Особенности гражданско-процессуальных отношений представительства

Для выполнения поставленных задач представитель вступает в правоотношения с судом. Эти отношения регулируются нормами гражданского процессуального права и имеют процессуальный характер. Отношения же представителя и представляемого регулируются нормами материального права (гражданского, семейного, трудового и др.) и являются по своему характеру материально-правовыми отношениями, например, отношения, вытекающие из договора поручения (ст. ст. 182 - 189 ГК РФ), отношения между родителями и детьми.

Представитель выступает в процессе от имени представляемого. Формула "выступление от имени представляемого" в данном случае означает правомерные процессуальные действия судебного представителя, совершенные в пределах его полномочий по отношению к суду, осведомленному о представительском характере этих действий, и направленные на получение определенных правовых результатов для представляемого.

Участие в процессе судебного представителя не устраняет из дела представляемое лицо (истца, ответчика, заявителя и т.п.). Оно может участвовать в деле наряду со своим представителем (или даже несколькими представителями).

Закон не ограничивает представительство по кругу гражданских дел, однако, учитывая необходимость получения судом в ряде случаев личных объяснений сторон, суд вправе вызвать сторону для личных объяснений и при наличии представителя (например, по делам об установлении отцовства, о защите чести и достоинства и др.).

Судебное представительство - самостоятельный институт и его необходимо отличать от других правовых институтов. Институт судебного представительства существенно отличается от представительства в гражданском праве. Их различают по ряду признаков: по целям и характеру отношений между представителем и представляемым, по субъектному составу, по основаниям возникновения, по правовым последствиям, которые влечет выдача поручения на совершение юридических действий.

В зависимости от оснований классификации можно выделить различные виды судебного представительства.

Так, в одном случае представительство может возникнуть только при наличии волеизъявления представляемых, в других для возникновения представительства волеизъявления представляемых не требуется.

В зависимости от юридической значимости волеизъявления представляемых лиц для возникновения судебного представительства можно выделить:

1) добровольное представительство, которое может появиться только при наличии на это волеизъявления представляемого;

2) обязательное представительство, для возникновения которого не требуется согласия представляемого лица.

К обязательному представительству помимо законного некоторые авторы относят уставное представительство (полномочия предоставляются учредительными документами) и по назначению суда. Представительство адвоката по назначению суда (ст. 50 ГПК РФ) - новый вид представительства неизвестный ГПК 1964 г. Основанием возникновения данного вида представительства является определение суда. Определение суда о назначении адвоката представителем направляется соответствующему адвокатскому образованию, которое обязано выделить адвоката для ведения дела в суде.

Добровольное представительство в зависимости от характера отношений между представляемым и представителем можно подразделить:

а) на договорное представительство, в основе которого лежат договорные отношения между представляемым и представителем о представительстве в суде;

б) на общественное представительство, основанием возникновения которого является членство представляемых лиц в общественных объединениях.

Договорное представительство возникает на основании гражданско- правового договора поручения, по которому одна сторона (представляемый) поручает другой (представителю) ведение дела в суде, а представитель принимает на себя эти обязанности. Договорное представительство может быть основано и на трудовых правоотношениях и может осуществляться постоянным сотрудником предприятия (например, юрисконсультом). В этом случае основанием представительства служит трудовой договор между предприятием и его работником.

Круг лиц, которые могут участвовать в процессе договорными представителями, довольно широк. Договорными представителями могут быть, например, адвокаты, юрисконсульты и другие штатные работники организаций - по делам этих организаций; один из соучастников по поручению других соучастников.

Чаще всего представителями в суде являются адвокаты. Они занимают ведущее место среди представителей в деле защиты прав, свобод и охраняемых законом интересов граждан и организаций в суде. Адвокаты - это лица, обладающие специальными знаниями в области права и практическим опытом ведения дел в суде, для которых защита и оказание помощи в защите прав, свобод и интересов других лиц - профессиональное занятие. Именно они призваны оказывать наиболее квалифицированную правовую помощь.

Чтобы получить правовую помощь, гражданин или организация обязаны заключить с адвокатом соглашение об оказании юридической помощи, которое должно содержать предусмотренные законом условия45. Адвокат выступает в качестве представителя доверителя в гражданском, административном судопроизводстве только на основании договора поручения. Иные виды юридической помощи адвокат предоставляет на основании договора возмездного оказания услуг.

Адвокаты участвуют в функционировании государственной системы бесплатной юридической помощи, оказывая гражданам бесплатную юридическую помощь в случаях, предусмотренных Федеральным законом от 21 ноября 2011 г. N 324-ФЗ "О бесплатной юридической помощи"46 (далее - Закон о бесплатной юридической помощи) и Федеральным законом от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"47.

Категории граждан и случаи оказания бесплатной юридической помощи перечислены в ст. 20 Закона о бесплатной юридической помощи (малоимущие граждане, инвалиды 1-й и 2-й группы, ветераны ВОВ, дети-инвалиды, дети-сироты, граждане, признанные судом недееспособными, и др.)

Для оказания бесплатной юридической помощи создаются государственные юридические бюро (ст. 17 Закона о бесплатной юридической помощи), которые находятся в ведении субъектов Российской Федерации.48

Бесплатная юридическая помощь оказывается в виде:

1) правового консультирования в устной и письменной форме;

2) составления заявлений, жалоб, ходатайств и других документов правового характера;

3) представления интересов граждан в судах, государственных и муниципальных органах и организациях.

