пункту 1 указанной статьи лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ или базы данных, вправе без получения дополнительного разрешения правообладателя осуществлять любые действия, связанные с функционированием программы для ЭВМ или базы данных в соответствии с ее назначением, в том числе запись и хранение в памяти ЭВМ, а также исправление явных ошибок.

Цель сдачи в прокат компьютеров ответчиком - предоставление арендаторам возможности пользования программами для ЭВМ, на них установленными, в то время как предусмотренное статьей 15 Закона о программах регулирование предполагает, что право на осуществление действий, связанных с функционированием программы для ЭВМ, должно реализовываться непосредственно пользователями программы.

Предоставление права пользования соответствующими программами третьим лицам за плату к числу прав пользователя программы для ЭВМ не относится.

Программы для ЭВМ могут предоставляться вместе с устройством, на котором они установлены, без согласия правообладателя только в случае, если объектом проката является устройство, неразрывно связанное с установленной на нем программой (например, калькулятор, стиральная машина и т.п.). В иных случаях право на использование программ для ЭВМ путем сдачи в прокат принадлежит правообладателю.

Компьютер и установленное на нем программное обеспечение неразрывно связанными между собой не являются.

Ответчиком не заключался договор с истцом о передаче ему исключительных прав на прокат программ для ЭВМ.

Договор с правообладателем, с условиями которого ответчик согласился при установке приобретенного программного обеспечения (статья 14 Закона о программах), не содержал указания на возможность использования программ для ЭВМ путем сдачи их в прокат. Наоборот, указано, что такое программное обеспечение запрещается предоставлять в прокат, в аренду и во временное пользование, а также использовать его для оказания сетевых услуг третьим лицам на коммерческой основе.

Ввиду изложенного суд заявленное требование удовлетворил.

Использование модифицированной программы для ЭВМ в отсутствие письменного договора с правообладателем, которым передается право на такое использование программы для ЭВМ как ее модификация, само по себе является нарушением авторских прав.

Открытое акционерное общество обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании с общества с ограниченной ответственностью суммы компенсации за нарушение исключительного права.

Основанием для иска послужил факт незаконного использования ответчиком программ для ЭВМ, права на которые принадлежат истцу. Ответчик возражал против удовлетворения искового требования, указывая на правомерность владения им экземплярами программ для ЭВМ, их установки на принадлежащие ему компьютеры, а также на то, что истец не доказал обратного.

При рассмотрении дела суд установил: ответчиком использовались программы для ЭВМ с внесенными в них изменениями, допускающими их использование без электронного ключа, что свидетельствует о модификации указанных программ.

Право на модификацию программы для ЭВМ согласно статье 10 Закона о программах принадлежит автору программы для ЭВМ или иному правообладателю. Передача такого права в силу статьи 11 этого Закона возможна по наследству или на основании договора, заключенного в письменной форме.

Статьей 15 указанного Закона установлен исчерпывающий перечень прав пользователя программы для ЭВМ - лица, правомерно владеющего экземпляром программы для ЭВМ. Модификация программы к таковым не отнесена.

Ответчик не заключал с истцом предусмотренный статьей 11 этого Закона договор о передаче исключительных прав - предоставлении права на модификацию программы для ЭВМ.

Суд признал, что сам по себе факт пользования модифицированной программой для ЭВМ является нарушением Закона о программах. Ввиду изложенного суд заявленное требование удовлетворил и взыскал с ответчика сумму компенсации на основании пункта 2 статьи 49 Закона об авторском праве.

2.3 Защита интеллектуальных прав на программы для ЭВМ и базы данных: применение мер гражданско-правовой и административной ответственности, иные способы защиты

Согласно 4 части Гражданского кодекса РФ, ст.1261 компьютерным программам предоставляется такая же правовая охрана, как и произведениям литературы. Это значит, что автор программы для ЭВМ обладает рядом исключительных имущественных и личных неимущественных авторских прав.

Таким образом, действующим законодательством предоставлено автору (правообладателю) несколько способов защиты программ для ЭВМ, в том числе способы защиты, регистрация авторских прав, а именно, нотариальное удостоверение времени предъявления документов, регистрация программы в уполномоченном органе и другие виды защиты.

