Методика розроблення правової позиції у справі

Размещено на http://www.allbest.ru//

Размещено на http://www.allbest.ru//

Методика розроблення правової позиції у справі

Передумови права на пред'явлення позову

Перш ніж приступити до підготовки матеріалів до суду, слід вирішити ключове питання: чи можна позитивно вирішити справу в суді, чи обґрунтовані вимоги, які ставляться.

"Висновок правової позиції - результат дослідження документів, які стосуються справи. Значення для справи мають тільки юридичні факти, тобто факти, з якими закон пов'язує виникнення, зміну або припинення правовідносин".

Позиція у цивільній справі - це результат, якого хоче домогтися особа або її представник, лінія поведінки в суді, розроблена і спрямована на досягнення позитивного результату. Правова позиція містить дві основні складові: законність вимог або спірного інтересу та можливість довести в суді ці вимоги[1].

Іноді висновок про наявність чи відсутність позиції, а відтак і про можливість досягнення бажаного результату скласти неважко. Наприклад, право позивача оформлено борговою розпискою і строк платежу вже настав.

Проте є справи складніші, де належить: встановити фактичний склад вимог або заперечень довірителя, визначити докази, потрібні для підтвердження фактів, які підлягають доказуванню, чи є вони в наявності, де можна їх одержати і в який спосіб визначитись з нормою закону, яка регулює спірні правовідносини сторін, чи не пропущена позовна давність, чи є поважні підстави для поновлення пропущеного строку, чи є можливість компромісу сторін, провести аналіз процесуального становища учасників справи.

Початкові відомості про зміст відносин сторін і характер спору може бути одержано з ознайомлення з документами особи. Однак така інформація буде однобічною, і навіть ретельна перевірка цих матеріалів може виявитися недостатньою для об'єктивного висновку про перспективи судової справи.

Для позову мають значення тільки юридичні факти, тобто факти, з якими закон пов'язує виникнення, зміну або припинення правовідносин. Лише такі факти може бути покладено в обґрунтування вимог або заперечень. "Одержаний у результаті аналізу матеріалів справи фактичний склад порівнюється з умовами правової норми. У такий спосіб уточнюється склад фактів, що може призвести до потреби звернутися до іншої норми права або взагалі відмови від її застосування"[2].

Гр. Н. звернулася за допомогою до адвоката з проханням витребувати речі, які вона передала на зберігання. Н. повідомила, що терміново виїхала у відрядження. Ключ від квартири вона, як і завжди, передала сусідці, прохаючи її одержувати кореспонденцію та доглядати за квартирою. Про від'їзд гр. Н. повідомила і своїх родичів. Повернувшись з відрядження, вона виявила пропажу деяких речей (годинника, кількох золотих прикрас на суму 2 тис. грн.).

Сусідка заявила, що доля речей їй невідома. Родич, який навідався до квартири за час відсутності Н., підтвердив, що цих речей у квартирі він не бачив. За таких обставин адвокат вирішував питання про обґрунтованість вимог Н. і можливість їх захисту в судовому порядку.

Передусім було перевірено можливість відповідальності сусідки, виходячи з договору зберігання. Така вимога потребує встановлення як підстави фактів, які б засвідчили укладення договору про передачу майна та прийняття його на тимчасове зберігання. Ст. 937 ЦК України передбачає, що такий договір укладають у письмовій формі. Вказівку закону у справі Н. не було дотримано, що позбавляє сторону права посилатися у підтвердження угоди на свідків. Письмових доказів укладення договору не надано. Обіцянка доглянути за квартирою не означає прийняття сусідкою речей на зберігання із зобов'язанням доглядати і зберігати їх як свої. З аналогічним проханням Н. зверталась і до своїх родичів.

Подальшим кроком була спроба перевірити можливість захисту прав Н. шляхом пред'явлення позову про витребування речей із чужого незаконного володіння (ст. 50 Закону "Про власність"). Підставою віндикаційного позову є факт перебування спірних речей у володінні відповідача. Сусідка заперечує факт знаходження речей у неї. Гр. Н. також підтвердила, що відсутніх речей у сусідки не бачила.