Общественным представительством называется представительство, осуществляемое в гражданском процессе уполномоченными общественных объединений по делам членов своих объединений, а также других граждан, права и интересы которых защищают эти объединения. Общественное представительство имеет большое значение для защиты прав рабочих и служащих, изобретателей, рационализаторов, авторов художественных произведений и др. Основанием возникновения этого вида представительства является факт членства гражданина в том или ином общественном объединении, которое в силу устава обязано оказывать правовую помощь своим членам.

Общественные объединения защищают не все права граждан, а только те, реализация которых предопределяется задачами данного объединения. В связи с этим общественное представительство возможно только по некоторым категориям гражданских дел.

Общественные объединения, как правило, оказывают правовую помощь не только своим членам, но и другим гражданам, которые занимаются деятельностью, поощряемой этой организацией. Так, профсоюзы защищают права в области производства, труда, быта, культуры всех трудящихся, а не только членов профсоюза.

О законном представителе можно говорить только применительно к физическим лицам, в силу каких-либо причин, не имеющих возможности защищать свои интересы в суде. Основанием этого вида представительства являются: 1) факт происхождения детей от соответствующих родителей, удостоверенный в установленном законом порядке (гл. 10 СК РФ); 2) факт усыновления детей (гл. 19 СК РФ); 3) административный акт о назначении опеки или попечительства (гл. 20 СК РФ).

Законные представители, как и все судебные представители, должны быть совершеннолетними и дееспособными. Законными представителями в суде выступают родители, усыновители, опекуны, попечители. Данные лица имеют полномочия представителей в силу закона. Перечень законных представителей не является исчерпывающим. Законными представителями могут быть и иные лица, которым это право предоставлено федеральным законом. Законные представители могут поручать ведение дела в суде другому лицу, избранному ими в качестве представителя.

2.2 Оформление полномочий в гражданско-процессуальных отношениях

В соответствии со ст. 53 ГПК полномочия представителя, как правило, должны быть оформлены в письменной форме (за исключением ч.6). Доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу или другим лицам для представительства перед третьими лицами (ст. 185 ГК). Если в доверенности срок не указан, она сохраняет силу в течение года со дня ее совершения. Доверенность, в которой не указан срок ее совершения, ничтожна (ст. 186 ГК).

Доверенности бывают разовые, т.е. на ведение в суде только одного конкретного гражданского дела (их выдают чаще всего адвокатам или гражданам), и генеральные, которые выдаются, как правило, на три года и чаще всего постоянным работникам организации - юрисконсультам, а также адвокатам, обслуживающим организацию49.

Лицо, которому выдана доверенность, должно лично совершать те действия, на которые оно уполномочено. Оно может передоверить их совершение другому лицу, если уполномочено на это доверенностью (ст. 187 ГК).

Судьи на практике иногда требуют у представителя доверенность, заверенную только у нотариуса. Это не совсем правильно. Закон предоставляет гражданам широкие возможности для удостоверения доверенности. Это может быть удостоверение нотариусом либо по месту работы, учебы доверителя; жилищно-эксплуатационной организацией по месту жительства; администрацией учреждения социальной защиты населения, в котором находится доверитель; администрацией стационарного лечебного учреждения, в котором доверитель находится на излечении; командиром (начальником) соответствующих воинских части, соединения, учреждения, военно-учебного заведения, если доверенности выдаются военнослужащим, работникам этих части, соединения, учреждения, военно- учебного заведения или членам их семей. Доверенности лиц, находящихся в местах лишения свободы, удостоверяются начальником соответствующего места лишения свободы. Следует учесть, что доверенность по месту работы удостоверяет руководитель организации независимо от формы собственности50.

При удостоверении доверенности необходимо указать фамилию, имя, отчество, должность руководителя, который подписывает доверенность. Подпись руководителя удостоверяется печатью организации.

Доверенность, выдаваемая от имени организации, должна подписываться руководителем этой организации или иным уполномоченным на это должностным лицом, в соответствии с уставом либо иным учредительным документом. Подпись уполномоченного лица скрепляется печатью организации. В необходимых случаях суд может потребовать от представителя копии учредительных документов организации для проверки полномочий лица, подписавшего доверенность.

Законные представители представляют суду документы, удостоверяющие их статус и полномочия. Родители представляют суду свой паспорт либо иной документ, удостоверяющий их личность, и свидетельство о рождении ребенка, которого они представляют. Это относится и к усыновителям, если по просьбе усыновителей суд принял решение о записи усыновителей в книге записей о рождении в качестве родителей усыновленного ими ребенка (ст. 136 СК РФ). Если усыновители не записаны в книге записи о рождении, то они представляют суду свидетельство о государственной регистрации акта усыновления (ст. 125 СК РФ).

Опекуны и попечители представляют суду удостоверение личности и опекунское или попечительское удостоверение. Доверительные управляющие представляют суду свое удостоверение личности и договор о доверительном управлении имуществом. Капитан морского торгового судна представляет свое удостоверение, подтверждающее его должностное положение.

Полномочия адвоката удостоверяются ордером, выданным соответствующим адвокатским объединением. Ордер должен представить и адвокат, работающий в адвокатском кабинете. В ч. 2 ст. 6 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" закреплено, что в случаях, предусмотренных федеральным законом, адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским объединением.

В некоторых случаях стороны и третьи лица могут выразить свое желание иметь представителя в ходе судебного заседания, путем устного, с занесением в протокол судебного заседания, или письменного заявления. Суд должен рассмотреть такое заявление и вынести соответствующее определение.