Согласно ГК РФ защита гражданских прав осуществляется путем:

- признания права;

- восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения;

- признания оспоримой сделки недействительной и применения последствий ее недействительности, применения последствий недействительности ничтожной сделки;

- признания недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления;

- самозащиты права;

- присуждения к исполнению обязанности в натуре;

- возмещения убытков;

- взыскания неустойки;

- компенсации морального вреда;

- прекращения или изменения правоотношения;

- неприменения судом акта государственного органа или органа местного самоуправления,

- противоречащего закону;

- иными способами, предусмотренными законом.

Почти каждый из указанных способов могут быть использованы при защите собственных прав, однако, на некоторых из них следует остановиться подробнее, как более эффективных.

1. Прежде всего, это второй способ защиты прав, который выражается в устранении нарушения, например, можно требовать обязать нарушителя изъять с Интернет - сайта произведение, правами на которое обладает законный правообладатель или конфискацию контрафактных экземпляров произведения.

2. Следующим шагом по защите нарушенных прав может стать требование правообладателя о возмещении убытков.

Указанные требования могут быть предъявлены правообладателем нарушителю как в судебном, так и досудебном, т.е. претензионном порядке.

Помимо правовых целесообразно использовать и технические методы защиты своих произведений, например, путем ограничения доступа пользователей к произведению; или ограничивая возможности пользователя по использованию объекта; или применяя технологию "водяных знаков", иных меток, которые имплантируются в произведение и, являясь невидимыми и неизвестными посторонним, содержат служебную информацию и/или позволяют правообладателю находить их в сети и/или подтверждать свои права на "меченные" произведения в случае судебного разбирательства.

Возможно также использовать технологии кодирования информации. Они применяются для удостоверения или распознавания документа. Эта технология используется для обеспечения передачи произведений по электронным сетям и предотвращения доступа к произведению со стороны пользователей, не имеющих соответствующего разрешения (ключа). Декодирующий ключ предоставляется после оплаты или выполнения других условий использования произведений.

Применительно к электронным публикациям существуют разные программы, которые позволяют отображать эти публикаций способом, существенно усложняющим их копирование и/или иное несанкционированное размножение, модификацию. К сожалению, все они не лишены недостатков, и идеального решения этого вопроса пока нет.

Правовая защита - это совокупность процессуальых правовых норм, целью которых является восстановление и признание прав в случае их нарушения. Эти правовые нормы регулируются процессуальным законодательством. В отношении форм защиты авторских прав необходимо отметить, что защита осуществляется посредством обращения к нарушителям с требованием о добровольном прекращении нарушений, подача иска в суд, обращения в антимонопольные и правоохранительные органы. Таким образом, основными формами защиты интеллектуальных прав являются:

· Судебная

· Административная

· Гражданско-правовая

Защита авторских прав и охраняемых законом интересов может осуществляться в юрисдикционной и неюрисдикционной формах.

Неюрисдикционная форма защиты, охватывает самостоятельные (без участия государственных или иных компетентных органов) действия физических и юридических лиц по защите авторских прав и охраняемых законом интересов. Такие меры защиты, в первую очередь, сводятся к отказу лиц совершать определенные действия в интересах недобросовестного контрагента.

Юисдикционная форма защиты, основаная на деятельности уполномоченых государством органов, предусматривает два основных порядка защиты нарушенных прав - общий и специальный. Общий порядок предусматривает судебную защиту авторских прав и нарушенных интересов. В качестве специального порядка может быть признан административный порядок защиты.

В настоящее время, как показывает анализ материалов гражданских, административных и уголовных дел, существует необычная тенденция защиты гражданских прав правообладателя негражданско-правовыми способами. Большинство правообладателей для пресечения нарушения и наказания лица в первую очередь выбирают меры публично-правового принуждения и обращаются с заявлением о возбуждении уголовного дела или заявлением о наличии данных, указывающих на событие административного правонарушения. Как правило, лишь в случае, когда уголовное дело или дело об административном правонарушении по каким-либо основаниям прекращено, правообладатели обращаются за защитой своих гражданских прав.