Тоді адвокат з'ясував, чи є можливість відшкодування шкоди. Відповідно до ст. 1166 ЦК достатньо встановити факт спричинення шкоди даною особою та виявити причинний зв'язок її дій з цим результатом. Відсутність вини має довести відповідач. Але з пояснень Н. неможливо дійти висновку про протиправні дії сусідки. Відсутній і причинний зв'язок, унаслідок чого ст. 1166 ЦК України не може бути застосовано.

Таким чином, послідовний аналіз кількох правових норм не дав задовільного результату для вирішення питання. Відчувався брак фактичного матеріалу для обґрунтування позовних вимог по кожній з юридичних конструкцій. За таких умов адвокат дійшов до висновку, що у справі відсутня матеріально правова позиція для звернення в суд.

Гр. С. звернувся за допомогою у питанні про поновлення на роботі. У наказі про звільнення не було посилання на норму закону, за якою його звільнено. Водночас містились відсилки до наказу про ліквідацію відділу, начальником якого був. гр. С. Опитуванням встановлено, що наказ видано у день звернення гр. С. до лікаря і поміщення його в лікарню з діагнозом "гіпертонічний криз". Так була встановлена основна підстава для поновлення на роботі. Вона давала можливість поновлення гр. С. на попередній роботі у відділі, який вже ліквідовано.

Відповідач мав можливості залучити до участі у справі кращих спеціалістів університету, які швидко виявили очевидність порушення і рекомендували видати наказ про поновлення С. на роботі. Наказ було видано, проте з формулюванням: "вважати С. таким, що поновлений на роботі". Це не вирішувало його проблем. С. поновлювався на посаді, якої вже не існувало, не вирішувалося питання про компенсацію за вимушений прогул і моральну шкоду.

Під час перевірки питання про згоду профспілкового комітету на звільнення було виявлено, що згоду начебто надано в день звільнення. Водночас телеграмою С. викликався повторно на засідання профкому, яке мало відбутися 1 березня 2002 р. Це давало підстави для висновку, що засідання профкому проведено з порушенням встановленого порядку, за відсутності С. на засіданні, у зв'язку з чим члени профкому викликали його повторно.

Подальший аналіз обставин справи прояснив, що С. упродовж кількох років був головою профкому, а отже, на нього поширювались гарантії такої діяльності, які відповідачем було порушено (ч, 4 ст. 252 КЗпП України).

Справа ускладнювалась тим, що на запит адвоката документи не надавалися. Тільки після звернення із самостійною, окремою скаргою в суд на неправомірні дії з ненадання документів частину їх було надано[3]. Водночас адвокат підготував і надав суду клопотання про витребування відповідних документів безпосередньо судом. Тексти запитів суду та підготовлені проекти ухвал про забезпечення доказів суд не прийняв (це, мовляв, робота самого суду).

З'ясовуючи обставини справи, адвокат опитав кількох працівників, з пояснень яких, а потім і документально, вдалося встановити, що фактичного скорочення посади не було. Замість одного відділу в кількості 4 працівників було утворено два відділи з 6 осіб. Посада, на яку претендував С, належала до четвертої категорії державних службовців (ст. 25 Закону "Про державну службу"). Посада, яку він раніше займав, також належала до четвертої категорії. Відповідно до ст. 11 Закону " Про державну службу" участь у конкурсі для службовців передбачено, якщо вони претендують на посаду більш високої категорії. Це дало змогу зробити висновок, що С. повинні були запропонувати вільну рівноцінну посаду (ст. 49-2 КЗпП України). Вимога щодо обов'язкового подання документів на конкурс на таку посаду, на думку адвоката, не має застосовуватись. Адже С. склав присягу державного службовця і незадовго до звільнення пройшов атестацію (всі ці документи: результати атестації, присяга службовця були також витребувані адвокатом).

Незаконними діями адміністрації щодо проведення звільнення було нанесено моральну шкоду, тому доповнена й уточнена позовна заява містила також і вимоги щодо її компенсації. Відповідач, окрім підготовлених спеціалістами заперечень, також подав до суду висновок кафедри цивільного права університету, в якому відстоювалася позиція про правомірність і законність дій відповідача (за винятком звільнення у період його тимчасової непрацездатності). Зокрема, у висновку наголошувалося на тому, що процедура звільнення була дотримана, а С. не скористався своїм правом подати документи на конкурс. Заперечуючи проти цього висновку, адвокат звернув увагу, що його не можна віднести ні до доказів у справі (адже правова експертиза судом не призначалася), ні до письмових документів, які мають значення для справи. Суд сам має вирішувати питання правового характеру.