Судебный представитель вправе совершать от имени представляемого все процессуальные действия. Данное положение, закрепленное в ст. 54 ГПК, означает, что судебный представитель имеет самостоятельные права, как и лицо, участвующее в деле. В соответствии со ст. 35 ГПК представители имеют право знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, снимать копии, заявлять отводы, представлять доказательства и участвовать в их исследовании, задавать вопросы другим лицам, участвующим в деле, свидетелям, экспертам и специалистам; заявлять ходатайства, в том числе об истребовании доказательств; давать объяснения в устной и письменной форме, приводить свои доводы по всем возникающим в ходе судебного разбирательства вопросам, возражать относительно ходатайств и доводов других лиц, участвующих в деле.

Кроме того, судебный представитель имеет право в ходе судебного разбирательства возражать относительно действий председательствующего, и эти возражения заносятся в протокол судебного заседания (ч. 2 ст. 156 ГПК).

Судебный представитель имеет право выступать в суде первой инстанции по итогам судебного рассмотрения дела по существу в прениях, где подводятся итоги рассмотрения дела по существу, выступать в конце прений с репликой по поводу сказанного (ст. 190 ГПК). Такими же правами представитель пользуется в суде апелляционной, кассационной и надзорной инстанций.

Судебный представитель в судебном заседании выполняет также гражданские процессуальные обязанности. Во-первых, он обязан добросовестно пользоваться всеми процессуальными правами (ст. 35 ГПК). Во-вторых, при заявлении ходатайств об истребовании доказательств он обязан обозначить это доказательство, а также указать, какие обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения и разрешения дела, могут быть подтверждены или опровергнуты этими доказательствами, указать причины, препятствующие получению доказательства, и место нахождения доказательств (ч. 2 ст. 57 ГПК). В-третьих, представитель обязан соблюдать установленный порядок в судебном заседании (ч. 5 ст. 158 ГПК). Законом предусмотрены и другие процессуальные обязанности представителя.

Однако судебный представитель, участвуя в рассмотрении гражданского дела в суде, обладает не всеми процессуальными правами. В соответствии со ст. 54 ГПК судебный представитель не имеет права подписывать исковое заявление, предъявлять его в суд, передавать спор на рассмотрение в третейский суд, предъявлять встречный иск, полностью или частично отказываться от исковых требований, уменьшать их размер, признавать иск, изменять предмет или основание иска, заключать мировое соглашение, передавать полномочия другому лицу (передоверие), обжаловать судебные постановления, предъявлять исполнительный лист к взысканию, получать присужденное имущество или деньги. Такие права должны специально оговариваться в доверенности, выданной представляемым лицом.

Поэтому адвокаты для совершения перечисленных правомочий должны кроме ордера соответствующего адвокатского объединения представить суду надлежащим образом оформленную доверенность.

Предполагается, что перечень специальных прав, указанных в ст.54 ГПК РФ, исчерпывающий и расширительному толкованию не подлежит. В то же время следует учитывать изменения ГПК в связи с принятием ФЗ от 27.07.2010 N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)"51. Согласно указанному Закону стороны вправе воспользоваться процедурой медиации в ходе судебного разбирательства на любой стадии. Следовательно, являясь специальным правом сторон, она требует и специального оформления в доверенности для совершения представителем соответствующего процессуального действия.

Судебные представители по назначению суда, совершая предусмотренные законом процессуальные действия, пользуются также специальным правом на обжалование решений суда в апелляционном, кассационном и надзорном порядке согласно п. 10 Постановления Пленума ВС РФ от 19.12.2003 N 2352, и специального оформления доверенности на это не требуется. Другими перечисленными в статье специальными полномочиями представители по назначению суда пользоваться не могут.

Законные представители совершают все процессуальные действия в процессе, кроме случаев, когда полномочия законного представителя ограничены законом.

2.3 Полномочия представителя по назначению суда в гражданском судопроизводстве

До 2014 г. в ст. 50 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее - ГПК РФ) не содержалось указания на то, какими полномочиями обладают представители, назначаемые судом. При этом в ГПК РФ были закреплены полномочия законного представителя (ст. 52) и представителя по доверенности (ст. 54). Очевидно, отсутствие в законодательстве нормы, позволявшей определить объем полномочий представителя по назначению суда являлось пробелом в гражданском процессуальном праве53, нуждавшемся в восполнении. На практике возникал вопрос о том, какие процессуальные действия в судебном заседании от имени ответчика мог осуществлять представитель, назначаемый судом.

Как известно, существуют два способа преодоления пробелов в праве - аналогия закона и аналогия права. Их использование допускается гражданским процессуальным законодательством (ч. 4 ст. 1 ГПК РФ). Решить вопрос об объеме полномочий представителя по назначению суда по аналогии с уже существовавшей нормой, регулировавшей сходные отношения, было невозможно ввиду ее отсутствия. Верховный Суд РФ путем толкования основных положений гражданского процессуального права, т.е. применив аналогию права, в своем постановлении указал на возможность представителя по ст. 50 ГПК РФ обжаловать судебное решение54.

На недостаток данной формулировки неоднократно указывалось в литературе. Так, В.Н. Ивакин, разделяя мнение О.П. Чистяковой, считает, что целесообразно было бы закрепить возможность обжалования не только решений суда, но и определений суда первой инстанции55.

Федеральным законом от 5 мая 2014 г. N 93-ФЗ56 в ст. 50 ГПК РФ было внесено дополнение, согласно которому адвокат, назначенный судом в качестве представителя ответчика в случаях, предусмотренных указанной статьей, вправе обжаловать судебные постановления по данному делу. Исходя из данного положения адвокат по ст. 50 ГПК РФ имеет возможность путем подачи от имени ответчика апелляционной, кассационной и надзорной жалоб обжаловать решения и определения суда первой инстанции, апелляционные определения, постановления и определения суда кассационной инстанции.