Вместе с тем рассмотрение уголовного или административного дела и вынесение соответственно обвинительного приговора или постановления о привлечении лица к административной ответственности не препятствуют одновременной защите нарушенных интеллектуальных прав в гражданско-правовом порядке. Российское законодательство не допускает лишь одновременного применения двух мер публично-правовой ответственности за одно нарушение, возможность же применения гражданско-правовых мер защиты от применения или неприменения мер публичной ответственности не зависит.

Оправдательный приговор суда по уголовному делу также сам по себе не свидетельствует о невозможности применения мер гражданско-правовой ответственности в связи с тем, что состав преступления, предусмотренного ст. 146 УК РФ, отличается от состава нарушения гражданского законодательства. Так, УК РФ вводит дополнительные по сравнению с ГК РФ признаки: объективный - размер, субъективные - цель, вина. Кроме того, УК РФ устанавливает ряд оснований освобождения от уголовной ответственности, в частности, в связи с истечением срока давности, с деятельным раскаянием, с принятием акта амнистии. Очевидно, что ни одно из них не служит основанием освобождения от гражданской ответственности.

Прекращение уголовного дела не имеет преюдициального значения для судов, рассматривающих гражданско-правовые дела, в силу положений Гражданского процессуального и Арбитражного процессуального кодексов.

Основанием применения гражданско-правовой ответственности является нарушение интеллектуальных прав - соответственно личных неимущественных, исключительного права на использование результата интеллектуальной деятельности или иных охраняемых законом прав.

При нарушении прав авторов на программы ЭВМ и базы данных к лицу, неправомерно их использовавшему без заключения соглашения с правообладателем либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб, может быть предъявлено требование о возмещении убытков.

Возмещение убытков является общей, универсальной гражданско-правовой санкцией, применяемой за любые нарушения гражданских прав, кроме случаев, когда ее применение ограничено в законодательном порядке или соглашением сторон, когда такое соглашение допускается, но и за нарушение личных неимущественных прав автора на эти результаты интеллектуальной деятельности.

Состав убытков определяется в соответствии со ст. 15 ГК РФ, под ними понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). По общему правилу ущерб взыскивается в полном объеме.

В судебной практике требование о возмещении убытков, причиненных нарушением исключительного права, встречается редко. Причина этого представляется в том, что, заявляя требование о возмещении убытков, автор (иной правообладатель) должен доказать не только сам факт нарушения его прав ответчиком, но и конкретный размер понесенных убытков и причинную связь между ними.

Вместе с тем даже данные о точном объеме реализованной контрафактной продукции (а их практически невозможно получить) не могут с точностью подтвердить убытки правообладателя - имея в виду разницу в стоимости легальной и контрафактной продукции, невозможно с достоверностью утверждать, что при отсутствии в продаже контрафактных экземпляров объем реализации законно произведенных экземпляров вырос бы на соответствующую величину.

В случае, если нарушено исключительное право на использование программы для ЭВМ или базы данных (и как на объект авторских, и как на объект смежных прав), правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации.

Взыскание компенсации представляет собой особый вид гражданско-правовой ответственности, который, по сути, является упрощенным порядком возмещения правообладателем собственных имущественных потерь.

Компенсация введена в российское гражданское законодательство об интеллектуальных правах в 1992 г., в 1993 г. она появилась как одна из мер защиты авторских и смежных прав в Законе об авторском праве. Очевидно, что основной целью ее появления в российском праве явилась необходимость наибольшего обеспечения защиты прав правообладателей в тех случаях, когда правообладатель не имеет возможности точно определить размер ущерба.

В Кодексе возможность применения компенсации расширена возможностью ее применения не только за нарушение исключительного права на использование программы для ЭВМ и базы данных, но и за осуществление без разрешения автора или иного правообладателя действий, направленных на то, чтобы устранить ограничения использования произведения, установленные путем применения технических средств защиты авторских прав; за изготовление, распространение, сдачу в прокат, предоставление во временное безвозмездное пользование, импорт, рекламу любой технологии, любого технического устройства или их компонентов, использование таких технических средств в целях получения прибыли либо оказание соответствующих услуг, если в результате таких действий становится невозможным использование технических средств защиты авторских прав либо эти технические средства не смогут обеспечить надлежащую защиту указанных прав; за удаление или изменение без разрешения автора или иного правообладателя информации об авторском праве; за воспроизведение, распространение, импорт в целях распространения, публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю, доведение до всеобщего сведения произведений, в отношении которых без разрешения автора или иного правообладателя была удалена или изменена информация об авторском праве; а также за нарушение исключительного права на базу данных как объект смежного права.