Таким чином, поетапне з'ясування справи та виявлення вже після подання позовної заяви нових обставин змусили адвоката вносити корективи у позовні вимоги та подати доповнену й уточнену позовну заяву, тобто скористатися правами, які надає стороні ст. 27 ЦПК України. Підготовити позовну заяву для прийняття рішення у першому засіданні не вдалося тому, що відповідач ухилився від надання адвокату документів на його запит. Не надав він всіх потрібних документів і на вимогу суду і двічі не з'являвся у судове засідання. Врешті-решт, на третє судове засідання представник відповідача з'явився, а адвокатові вдалося до цього дня зібрати потрібні документи. Від пояснень свідків - членів профкому й інших осіб адвокат відмовився, вважаючи за достатні наявні письмові докази. Це дало можливість прийняти рішення у першому повноцінному (за участі сторін) судовому засіданні.

Ось так трудова справа, яка обіцяла бути нескладною, поставила перед адвокатом низку вимог для розроблення та подальшої корекції правової позиції й вироблення такої лінії спору, яка б задовольнила клієнта у повному обсязі.

Гр. Б. звернулася до знайомого юриста за консультацією. Вона уклала зі своїм чоловіком договір про продаж 1/4 частини квартири. Після оформлення договору в нотаріуса квартири у м. Києві значно (у кілька разів) зросли в ціні. Квартира була зареєстрована за Б., але набута у шлюбі, тобто була спільною сумісною власністю подружжя. Знайомий юрист запевнив Б., що дії її чоловіка та нотаріуса є незаконними, і порадив звернутися до суду. В результаті тривалого судового спору і чималих витрат у задоволенні позову було відмовлено.

Отже, особа, яка звертається до суду, її представник, з'ясовуючи правову позицію, мають ознайомитись з усіма обставинами справи у повному обсязі, відшукати норми, які підлягають застосуванню, а вже потім переходити до подальшої конкретизації фактичного складу[4]. Аналізуються не тільки факти, які утворюють право на позов, а й такі, що погашають право або створюють перепони його виникнення. В цьому полягає методика з'ясування правової позиції. У процесі розроблення правової позиції "адвокати для зручності вживають таке поняття, як лінія спору. Лінія спору - це сукупність установок, яка визначає позицію сторони щодо питання виникнення, розвитку та вирішення спору. Для спрощення за лінію спору прийматимемо ті вузлові точки, щодо яких існують розходження сторін"[5].

Відсутність закону, який регулює спірні правовідносини, не є перепоною для звернення в суд. Однак у подібній ситуації виявлення правової позиції щодо справи може бути сполучено з великими труднощами, оскільки в таких ситуаціях значно важче визначитися з юридичною перспективою справи.

Взагалі приймати рішення про відсутність правової позиції для пред'явлення позову надто відповідальне питання. Для прийняття такого рішення потрібна абсолютна впевненість і переконаність у правильності свого висновку. Якщо залишаються сумніви, то слід утриматись від категоричних висновків. Сумніви залишають надію.

Приклад. У серпні 1995 р. X. звернулася до суду з позовом до 3. про розірвання договору довічного утримання. Рішеннями різних судів вимоги задовольнялись, а потім скасовувались. Постановою президії Київського міського суду від 27 листопада 2000 р. рішення Дніпровського районного суду м. Києва про розірвання договору було скасовано і провадження у справі закрито. Закриваючи провадження згідно з п. 8 ст. 227 ЦПК, президія Київського міського суду виходила з того, що спірні правовідносини не допускають процесуального правонаступництва. Адвокати спадкоємців не погодились з таким висновком попри його зовнішню обґрунтованість. Адже предметом таких вимог є захист права на майно, яке в разі обґрунтованості позову може бути успадковане. Тому вважали, що відповідно до ст. 106 ЦПК допускається правонаступництво[6].