Между тем указание в ст. 50 ГПК РФ только на возможность обжалования судебного постановления оставляет вопросы. Полномочия законных представителей и представителей по доверенности достаточно определенно сформулированы в ст. ст. 52 и 54 ГПК РФ. Законные представители совершают от имени представляемых ими лиц все процессуальные действия, право совершения которых принадлежит представляемым, с ограничениями, предусмотренными законом (ч. 3 ст. 52 ГПК РФ). Представители по доверенности (хотя в статье они прямо так не называются) вправе совершать от имени представляемого все процессуальные действия, но для совершения перечисленных в ст. 54 ГПК РФ действий необходимо специально оговорить такую возможность в доверенности. Из ст. 50 ГПК РФ не совсем ясно, какие еще процессуальные действия, помимо обжалования судебного постановления от имени ответчика, может совершать адвокат, назначенный судом.

В литературе и комментариях к ГПК РФ практически все авторы указывали на то, что представитель по назначению суда обладает общими полномочиями и не может осуществлять специальные полномочия, предусмотренные ст. 54 ГПК РФ57 (за исключением обжалования).

Следует отметить, что в науке гражданского процессуального права полномочия судебного представителя традиционно принято делить на общие и специальные. Это связано с тем, что такое деление основано на законе. В указывались полномочия представителя, которые должны были быть специально оговорены в доверенности. Поэтому их называют специальными. Они касались совершения таких важных действий, которые связаны с распоряжением объектом процесса, определением характера судебной защиты. Все остальные полномочия, производные от прав, принадлежащих представляемому как лицу, участвующему в деле (за исключением обжалования), называют общими.

Невозможность осуществления представителем по ст. 50 ГПК РФ специальных полномочий объясняется авторами тем, что это противоречит принципу диспозитивности59.

По мнению Е.А. Борисовой, представитель, назначенный судом, вправе совершать процессуальные действия общего характера, поскольку в соответствии со ст. 50 ГПК РФ он является адвокатом и действует на основании ордера. Именно ордер позволяет адвокату осуществлять общие (но не специальные) полномочия. Автор приходит к выводу о том, что представитель по назначению суда вправе совершать любые действия, за исключением указанных в ст. 54 ГПК 60.

То, что ордер при отсутствии доверенности у адвоката по назначению суда не позволяет ему осуществлять специальные полномочия, вызывает сомнение. Возможность осуществления специальных полномочий может быть предоставлена представителю по ст. 50 ГПК РФ законом, как это и произошло с полномочием обжаловать судебное постановление, и на основании ордера он сможет их осуществлять.

Как нам кажется, возможность осуществления представителем по ст. 50 ГПК РФ специальных полномочий нуждается в анализе. Возможно, реализация некоторых из них (помимо обжалования судебного постановления) способствовала бы более эффективной защите прав ответчика, место жительства которого неизвестно. Рассмотрим возможность осуществления представителем по назначению суда таких полномочий, как признание иска, заключение мирового соглашения, передача спора на рассмотрение третейского суда, передача полномочий другому лицу, предъявление встречного иска, отказ от него и его изменение.

В п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2003 г. N 23 "О судебном решении" указывается, что суд не вправе при вынесении решения принять признание иска, совершенное адвокатом, назначенным ответчику по ст. 50 ГПК РФ. Целью назначения адвоката по ст. 50 ГПК РФ является защита прав ответчика, который не знает о возбуждении гражданского дела и не может сам защитить свои права. Признание иска как выраженное суду безоговорочное согласие удовлетворить исковое требование, последствием принятия которого является вынесение решения об удовлетворении иска, не имеет своей целью защитить ответчика. Оно направлено на скорейшее окончание процесса. Сама возможность представителя признать иск от имени лица, позиция которого ему неизвестна, вызывает сомнения. В связи с этим отсутствие у представителя по назначению суда полномочия признать иск вполне оправданно.

По мнению Л.Ф. Лесницкой, принятие судом признания иска, совершенного адвокатом по ст. 50 ГПК РФ, свидетельствует о существенном нарушении процессуальных норм и должно служить основанием к отмене судебного решения61. При этом автор ссылается на п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ, но не уточняет, о каких процессуальных нормах идет речь. Как нам кажется, совершение адвокатом данного распорядительного действия не просто противоречит целям привлечения его в процесс, но и приводит к вынесению решения без установления обстоятельств дела посредством исследования доказательств, что, очевидно, нарушает права ответчика. Поэтому следует согласиться с Л.Ф. Лесницкой в том, что принятие судом признания иска и вынесение на его основе решения - это существенное нарушение норм процессуального права, а именно ч. 2 ст. 39 ГПК РФ.

Совершенно обоснованным представляется отсутствие у адвоката по ст. 50 ГПК РФ такого полномочия, как заключение мирового соглашения. Следует отметить, что подобного полномочия не было у представителей, назначаемых судом по Уставу гражданского судопроизводства 1864 г., а также у представителей, назначаемых судом в период действия ГПК 1923 г. Мировое соглашение наряду с отказом от иска и признанием иска относится к распорядительным действиям в гражданском процессе. В случае его заключения заинтересованное лицо отказывается от своих процессуальных прав и от гражданского процесса в целом62. Предоставление адвокату по назначению суда возможности отказаться от процесса от имени ответчика, отношение которого к рассматриваемому спору ему неизвестно, очевидно, являлось бы нарушением его прав.