Правообладателю помимо выбора самой компенсации как альтернативного возмещению убытков способа защиты исключительного права принадлежит право выбора вида взыскиваемой компенсации.

Таковых ст. 1301 ГК РФ определено три:

в размере от 10 тыс. до 5 млн. руб., определяемом по усмотрению суда;

в двукратном размере стоимости экземпляров произведения;

в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Каждый из этих трех видов компенсации является самостоятельным, и выбор между ними осуществляется правообладателем. Суд лишен по своему выбору возможности определить, какой из этих видов применить в конкретном случае.

Предполагается, что данное законоположение нуждается в совершенствовании, так как не может быть объективно обосновано право правообладателя самостоятельного выбора при одних и тех же фактических обстоятельствах, требовать ли ему сумму компенсации за каждый отдельно взятый случай или за все нарушение в целом. Так, если применять закон буквально, при нарушении правомочия, например, на воспроизведение путем создания пяти контрафактных экземпляров правообладатель вправе потребовать компенсацию в целом за все выявленное нарушение (то есть от 10 тыс. до 5 млн. руб.) или за каждый случай (то есть, по сути, от 50 тыс. до 25 млн. руб.), а при этом минимальный и максимальный размеры подлежащей взысканию компенсации будут разными.

Кроме применения мер защиты, в том числе мер ответственности, законодатель также предусмотрел обязанность суда принять решение об изъятии контрафактных материальных носителей, содержащих незаконное воспроизведение программ для ЭВМ и баз данных, из оборота и уничтожении их без какой бы то ни было компенсации. При этом Кодексом, в отличие от Закона об авторском праве, не предусмотрена возможность их передачи обладателю авторских или смежных прав по его просьбе. Установление невозможности передачи контрафактных экземпляров правообладателю представляется верным, поскольку, с одной стороны, передача соответствующего имущества правообладателю являлась бы его неосновательным обогащением (имея в виду, что имущественные потери от нарушения исключительного права восполняются требованием о возмещении убытков или о взыскании компенсации), а кроме того, с другой стороны, она предполагает крайне спорную возможность дальнейшего вовлечения этих изъятых контрафактных экземпляров в гражданский оборот пусть и правообладателем.

Помимо контрафактных экземпляров по общему правилу по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению за счет нарушителя оборудование, прочие устройства и материалы, главным образом используемые или предназначенные для совершения нарушения исключительных прав.

Две упомянутые гражданско-правовые санкции, с одной стороны, имеют своей целью соответственно восстановление положения, существовавшего до нарушения права, и пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения.

Административная ответственность за нарушение авторских прав выражается в применении к правонарушителю предусмотренных Кодеком Российской Федерации об административных правонарушениях таких административных наказаний, как административный штраф и конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения.

В настоящее время базовым составом административного правонарушения в сфере авторских прав является статья 7.12 КоАП РФ. Ввоз, продажа, сдача в прокат или иное незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода в случаях, если экземпляры произведений или фонограмм являются контрафактными либо на экземплярах произведений или фонограмм указана ложная информация об их изготовителях, о местах их производства, а также об обладателях авторских и смежных прав в целях извлечения дохода, влечет наложение административного штрафа в размере от 1500 до 40000 руб. для разных категорий граждан с конфискацией контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения.

Административная ответственность является одной из часто используемых видов юридической ответственности. Преимущество административных мер борьбы с нарушителями авторских прав состоит в том, что благодаря своим процедурным установлениям, а именно особой формой немедленного или оперативного реагирования на неправомерные деяния, установить личность нарушителя и привлечь его к ответственности можно гораздо быстрее чем в гражданском или уголовном производстве. Однако основным способом защиты нарушенных авторских прав является применение норм гражданского права. Это связано с тем, что административная и уголовная ответственность предусмотрена не за все виды правонарушений в области авторского права.