У результаті звернення в порядку нагляду судова палата з цивільних справ Верховного Суду України дійшла висновку, що смерть позивача у справі про розірвання договору довічного утримання не може бути підставою для закриття провадження у цій справі, якщо є спадкоємці за законом чи заповітом[7].

Успішне розроблення матеріально-правової позиції буде неповним без перевірки наявності потрібних доказів для підтвердження юридичних фактів. Суд бере до уваги тільки ті докази, які можуть підтвердити або спростувати юридичні факти, що стосуються цієї справи.

Слід уникати двох крайнощів - надлишкового оптимізму та надмірної обережності у вирішенні питання про звернення до суду. Тільки суд здатний повно й усебічно встановити всі обставини справи. Отже, належить об'єктивно з'ясувати всі сумнівні моменти у правовій позиції і з їх урахуванням робити висновок про можливість звернення до суду. У всякому разі звертатись до суду можна, маючи "впевненість у правовій позиції, що ґрунтується на попередньому, строгому юридичному відборі фактів, які мають істотне значення для справи. Але слід наголосити, що такого роду "попередність" нічого спільного не має з приблизним, орієнтовним або просто недбалим висновком про те, які норми матеріального права підлягають застосуванню"[8].

Отже, немає підстав для звернення до суду, якщо:

а) вимоги або заперечення не охороняються законом;

б) правові підстави для вимог або заперечень не можуть бути підтверджені доказами, які допущені законом для певних правовідносин;

в) виявлено відсутність фактів, потрібних для обґрунтування вимог або заперечень довірителя.

Наявність суб'єктивного інтересу в особи, яка звертається до суду, та особисте ставлення до конкретної ситуації нерідко заважають об'єктивно подивитись на реальну ситуацію і дати їй правильну оцінку. Саме тому навіть досвідчені юристи нерідко винаймають адвоката для ведення їхньої справи. Погляд "з боку" у цивільній справі надто важливий.

Ст. 2 ЦПК відображає істотні зміни розвитку українського законодавства, пов'язані з прийняттям Конституції України. Тому в ч. 1 ст. 2 наголошено, що цивільне судочинство здійснюється відповідно до Конституції, цього Кодексу та Закону "Про міжнародне приватне право". Конституція України визначає основи цивільного судочинства і право на судовий захист.

У цій статті встановлено систему законодавчого забезпечення здійснення правосуддя, тобто систему норм, які визначають компетенцію окремих гілок судової влади та процедуру вирішення ними цивільних спорів. Вона не торкається системи права, що регулює матеріальні відносини, учасниками яких є сторони.

В ієрархії цих норм найвище місце посідають норми Конституції України. Проте норми щодо судової процедури розгляду окремих категорій приватних спорів закріплено не лише у Цивільному процесуальному кодексі. Так, у СК визначено мораторій на звернення до суду з позовом про розірвання шлюбу, передбачено, що неповнолітні наділені повною процесуальною дієздатністю, міститься перелік осіб, які визнані законними процесуальними представниками дітей, немічних батьків. Таке комплексне регулювання матеріальних і процесуальних аспектів у одному законодавчому акті має своє виправдання.

Наше законодавство -- це система. З цього випливає, що невключення до ч. 1 цієї статті слів "інших законів" - це не законодавча драма, а лише свідчення недоліків законотворчого процесу, яке проявилося під час опрацювання цього Кодексу й у некритичному перенесенні теоретично застарілих приписів попереднього Кодексу, а також у необґрунтованому запозиченні чужого законодавчого досвіду.

Як зазначено у ст. 9 Конституції України, міжнародний договір, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою, є частиною національного законодавства України.

У ч. 3 цієї статті закріплено принцип прямої дії норми закону, за яким кожна процесуальна дія має відповідати тому закону, який діяв на момент її вчинення.

Згідно із ст. 119 СК, особи, шлюб між якими було розірвано, мали право за певних умов подати до суду спільну заяву про поновлення їхнього шлюбу. Законом України ст. 119 СК було скасовано. Це мало означати, що справи, не вирішені до набрання чинності цим законом, мали були закриті.