К тому же мировое соглашение может изменить материально-правовое отношение между истцом и ответчиком, если в его основе лежит гражданско- правовая сделка. В этом случае адвокат по назначению суда, заключая мировое соглашение, выступал бы уже в качестве не только процессуального представителя, но и представителя в гражданском праве. Между тем в гражданском праве представительство по назначению суда невозможно.

Как нам кажется, адвокату по назначению суда не должно быть предоставлено и такое полномочие, как передача спора на рассмотрение третейского суда. В условиях отсутствия объективной возможности самому защищать свои права такому ответчику требуются усиленные гарантии того, что они не будут нарушены в процессе. Такие гарантии может дать только механизм правосудия, осуществляемого в определенной законом процессуальной форме. К тому же основания для отмены решения третейского суда (ст. 421 ГПК РФ, ст. 42 ФЗ от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации") в случае его возможного оспаривания ответчиком существенно отличаются от оснований для отмены решения в апелляционном порядке (ст. 330 ГПК РФ). У ответчика есть больше возможностей добиться отмены незаконного или необоснованного решения в суде общей юрисдикции, чем в третейском суде.

Передоверие, т.е. передачу полномочий представителем от имени представляемого другому лицу, может осуществить как законный представитель (ч. 3 ст. 52 ГПК РФ), так и договорный представитель (ст. 54 ГПК РФ). При этом данное полномочие в обязательном порядке должно быть специально оговорено в доверенности. Представителем по назначению суда может быть только адвокат. Поэтому адвокат по ст. 50 ГПК РФ может быть заменен только другим адвокатом. Возможность и порядок такой замены определяются адвокатскими палатами субъектов РФ63. Основанием для замены, как правило, является болезнь адвоката, иные уважительные причины, препятствующие возможности его фактического участия в процессе. Обычно конкретный адвокат, участвующий в деле по ст. 50 ГПК РФ, определяется руководителем адвокатского образования, который и осуществляет его замену на давшего согласие адвоката. Как нам кажется, о передоверии как о возможном для указания в законе полномочии адвоката по ст. 50 ГПК РФ говорить нет смысла, на практике проводится замена адвокатов по ст. 50 ГПК РФ.

Следует отметить, что действующее законодательство не позволяет суду заменить по своей инициативе назначенного им представителя. Между тем на практике необходимость такой замены может возникнуть в случае, если до вынесения судебного решения суду стали известны обстоятельства, ставящие под сомнение возможность эффективной защиты ответчика представителем по ст. 50 ГПК РФ. К ним следует отнести факты родственных или свойственных отношений адвоката с истцом, третьими лицами, привлеченными в процесс на стороне истца, нахождение адвоката ранее в служебной или иной зависимости от этих лиц, а также другие обстоятельства, позволяющие предполагать незаинтересованность адвоката в защите ответчика.

Кодекс профессиональной этики адвоката предписывает адвокатам при осуществлении их деятельности руководствоваться нравственными критериями и традициями адвокатуры, сохранять честь и достоинство, присущие профессии, действовать добросовестно, честно, разумно. Конечно, при возникновении подобных ситуаций адвокат должен сам обратиться в адвокатское образование с просьбой о замене. Однако нельзя исключать и того, что он может этого не сделать.

Как нам кажется, в подобных случаях у суда должна быть возможность вынести определение о замене адвоката, которое направляется для исполнения в адвокатское образование. Это создаст гарантии защиты прав ответчика, место жительства которого неизвестно и который не имел возможности сам вступить в процесс или выбрать себе представителя.

Требование о признании оспоримой сделки недействительной может быть предъявлено только стороной сделки и лицами, указанными в законе. И до тех пор, пока такое требование не предъявлено, т.е. не было волеизъявления стороны сделки, она считается действительной. При предъявлении встречного иска о признании оспоримой сделки недействительной возникает вопрос о том, вправе ли адвокат, действуя от имени ответчика, принимать решение о предъявлении такого иска, не зная об отношении к этому самого ответчика. С другой стороны, оспоримая сделка может быть признана недействительной, если она нарушает права или охраняемые законом интересы лица, оспаривающего сделку, в том числе повлекла неблагоприятные для него последствия (ч. 2 ст. 166 ГК РФ). Можно ли в данном случае утверждать, что отсутствующий ответчик будет всегда заинтересован в признании такой сделки недействительной, поскольку она влечет для него неблагоприятные последствия?

Представляется, что предъявление встречного иска как возможное полномочие адвоката по назначению суда нуждается в дальнейшем исследовании в том числе с учетом того, насколько оно в случае законодательного закрепления было бы востребовано на практике.

2.4 Перспективы профессионального судебного представительства

Профессиональным судебным представительством будем называть представительство в суде, осуществляемое за вознаграждение. Представительство юрисконсультов от имени работодателей - это выполнение трудовой функции, а не профессиональное представительство, поскольку юрисконсульт получает заработную плату за выполняемую работу, а не гонорар за выступление в суде в качестве представителя. Если юрисконсульт по поручению работодателя - консалтинговой организации - представительствует от имени его клиентов - это профессиональное представительство, поскольку фонд заработной платы юрисконсультов юридической фирмы складывается из гонораров, которые платят клиенты. То же самое скажем о помощниках адвокатов. Помощники есть профессиональные судебные представители, их труд оплачивает адвокат из гонорара за судебную работу. К профессиональному представительству относится представительство самозанятых юристов - фрилансеров, которые самостоятельно или через агентов ("маркетологов") принимают поручения на ведение дел в суде от имени организаций и граждан.

Предполагается, что для лиц, получивших статус адвоката в порядке, установленном Федеральным законом от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", будет установлена монополия на судебное представительство. Привилегию выступать в суде от чужого имени получат только адвокаты.