Глава 3. Пути совершенствования законодательства в области защиты прав авторов и правообладателей на программы для ЭВМ и базы данных

3.1 Проблемы правового регулирования общественных отношений в области защиты прав авторов и правообладателей на программы для ЭВМ и базы данных

На сегодняшний день в российском законодательстве сформирована устойчивая система положений о субъектах, обладающих правами на программы для ЭВМ и на базы данных. Передача и предоставление прав на такие произведения как программы ЭВМ и базы данных регулируются различными видами гражданско-правовых договоров, но преимущественно, конечно, лицензионным договором.

Но, тем не менее, уровень защиты программ для ЭВМ и баз данных остается невысоким в Российской Федерации, это связано с некорректным представлением правовой мысли о природе программного продукта, основным ориентиром, в направлении модернизации законодательства, является страна с самым долгосрочным опытом правотворчества в области защиты прав авторов и правообладателей на программы для ЭВМ и базы данных, это США.

Проанализировав проблемы современного законодательства, можно сделать следующий вывод, часть четвертая Гражданского Кодекса несовершенна, некоторые ее положения, касающиеся программ для ЭВМ и баз данных, нуждаются в серьезных изменениях. Программы для ЭВМ в настоящее время охраняются как литературные произведения, на базы данных как объекты авторского права распространяется режим охраны составных произведений. Особое внимание законодателя хотелось бы обратить на понятие природы программного продукта, а также на соразмерность ответственности, за совершенное гражданское правонарушение.

Российское законодательство сталкивается с такими проблемами, как например: существует сложная процедура передачи прав на интеллектуальный продукт без предоставления самого продукта. Например оригинальная идея неотчуждаема, а речь идет о передаче имущественных (исключительных) прав на нее (п. 4 ст. 129). Идея может быть отчуждена и на самом деле отчуждается путем описания ее общепринятыми способами и передачи материального носителя с таким описанием. Если идея не отчуждена, не выражена в материальном носителе, она не является предметом правоотношений.

Довольно часто у пользователя программ для ЭВМ возникает вопрос о том, что следует считать началом вступления лицензионного соглашения в силу. Большинство правообладателей в договоре указывают, что договор вступает в силу с момента заключения данного соглашения путем нажатия кнопки "принять" либо "я согласен", однако некоторые правообладатели указывают, что данный договор вступает в силу с момента вскрытия упаковки либо загрузки файла из сети Интернет.

В преамбуле Закона РФ "О защите прав потребителей" говорится, что настоящий Закон регулирует отношения, возникающие между потребителями и изготовителями, исполнителями и т.д. Сторонами лицензионного договора являются не продавец (производитель) и покупатель, а лицензиар и лицензиат, и в данном случае "товар" не продается лицензиату, а лишь предоставляется право его использования.

Существуют проблемы, связанные с копированием программ для ЭВМ. В ст. 1280 ГК РФ законодатель закрепил за пользователями программ для ЭВМ право на создание одной резервной копии. Однако правообладатели в лицензионных соглашениях на использование программ для ЭВМ зачастую прямо запрещают копирование, даже создание резервных копий. Кроме того, многие разработчики программ для ЭВМ и правообладатели устанавливают на материальный носитель помимо самой программы систему защиты, которая в большинстве случаев препятствует и не дает возможности созданию одной резервной копии.

Так же несовершенством существующего законодательства является отсутствие в ГК такого термина как «вредоносная программа». Необходимо дать соответствующее определение, которое разграничивало бы вредоносные программы на созданные умышленно для заведомо несанкционированного уничтожения, блокирования, модификации, копирования компьютерной информации или нейтрализации средств защиты компьютерной информации, и делало отсылку к статье 273 Уголовного Кодекса РФ, а так же на вредоносные программы, созданные для тестирования антивирусного продукта или любого другого продукта, блокирующего несанкционированные вредоносные программы. На сегодняшний день авторы таких вредоносных программ, созданных для тестирования, оказываются незащищенными субъектами права.