Конституційну вимогу про недопустимість зворотної дії закону в часі відтворено у ч. 4 цієї статті. Це має, зокрема, означати:

1) вимоги, які встановлені новим законом до позовної заяви, не стосуються позовної заяви, поданої раніше;

2) збільшення суми судового збору не стосується позовної заяви, поданої раніше;

2. Цивільне судочинство - порядок провадження в цивільних справах або ж встановлений у процесуальному законі порядок розгляду справ. "Вдосконалення правосуддя визначається реальним утвердженням верховенства права і забезпеченням кожному права на справедливий судовий розгляд у незалежному та неупередженому суді. Однак верховенство права залишатиметься доктриною, позбавленою практичного значення, доки судова влада не отримає досконалий процесуальний інструментарій, завдяки якому належним чином може бути гарантована реалізація цього принципу і не сформується якісно новий рівень судової практики"[9].

На сьогодні є достатні підстави сумніватися в одержанні у недалекому майбутньому досконалого процесуального інструментарію. Тому судова влада, і насамперед Верховний Суд України, мають самі виробляти такі досконалі процесуальні механізми, які б дозволили реалізувати фундаментальний принцип правової системи та правосуддя - верховенство права. "Застосування норм Конституції України та механізмів реалізації Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод - ключове питання з погляду втілення ідеї справедливого правосуддя".

"Юрисдикційні повноваження судів (судова юрисдикція) - основоположний ресурс судової влади, тому вони мають застосовуватися лише в межах предмета судової влади, тобто щодо правових питань (судових справ), які мають ознаки юрисдикційності. "Розширення " судової юрисдикції може призвести до дифузії судової влади, яка спостерігалася свого часу, проте, на відміну від сучасної ситуації, визначалася деконцентрацією судової влади, коли правосудні функції по суті виконували органи, які не входили формально в судову систему". В. В. Комаров з обережністю науковця наголошує на неузгодженостях і диспропорціях, які виразно прослідковуються у чинних процесуальних кодексах.

І дійсно. Замість того щоб піти шляхом уніфікації єдиних для процесуальних галузей принципів процесу, положень доказового права, представництва, уніфікації строків, ці положення було по-різному врегульовано у кодексах. На відміну від процесу дифузії (взаємопроникнення) в сучасних умовах відбувається процес децентралізації судової влади. "У Верховній Раді України з'явилися проекти реформування судової системи, а по суті - її подальшого знищення. За цими проектами Верховний Суд України має шанс перетворитися на чиновницьку установу як додаток до кількох судових систем, що діють незалежно одна від одної".

Правильним є і висновок, що "крім певної дисгармонізації прийняття Цивільного процесуального кодексу та Кодексу адміністративного судочинства не вирішило існуючих у практиці судочинства таких проблем, як тривалий розгляд судових спорів, ефективність перегляду судових рішень, виконання судових рішень, ефективність процедур судочинства тощо.

Підстави перегляду судових рішень у касаційному порядку не скореговані з принципами правової визначеності (певності) та остаточності судових рішень, які відбивають підходи Європейського суду з прав людини до реалізації принципу верховенства права щодо здійсненні правосуддя. І компенсувати ці недоліки сама судова влада не може. її помістили у певний коридор, визначений правовими нормами, за межі якого вона при всьому бажанні вирватися не може.

У Законі "Про міжнародне приватне право" процесуальним відносинам присвячено розділи ХІ-ХНІ. Відповідно до ст. 4 Закону:

1) право, що підлягає застосуванню до приватноправових відносин з іноземним елементом, визначається згідно з колізійними нормами й іншими положеннями колізійного права цього Закону, інших законів, міжнародних договорів України та міжнародних звичаїв, що визнаються в Україні;

2) якщо, згідно з ч, 1 цієї статті, неможливо визначити право, що підлягає застосуванню, використовують право, яке має тісніший зв'язок із приватноправовими відносинами.

Визначене, згідно з ч. 1 цієї статті право як виняток не застосовується, якщо за всіма обставинами правовідносини мають невеликий зв'язок з визначеним правом і мають тісніший зв'язок з іншим правом. Це положення не застосовується, якщо сторони (сторона) здійснили вибір права відповідно до ч. 1 цієї статті.