Установление монополии адвокатов на судебное представительство предопределено Протоколом от 16.12.2011 "О присоединении Российской Федерации к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации от 15 апреля 1994 г.". Данный Протокол ратифицирован Федеральным законом от 21.07.2012 N 126-ФЗ "О ратификации Протокола о присоединении Российской Федерации к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации от 15 апреля 1994 г."64. КС РФ согласился в Постановлении от 09.07.2012 N 17-П65 с тем, что Протокол от 16.12.2011 соответствует Конституции в части, устанавливающей "специфические обязательства Российской Федерации в отношении допуска лиц к оказанию юридических услуг на территории Российской Федерации".

Протокол от 16.12.2011 устанавливает, что адвокаты должны действовать посредством адвокатского кабинета, адвокатского бюро, коллегии адвокатов и юридической консультации. Это означает, что нельзя принять закон, согласно которому все граждане, получившие юридическое образование, должны получить статус адвоката, сдав квалификационные экзамены, а затем, будучи формально адвокатами, преподавать в штате учебного заведения, трудоустраиваться в хозяйственные (коммерческие и некоммерческие) организации или поступать на государственную или муниципальную службу. Необходимо не только получить статус адвоката, но и открыть адвокатский кабинет, стать членом коллегии адвокатов, поступить в юридическую консультацию, создать адвокатское бюро. Твердый курс Правительства на установление монополии адвокатов подтверждается новеллами в ГК РФ. Статья 123.16-2 ГК РФ включает в перечень организационно-правовых форм юридических лиц коллегии адвокатов, адвокатские бюро и юридические консультации, устанавливая, что особенности их правового положения определяются законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре.

Если принято стратегическое решение на установление монополии адвокатов на профессиональное представительство в судопроизводстве, это не означает, что решение должно быть реализовано немедленно. Разрабатывая концепцию реформирования адвокатуры и проект единого кодекса гражданского судопроизводства, законопроекты о ревизии положений о представительстве в Кодексе административного судопроизводства, необходимо одновременно позаботиться об установлении повышенной профессиональной ответственности адвокатов, разработать и утвердить стандарты судебного представительства по гражданским и административным делам. Если адвокат - профессионал и оказывает действительно квалифицированную юридическую помощь, это означает, что отвечать перед клиентом он должен так, как отвечает профессионал, то есть на началах риска, а не вины. Сегодня, однако, на началах риска отвечают консалтинговые организации, подчиняющиеся законам о защите прав потребителей, но не адвокаты66 (п. 6 Постановления Пленума ВС РФ от 28.06.2012 N 17).

Профессионализация процесса повлечет за собой установление обязанности указывать в исковых заявлениях закон, с которым истец связывает свое требование. Сегодня такое требование установлено только для судопроизводства в арбитражном суде, а также для заявлений, которые направляются в суд прокурорами.

Вышестоящая судебная инстанция компетентна не согласиться с квалификацией иска, которая была дана представителем истца в исковом заявлении и судом первой инстанции в решении. Это следует из п. 9 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 2567. Здесь подчеркивается, что суд определяет, какие нормы права следует применить к установленным обстоятельствам. Суд также указывает мотивы, по которым не применил нормы права, на которые ссылались лица, участвующие в деле, поэтому ссылка истца в исковом заявлении на нормы права, которые не подлежат применению в данном деле, не является сама по себе основанием для отказа в иске.

Коль скоро вышестоящие инстанции уполномочены применять иные нормы права, нежели суды нижестоящего звена, это означает, что затрат на судебное разбирательство в суде вышестоящем значительно больше, чем в суде первой инстанции. Высокая себестоимость процесса влечет за собой высокий адвокатский гонорар. Чем больше денежных средств сторона может потратить для получения необходимого решения, тем больше у нее шансов добиться желаемого. Поэтому необходимо ограничить верхний предел адвокатского гонорара, чтобы уравнять шансы тяжущихся.

В советском государстве адвокаты брали "микст" сверх гонорара, но всякий клиент мог отобрать излишек, ссылаясь на то, что адвокат взял деньги сверх установленной таксы. Это ограничивало возможность потратить деньги на подкуп должностных лиц в профессиональной среде. Адвокат боялся отдать "микст", поскольку не мог исключить неформального требования доверителя о возврате денег.

Таксы адвокатов за услуги адвокатская палата должна устанавливать по согласованию с органами государственной власти субъекта Федерации и профессионального судейского сообщества, если они пожелают препятствовать удорожанию судебных разбирательств. Отсутствие надлежащей тарификации ограничивает доступ к судебной защите. Надо понимать, что удорожание судебного разбирательства приводит к снижению нагрузки на судебные учреждения, а снижение нагрузки приводит к сокращению штатов судей и других судебных работников. Расходы бюджета на судебную систему, юстицию, оборону, здравоохранение, образование, а также на представительные органы государственной власти для крупного, то есть международного банковского бизнеса, представляются совершенно лишними, они не влекут за собой непосредственного прироста капиталов. Принципы гражданского общества, идеологи и фронтмены которого кормятся с банковского стола, если не прямо, то опосредованно, - это принципы частной тюрьмы, частной полиции, частной армии и частного суда.

Крупный бизнес стремится к разрешению споров посредством переговоров и коммерческого арбитража (третейского суда), полагая, что государство слишком дорого ему обходится. КС РФ в Постановлении N 17-П специально подчеркнул, что привилегия адвокатов на представительство в арбитражном суде не означает монополии адвокатов на представительство в арбитражных институтах (третейских судах). Между тем наибольшие гонорары получают не представители в арбитражных судах, а представители в международном коммерческом арбитраже. При этом кандидатуры представителей утверждают не стороны тяжбы, разбираемой арбитражем, а заимодавцы, банки, которые предоставляют сторонам кредиты.