В настоящее время наиболее остро стоит вопрос о распространении компьютерных программ через Интернет, а именно - через файлообменные сети. Посредством файлообменных сетей пользователи могут предоставлять в общий доступ файлы, находящиеся на их компьютерах. Приведем практический пример: существует определенный сервер в Интернете, так называемый торрент-трекер (например, широкоизвестный торрент-трекер HYPERLINK "http://www. torrents. ru/"). На этом торрент-трекере пользователи размещают информацию о различных файлах (компьютерных программах, музыкальных файлах и т. д.), но сами файлы находятся на компьютерах пользователей. В итоге нарушают исключительные права не владельцы сервера (торрент-трекера), а пользователи.

В Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации справедливо отмечается, что одним из важнейших вопросов, без решения которого невозможно обеспечить эффективную защиту результатов интеллектуальной деятельности в информационно-телекоммуникационных сетях, является определение условий привлечения к ответственности лиц, обеспечивающих доступ к информационно-телекоммуникационной сети, функционирование ресурсов в сети и размещение на них соответствующих объектов (провайдеров).

В настоящее время иностранное программное обеспечение, такое, как Windows, MS-Office, Android, iOS и другие популярные операционные системы и софт для них, с 1 января 2016 года под запретом на территории Российской Федерации - по крайней мере, для использования в государственных целях.

Соответствующий Федеральный закон от 29.06.2015 № 188-ФЗ уже подписан главой государства и вступит в силу в назначенный срок.

Данным законом вносятся изменения и дополнения в два других, уже действующих: "Об информации" и "О контрактной системе в сфере закупок". Первый из них дополнили особой статьей "Особенности государственного регулирования в сфере использования российских программ для ЭВМ и баз данных", которой описывается процедура создания реестра отечественного программного обеспечения и правила его формирования.

Теперь, говорится в законе, правила ведения данного реестра будут устанавливаться исключительно Советом Министров России. Он получит право допустить к ведению реестра специального оператора - организацию, имеющую государственную регистрацию в российской юрисдикции. Также правительство будет утверждать классификатор программного обеспечения, на основании которого планируется формировать реестр.

"Отечественными", согласно новому закону, могут считаться только программы, исключительные права на которые принадлежат самой Российской Федерации, ее гражданам либо организациям, к управлению которыми не имеют доступа иностранцы. Допускается и участие в создании отечественного ПО коммерческих структур - при условии, что российское участие в них составляет не менее 50%. В реестр однозначно не может быть включено программное обеспечение, сумма лицензионных выплат за рубеж по которому составляет более 30% от выручки правообладателя.

Что же касается второго закона, "О контрактной системе в сфере закупок", то он, в сущности, дает право Совету Министров запрещать допуск к участию в закупках программного обеспечения, отличного от отечественного. Разумеется, запрет пока не будет касаться частных лиц и коммерческих структур. Однако в государственные учреждения и на предприятия путь для Windows, MS-Office и прочих иностранных программ с 1 января 2016 года закрыт.

При этом, если некоторый прикладной софт в России худо-бедно разрабатывается, то совершенно не ясно, как российские чиновники будут выходить из ситуации с операционными системами. Ни одна из существующих в мире на сегодня ОС не является российской: к примеру, исключительные права на Windows принадлежат американской компании Microsoft, на iOS и MacOS - корпорации Apple, а альтернативный им Linux разрабатывается интернациональным сообществом свободных разработчиков, доля россиян в котором весьма невелика. Свободная ОС Android, разрабатываемая американской корпорацией Google, также базируется на ядре Linux. Таким образом, на какой операционной системе с 1 января 2016 года станут работать компьютеры российских госчиновников и работников организаций бюджетной сферы - совершено не ясно.

Российское законодательство в области программных продуктов, на данный момент находится в состоянии развития, существуют пробелы, которыми пользуются не только нарушители авторских прав, но и недобросовестные правообладатели, для того чтобы избежать не только нарушений, но и злоупотреблений правами необходимо модернизировать существующее сегодня законодательство. Так, на наш взгляд:

- необходимо уточнение понятия воспроизведения компьютерной программы. С этой целью предлагается внести изменения в Закон РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных», ст.10 Исключительное право дополнить определение воспроизведения в ст. 10 словами: «в том числе и цифровым способом»

Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах» ввести право на сообщение для всеобщего сведения, понимая под ним такое действие как сообщение произведения (включая показ, исполнение, передачу в эфир) для всеобщего сведения по кабелю, проводам, средствами беспроволочной связи или с помощью других технических средств, в том числе и таким образом, что представители публики могут осуществлять доступ к произведениям, из любого места и в любое время по их собственному выбору при разработке норм об ответственности за обход технических средств рекомендуется дать определение технических средств защиты;

- дифференцировать ответственность за обход технических средств зашиты в зависимости от цели обхода наличия и характера наступивших последствий;

- предусмотреть случаи правомерного обхода технических средств зашиты компьютерных программ, вызванного необходимостью обеспечения нормального функционирования компьютерной программы или достижения взаимодействия с другими программными продуктами, а также для судебных целей.

- абзац 4 ст. 9 Закона РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных изложить в редакции: право на имя - то есть право использовать или разрешать использовать программу для ЭВМ или базу данных под подлинным именем, псевдонимом или анонимно и определять форму указания имени или псевдонима

- изменить название ст. 4 Закона РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных»: «Условия признания авторского права» на более точно отражающее ее содержание: «Возникновение авторского права».

3.2 Судебная практика

В соответствии с правовой позицией ВАС РФ, изложенной в постановлении Президиума от 16.06.2009 N 2578/2009, исходя из системного толкования статей 1270, 1272, 1280, 1286 ГК РФ использованием программы для ЭВМ является совершение действий в отношении нее с целью извлечения ее полезных свойств.

Согласно п. 1 ст. 1259, ст. 1261 ГК РФ программы для ЭВМ охраняются авторским правом в качестве литературных произведений. Автору или иному правообладателю программного обеспечения принадлежит исключительное право его использования любыми не противоречащими закону способами, в том числе перечисленными в п. 2 ст. 1270 ГК РФ, за исключением случаев свободного использования произведения, прямо предусмотренных законом. Данная норма не содержит закрытый перечень действий, которые считаются использованием произведения, тем не менее, представляет собой основной ориентир для определения факта использования программы для ЭВМ в спорных ситуациях.

В частности, к программам для ЭВМ как отдельным объектам авторского права могут относиться случаи воспроизведения, распространения произведения, импорт оригинала или экземпляров в целях распространения, прокат оригинала или экземпляра произведения (когда программа является основным объектом проката), перевод или другая переработка произведения (пп. пп. 1, 2, 4, 5, 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ).

Иные способы использования программ для ЭВМ, как сообщение в эфир, публичный показ и т.п. возможны в отношении составных элементов программы, например - аудиовизуальных отображений (ст. 1261 ГК РФ), которые могут охраняться в качестве самостоятельных объектов авторского права (п. 7 ст. 1259 ГК РФ). Таким образом, в рамках рассматриваемого вопроса целесообразно раскрыть основные возможности использования программ для ЭВМ как таковых и выявить основные подходы в судебной практике.

Воспроизведение программы для ЭВМ

В соответствии с пп. 1 п. 2 ст. 1270 использованием является воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме. При этом воспроизведением программы для ЭВМ считается ее запись на электронном носителе, в том числе в память ЭВМ, за исключением случаев, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи. В частности, такое "техническое" воспроизведение имеет место при записи программы для ЭВМ или ее части в оперативную память компьютера.

В судебной практике подавляющее большинство случаев использования программного обеспечения посредством воспроизведения относится к его незаконному воспроизведению и установке на компьютерные устройства ответчиков. Одним из наиболее эффективных способов подтверждения данного факта является проведение проверок и иных оперативно-розыскных мероприятий с последующим изъятием и исследованием таких устройств в рамках возбуждения уголовного дела, а также проведения последующего экспертного исследования. При этом, согласно распространенному судебному подходу, не имеет значения, использовалось программное обеспечение или нет, а также наличие / отсутствие документов или иных файлов, созданных с его помощью. Тем не менее, при определенных обстоятельствах могут быть исключения. Например, Суд по интеллектуальным правам в постановлениях от 19.06.2015 по делу №А33-12895/2014 и от 12.03.2014 по делу №А01-246/2013 признал отсутствие нарушения при записи программы истца на системных блоках ответчика, так как было установлен, в числе прочих, факт невозможности запуска и использования программы ответчиком.