Правила цього Закону про визначення права, що підлягає застосуванню судом, поширюються на інші органи, які мають повноваження вирішувати питання про право, що підлягає застосуванню.

Визначення права, що підлягає застосуванню до приватноправових відносин на підставі колізійних норм, не здійснюється, якщо міжнародним договором України передбачено застосування до відповідних відносин матеріально-правових норм.

Ч. 2 ст. 2 ЦПК закріплює пріоритет норм, встановлених міжнародними договорами України, перед "внутрішнім" законодавством. Однак суд не може застосовувати правила міжнародного договору, якщо виявить, що вони суперечать Конституції. Водночас "безсумнівним є правило: міжнародне право має переважну силу над національним правом"[10].

Конституція України має найвищу юридичну силу, а її норми є нормами прямої дії. Закони й інші нормативно-правові акти ухвалюються на основі Конституції України і мають відповідати їй53. У правовій літературі зазначається, що застосування Конвенції та рішень Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) залежить від готовності судової практики. Адже головна мета ЄСПЛ не стільки в тому, щоб підправляти порушення Конвенції, скільки спонукати держави вдосконалювати національні механізми захисту прав людини та основоположних свобод[11] передусім це має стосуватися судової практики, для якої у застосуванні Конвенції та прецедентів ЄСПЛ особливих перепон немає. Важлива роль у цих питаннях має належати адвокатам, які у своїх змагальних документах (заявах, клопотаннях, позовних заявах) аргументують правові позиції посиланнями на практику ЄСПЛ.

Висловлено думку, що механізми застосування практики ЄСПЛ є не лише актуальними, а й пріоритетними. П. Ткачук наголошує, що Конвенція у системі нормативних актів України має силу закону та формальний пріоритет перед іншими законами у випадках можливої конкуренції. Такий пріоритет, як правило, існує для того, щоб усувати суперечність або конфліктність положень міжнародного договору з положеннями чинного законодавства. Тому на національному рівні можна вести мову лише про локальну пріоритетність положень Конвенції щодо положень чинного законодавства і тільки у разі наявності колізій. П. Мартиненко вважає, що наявний механізм імплементації та встановлене співвідношення Конвенції та національних стандартів не призвело до прямого застосування в національному судочинстві стандартів, гарантованих Конвенцією та вироблених практикою Страсбурзького суду.

Проте ці стандарти стали важливим джерелом інтерпретації положень національного законодавства[12]. Отже, у судовій практиці з питань застосування Конвенції накопичилося чимало проблем, а розбіжності у поглядах науковців лише відбивають не зовсім втішну картину реальної судової практики та діяльності інших гілок влади з питань застосування Конвенції. Вимога справедливості щодо судових рішень - одна з найбільш проблемних у судовій практиці.

Для практичних працівників (адвокатів, суддів, юристів) важливою є відповідь на питання "як робити?". Таку відповідь можна одержати в опублікованій судовій практиці, а також у публікаціях практичного спрямування (наприклад, М. І. Балюк, Д. Д. Луспеник. Практика застосування Цивільного процесуального кодексу України. Цивільний процесу у питаннях і відповідях; у публікаціях Вісника Верховного Суду України тощо). У всякому разі, якщо адвокат знайде підходящі для його справи прецеденти, залучить їх до аргументації у своїй позовній заяві, додасть виписки з рішень ЄСПЛ, то це змусить суддю аргументувати своє рішення в той чи інший бік з урахуванням доводів адвоката. Якщо ж адвокат (юрист) не потурбується про це, то і суддя не стане шукати відповідну судову практику ЄСПЛ та застосовувати її. Приклади рішень з аргументацією на прецеденти ЄСПЛ є у виданні Д. Д. Луспеника "Настільна книга професійного судді під час розгляду цивільних справ", яку доцільно мати у своїй бібліотечці кожному адвокату.

Закон "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 визначив, що суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р. та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права (ст. 17).