Есть информация, что Федеральная палата адвокатов и другие инициаторы реформы судебного представительства отказались от мысли запретить представительствовать в суде юристам-инхаусам, штатным юрисконсультам организаций. Однако Протокол от 16.12.2011 не делает для корпоративных юристов (инхаусов) никаких исключений.

Если может быть исключение для штатных юрисконсультов, то могут быть исключения и для других. Отсюда следует, что можно дозволить представительствовать в суде гражданам, обладающим учеными степенями кандидата или доктора юридических наук.

Адвокаты регулярно повышают квалификацию. Лекции им читают преподаватели, кандидаты и доктора юридических наук. Преподаватель, имеющий ученую степень по трудовому праву или гражданскому процессу, вполне квалифицирован, чтобы провести занятие с адвокатами, а затем принять у них экзамен, но, видимо, недостаточно квалифицирован, чтобы заменить адвоката в судебном разбирательстве по трудовому спору. Это неверная точка зрения. Представительствовать в суде преподаватель обязан хотя бы для того, чтобы выступать со знанием дела на курсах повышения квалификации адвокатов. Законодатель дозволяет заслуженным юристам, кандидатам и докторам юридических наук не сдавать квалификационных экзаменов на должность судьи, дозволяет им представительствовать в КС РФ наряду с адвокатами.

Если лицам, не имеющим статуса адвоката, но имеющим ученую степень, дозволено выступать в конституционном судопроизводстве, то в обычном судопроизводстве, гражданском и административном, в судопроизводстве в арбитражных судах кандидатам и докторам юридических наук должно быть дозволено представительствовать, даже если они не адвокаты. В уголовном судопроизводстве кандидаты и доктора юридических наук должны выступать в качестве представителей потерпевших, свидетелей, гражданского истца и ответчика. С точки зрения адвокатской монополии, кандидаты и доктора наук не обладают должной квалификацией для судебного представительства, если они не являются адвокатами. С точки зрения законодателя, заслуженные юристы Российской Федерации обладают должной квалификацией для того, чтобы работать судьями, если они обладают ученой степенью кандидата или доктора юридических наук. Допустимо прийти к компромиссу и установить, что кандидаты и доктора юридических наук могут представительствовать и защищать в суде, не будучи адвокатами.

Заключение

В условиях формирования гражданского общества и создания свободной, рыночной, конкурентоспособной российской экономики, усиления роли судебной защиты прав, свобод и законных интересов физических и юридических лиц возрастает значение представительства как гарантии в механизме защиты прав и охраняемых законом интересов граждан и организаций.

В соответствии с ч. 1 ст. 48 Конституции Российской Федерации каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. В гражданском обществе адвокатура и адвокаты являются основными субъектами реализации этого конституционного права во всех видах судопроизводства. Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 31 мая 2002 года определил организационно-правовой статус адвоката, предусмотрел меры, средства и способы выполнения профессиональных задач и обязанностей, вид и размер ответственности за качество, своевременность и эффективность процессуальной деятельности по поручению стороны, третьих лиц в гражданском процессе.

Становление института представительства на современном этапе напрямую связано с развитием его гражданско-правового регулирования и, прежде всего, с принятием Конституции РФ, а также части первой ГК РФ, объединившей в гл. 10 нормы о представительстве и доверенности.

Современная правовая система России - это сложный комплекс, состоящий из ряда отраслей и множества правовых институтов, нуждающихся в постоянном совершенствовании.

Действующее в Российской Федерации процессуальное право не является в данном вопросе исключением - оно также требует особого внимания в вопросе реформирования. Подобная необходимость вызвана в основном усложнением гражданского оборота и постоянным существенным ростом экономики в целом.

Процессуальный представитель - лицо, оказывающее на возмездной или безвозмездной основе услуги по представлению интересов физических и юридических лиц в рамках судебного процесса, имеющее надлежаще оформленные полномочия.

По смыслу действующего в России процессуального законодательства (глава 5 ГПК РФ) следует: быть представителем по гражданским делам может любое полностью дееспособное лицо, но в данном правиле имеется ряд исключений, в основном обусловленных особым родом профессиональной деятельности субъекта (ст. 51 ГПК РФ).

Следует отметить, что российское право не всегда было столь лояльно в вопросе допуска к представительской деятельности; так, на стадии зарождения института процессуального представительства оно было разрешено со значительными ограничениями (Псковская судная грамота, ст. 58), затем в предсоветский и советский периоды было запрещено для определенных категорий (женщины и евреи), и наконец, в настоящее время является открытой - свободной от ограничений деятельностью (за исключением вышеоговоренных случаев).

Но насколько это отвечает требованиям современного российского общества?

Сегодня участие квалифицированного представителя на той или иной процессуальной стороне при рассмотрении гражданского дела зачастую предопределяет исход дела. Современный представитель не только замещает представляемую им сторону, но, призван, равно как и адвокат, содействовать установлению справедливости, способствовать скорейшему и верному рассмотрению дела. В рамках современного судопроизводства все чаще рассматриваются правовые ситуации, грамотное разрешение которых зачастую определяет дальнейшую судьбу участника процесса (организации или физического лица, а нередко и судьбу его близких), например дела связанные с признанием прав на объекты недвижимости, об оспаривании сделок, о несостоятельности (банкротстве) должника, о взыскании существенных (больших) сумм денежных задолженностей, дела с участием социально незащищенных субъектов общества и многие другие дела с "высокой социальной значимостью".