Нарушение исключительного права также будет воспроизведение программы в большем объеме, чем был предоставлен по лицензионному договору ("overlicensing"). Например, в деле №А40-22345/2013 Суд по интеллектуальным правам постановлением от 23.12.2013 признал незаконность создания ответчиком второй копии, когда по договору имел право использовать только один экземпляр программы.

Распространение программы для ЭВМ путем продажи или иного отчуждения ее оригинала или экземпляров

Президиумом ВАС в Информационном письме от 13.12.07 №122 разъяснено, что, с учетом положений ст. 494 ГК РФ, использованием исключительных прав в форме распространения является, в том числе, предложение к продаже и продажа экземпляра произведения, совершенная лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу. Факт такого распространения, совершенного с нарушением требований закона, может быть доказан, к примеру, путем предъявления приобретенного в магазине диска с записанным контрафактным программным обеспечением, кассового чека, отчета частного детектива, проводившего закупку, допроса свидетелей покупки; также существенное значение имеет подтверждение несоответствия контрафактного диска лицензионному (отличия в качестве полиграфии, отсутствие информации о правообладателе, средств индивидуализации, номера лицензии и др.).

Также незаконным распространением считается закупка и поставка контрафактного программного обеспечения в рамках государственных закупок, подтверждением чего может являться тендерная документация.

Прокат оригинала или экземпляра программы для ЭВМ

В силу п. 4 ст. 1270 ГК РФ исключительное право на прокат оригинала или экземпляров произведения не распространяется в отношении программы для ЭВМ, за исключением случаев, когда такая программа является основным объектом проката.

Данная норма коррелирует со ст. 1272 ГК РФ, согласно которой допускается дальнейшее распространение экземпляров программы для ЭВМ без согласия правообладателя в случае их правомерного введения в гражданский оборот на территории РФ путем продажи или иного отчуждения. Тем не менее, в отдельных случаях при сдаче в аренду компьютеров с установленным на них программным обеспечением правообладателя в целях извлечения дохода без заключения с последним специального письменного соглашения о передаче программного обеспечения в аренду третьим лицам может быть признано административным правонарушением, ответственность за которое установлена ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ.

Российское законодательство в области программных продуктов, на данный момент находится в состоянии развития, существуют пробелы, которыми пользуются не только нарушители авторских прав, но и недобросовестные правообладатели, для того чтобы избежать не только нарушений, но и злоупотреблений правами необходимо модернизировать существующее сегодня законодательство

Таким образом, нормы, регулирующие оборот компьютерных программ, нечетко регулируют вопросы, связанные с их созданием, распространением и использованием, о чем и свидетельствует сложившаяся на сегодняшний день судебная практика.

Заключение

Таким образом, в действующем законодательстве под программой ЭВМ в авторском праве понимается объективная (материальная) форма представления совокупности данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и, других компьютерных устройств с целью получения определенного результата. Авторское право распространяется на любые программы для ЭВМ, являющиеся результатом творческой деятельности, как выпущенные, так и не выпущенные в свет, представленные в объективной форме, независимо от их материального носителя, назначения и достоинства.

Исторически сложилось так, что авторское право не поспевает за развитием авторских отношений. В качестве примера развития технологий: авторское право и Интернет. С развитием сети Интернет появились новые виды объектов авторского права, например, программное обеспечение для функционирования интернет-сайтов и т.п. Появились и новые формы распространения объектов авторского права.

В настоящее время иностранное программное обеспечение, такое, как Windows, MS-Office, Android, iOS и другие популярные операционные системы и софт для них, с 1 января 2016 года под запретом на территории Российской Федерации - по крайней мере, для использования в государственных целях.

Соответствующий Федеральный закон от 29.06.2015 № 188-ФЗ уже подписан главой государства и вступит в силу в назначенный срок.

Данным законом вносятся изменения и дополнения в два других, уже действующих: "Об информации" и "О контрактной системе в сфере закупок". Первый из них дополнили особой статьей "Особенности государственного регулирования в сфере использования российских программ для ЭВМ и баз данных", которой описывается процедура создания реестра отечественного программного обеспечения и правила его формирования.

...