"Статтею 8 Конституції України передбачено, що норми Конституції є нормами прямої дії. Проте практика застосування зазначеного положення викликає суттєві зауваження, оскільки нехтування цим є обмеженням громадян у захисті своїх прав. Складним практичним аспектом застосування норм Конституції як норм прямої дії є те, що кожна норма Основного Закону обростає іншими нормами з різних галузей права, що створює небезпеку розчинення конституційних положень у безлічі інших законів"[13]. Тут авторами чітко сформульована головна проблема застосування Конституції як закону прямої дії. Отже, норми Конституції діють як безпосередньо, так і опосередковано, і застосувати ці норми безпосередньо не завжди можливо."Будь-яка бланкетна конституційна норма має застосовуватися завдяки прийнятому відповідному закону через його безпосереднє використання. Якщо ж такого закону немає, а відмовити у правосудді не дозволяється (ч. 8 ст. 8 ЦПК), тоді зазначена конституційна норма має застосовуватись безпосередньо за її змістом". Думка М. І. Балюка та Д. Д. Луспеника тим більше заслуговує на увагу практичних працівників, бо вона висловлена суддями Верховного Суду України. Конституційний Суд України у рішенні від 19.04.2001 № 40-рп/2001 зазначає, що норми Конституції застосовуються безпосередньо незалежно від того, чи прийнято на їх розвиток відповідні закони або інші нормативно-правові акти (п. 2).

Якщо у суддів виникає сумнів у питанні про те, чи відповідає Конституції України закон, який підлягає застосуванню в конкретній справі, суд за клопотанням учасників процесу або за власною ініціативою зупиняє розгляд справи і звертається з мотивованою ухвалою до Верховного Суду України, який може порушувати перед Конституційним Судом України питання про відповідність Конституції законів та інших нормативно-правових актів (ч. 3 ст. 8 ЦПК). Суд безпосередньо застосовує Конституцію у разі:

1) коли зі змісту норм Конституції не випливає потреба у додатковій регламентації її положень законом;

2) коли закон, який був чинним до введення в дію Конституції чи прийнятий після цього, суперечить їй;

3) коли правовідносини, що розглядаються судом, законом України не врегульовано, а нормативно-правовий акт, прийнятий Верховною Радою або Радою міністрів Автономної Республіки Крим, суперечить Конституції;

4) коли укази Президента України, які внаслідок їх нормативно-правового характеру підлягають застосуванню судами під час вирішення конкретних судових справ, суперечать Конституції України.

Якщо зі змісту конституційної норми випливає потреба у додатковій регламентації положень законом, суд у розгляді справи має застосувати тільки той закон, який ґрунтується на Конституції і не суперечить їй. Разом з тим, якщо суд переконаний у тому, що застосований закон або закон, який підлягає застосуванню, суперечить Конституції, він вирішує справу на підставі безпосереднього застосування норм Конституції, оскільки інакше порушуватиметься принцип прямої дії Конституції. У такому разі після вирішення справи суд буде зобов'язаний звернутися за відповідною процедурою до Конституційного Суду України для перевірки конституційності цього закону[14].

8. Ч. 3 ст. 2 встановлює межі чинності законів у часі: судочинство здійснюється за законами, які діють на час вчинення окремих процесуальних дій.

9. У ч. 4 закріплено правило, за яким закон, який встановлює нові обов'язки, скасовує чи звужує права, належні учасникам цивільного процесу, чи обмежує їх використання, не має зворотної дії в часі.

Конституція України гарантує право на звернення до суду за захистом порушених, невизнаних або оспорюваннях прав, свобод чи інтересів.

У ч. 1 ст. 3 точніше сформульовано право на звернення до суду. Звернутися до суду за захистом може особа, чиї права, свободи або інтереси порушені, невизнані чи оспорюються. "Відповідно до ст. 64 Конституції України право на звернення до суду за захистом своїх прав і свобод не підлягає обмеженню навіть у період надзвичайного та воєнного стану".

Порушувати - робити що-небудь усупереч закону, наказу, традиції, відступати від чогось установленого, узвичаєного.

Невизнані - такі, які не вважають дійсними, законними, відмовляють у їх ствердженні своєю згодою, відмовляють у підтвердженні їх існування, у праві на існування.

Оспорювати - висловлювати свою незгоду з ким-небудь, чим-небудь, брати під сумнів, заперечувати.

Щоб звернутися до суду, важливо не лише мати цивільну процесуальну правоздатність і дієздатність узагалі, а й правоздатність у конкретній справі, тобто володіти юридичною заінтересованістю.