Ошибочно мнение о том, что делами, заслуживающими особого внимания в вопросе "надлежащей защиты", являются дела, рассматриваемые исключительно в рамках уголовного судопроизводства, ввиду того что принимаемые по ним судебные акты влекут существенные для подсудимого последствия, и сказанное нами выше лишний раз подтверждает неверность этого подхода.

Участие с какой-либо из сторон неквалифицированного представителя потенциально может причинить непоправимый вред для благосостояния представляемой им стороны. Поскольку действующее законодательство не устанавливает какой-либо образовательный или иной ценз для лиц, занимающихся представительской деятельностью, зачастую в погоне за экономией собственных средств процессуальная сторона, нуждающаяся в юридической помощи, обращается за ней к неквалифицированному, более "бюджетному" специалисту, что в большинстве случаев приводит к неблагоприятным для представляемого субъекта последствиям.

Дискуссия о необходимости введения норм о профессиональном представительстве ведется достаточно давно. Тем не менее действующие ГПК и АПК РФ по-прежнему в качестве единственного ценза, предъявляемого к представителю, указывают наличие у него полной дееспособности. Ряд новелл в правовом регулировании данного вопроса содержится в Кодексе административного судопроизводства Российской Федерации. Во-первых, КАС РФ вводит понятие обязательного участия представителя по делам об оспаривании нормативно-правовых актов. По данной категории дел гражданин сможет представлять свои интересы самостоятельно лишь в том случае, если предоставит суду документы о наличии у него высшего юридического образования. Во-вторых, в качестве дополнительного ценза, предъявляемого к представителю, устанавливает наличие высшего юридического образования. В литературе не без оснований уже давно обсуждается вопрос о том, почему о необходимой квалификации свидетельствует только лишь юридическое образование, ведь специалисты в сфере таможенного, банковского дела по определенным категориям дел зачастую могут оказать более квалифицированную помощь. В этой связи хочется отметить, что знание правовых норм необходимо участнику процесса при рассмотрении любого дела. Что же касается необходимости применения специальных знаний в других областях, для этой цели в гражданском процессе эффективно используется механизм получения консультации специалиста.

Представляется, что введение в КАС РФ профессионального представительства представляет собой попытку разрешения остро стоящего в РФ вопроса о гарантиях обеспечения квалифицированной юридической помощи. Более того, данный шаг можно расценивать в качестве ступеньки на пути к введению адвокатской монополии, необходимость которой была официально провозглашена в России в государственной программе "Юстиция".

В настоящее время гарантированное ст. 48 Конституции РФ право каждого на получение квалифицированной юридической помощи реализуется не в полной мере. И поэтому появление института профессиональных представителей позволит отчасти разрешить данную проблему. Подводя итог всему вышесказанному, следует отметить, что, по нашему мнению, современное российское законодательство в целях достижения справедливости, повышения правовой культуры общества, повышения профессионализма в области правоприменения, а главное - увеличения уровня социальной защищенности лиц, нуждающихся в правовой помощи, должно осознанно пойти на установление дополнительных обязательных критериев для кандидатов в процессуальные представители.

Список использованных источников

Нормативно-правовые акты:

1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ, от 05.02.2014 N 2-ФКЗ, от 21.07.2014 N 11-ФКЗ) // «Собрании законодательства РФ», 04.08.2014, N 31, ст. 4398.

2. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 N 138-ФЗ (ред. от 28.03.2017) // "Собрание законодательства РФ", 18.11.2002, N 46, ст. 4532.

3. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" от 24.07.2002 N 95-ФЗ (ред. от 17.04.2017) // "Собрание законодательства РФ", 29.07.2002, N 30, ст. 3012.

4. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)" от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 28.03.2017) // "Собрание законодательства РФ", 05.12.1994, N 32, ст. 3301.

5. Кодекс административного судопроизводства Российской Федерации от 08.03.2015 N 21-ФЗ (ред. от 28.03.2017) // "Собрание законодательства РФ", 09.03.2015, N 10, ст. 1391.

6. Федеральный закон от 21.07.2012 N 126-ФЗ "О ратификации Протокола о присоединении Российской Федерации к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации от 15 апреля 1994 г." // "Собрание законодательства РФ", 23.07.2012, N 30, ст. 4177.

7. Федеральный закон от 27.07.2010 N 193-ФЗ (ред. от 23.07.2013) "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" //"Собрание законодательства РФ", 02.08.2010, N 31, ст. 4162.

8. Федеральный закон от 05.05.2014 N 93-ФЗ "О внесении изменения в статью 50 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации"

//"Собрание законодательства РФ", 12.05.2014, N 19, ст. 2298.

9. Федеральный закон от 31.05.2002 N 63-ФЗ (ред. от 02.06.2016) "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" // "Собрание законодательства РФ", 10.06.2002, N 23, ст. 2102.

10. Федеральный закон от 21.11.2011 N 324-ФЗ (ред. от 28.11.2015) "О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации" // "Собрание законодательства РФ", 28.11.2011, N 48, ст. 6725.

11. Постановление Правительства Российской Федерации от 1 июня 2004 г. N 260 "О Регламенте Правительства Российской Федерации и Положении об Аппарате Правительства Российской Федерации" //"Собрание законодательства РФ", 07.06.2004, N 23, ст. 2313.

12. Постановление Правительства Российской Федерации от 15.04.2014 N 312 "Об утверждении государственной программы Российской Федерации "Юстиция" / Собрание законодательства Российской Федерации, 05.05.2014, N 18 (часть II), ст. 2158.