"Не є відмовою від права на звернення до суду встановлення договірної підсудності (ст. 112 ЦПК) або укладення угоди про передання справи на вирішення третейського суду (третейський запис)". Разом з тим деякі науковці вважають, що формою відмови від судового захисту є передача спору на розгляд третейського суду, оскільки, відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 122 ЦПК України, суддя відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо є рішення третейського суду, прийняте в межах його компетенції, щодо спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, за винятком випадків, коли суд відмовив у видачі виконавчого листа на примусове виконання рішення третейського суду або скасував рішення третейського суду і розгляд справи в тому ж третейському суді виявився неможливим. За цією підставою суд має закрити відкрите провадження у справі (п. 5 ч. 1 ст. 205 ЦПК України)"[15]. Зауважимо, однак, що у випадку невиконання рішення третейського суду ця особа все-таки може звернутися до суду за видачею виконавчого листа. Тобто й у цьому випадку відмова від судового захисту не є абсолютною, адже виконання рішення третейського суду гарантується судом першої інстанції шляхом видачі виконавчого документа.

На жаль, ЦПК не дає чіткої відповіді, як бути суду у випадку, якщо позивач подає позов, що випливає з договору, яким передбачено застереження про передання спорів за цим договором на вирішення третейського суду. У цій ситуації ще немає рішення третейського суду, щоб суд міг відмовити у прийнятті на підставі п. 4 ст. 122 ЦПК України. Найточніше на це питання дають відповідь судді Верховного Суду М. І. Балюк та Д. Д. Луспеник: якщо якась із сторін все ж таки звернулась до державного суду, то процесуальні дії суду мають виходити з чітко визначених положень цивільного процесуального законодавства.

Так, ст. 121,122, 205, 207 ЦПК встановлюють вичерпний перелік підстав для повернення позову, відмови у відкритті провадження у справі, закриття провадження у справі чи залишення заяви без розгляду. Тому суд не вправі повернути позовну заяву позивачеві або відмовити у відкритті провадження у справі чи закрити провадження у справі, якщо є угода про передачу спору на розгляд третейського суду, оскільки ч. 3 ст. 121 ЦПК цього взагалі не передбачає, а п. 4 ч. 2 ст. 122 та п. 5 ст. 205 ЦПК дають право суду відмовити у відкритті провадження у справі або закрити провадження у справі, якщо ця обставина не була виявлена під час відкриття провадження у справі, лише у разі якщо є вже рішення третейського суду (а не угода про передання спору цьому суду), прийняте у межах його компетенції, з приводу спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, за винятком випадків, коли суд відмовив у виданні виконавчого листа на примусове виконання рішення третейського суду, який ухвалив рішення, але розгляд справи у тому самому третейському суді виявився неможливим. Таким чином, за наявності третейської угоди про передання спору на розгляд третейського суду й у разі звернення однієї зі сторін цієї угоди до державного суду цей суд зобов'язаний прийняти позовну заяву до розгляду і лише в разі, якщо під час судового розгляду, а не попереднього судового засідання, від відповідача до початку з'ясування обставин у справі та перевірки їх доказами надійде заперечення проти вирішення спору в суді, суд постановляє ухвалу про залишення заяви без розгляду (п. 6 ч. 1ст. 207)".

У зв'язку зі змінами у ст. 130 Кодексу зазначена позиція потребує корекції. Тепер у попередньому засіданні відповідно до ч. 5 ст. 130 Кодексу, якщо між сторонами укладено договір про передання спору на вирішення третейського суду, суд постановляє ухвалу про залишення заяви без розгляду. Отже, на попередньому засіданні сторони можуть укласти договір про передання справи на вирішення третейського суду, і тоді суд залишає заяву без розгляду. Можна погодитись, що у випадку, якщо одна зі сторін заперечує проти розгляду справи у попередньому засідання, посилаючись на наявність третейської угоди, суд також може залишити заяву без розгляду.

М.І. Балюк і Д. Д. Луспеник стверджують, що "не можна вважати правильним продовження розгляду справи за вищезазначеної умови в разі, якщо позивач одночасно оспорює, наприклад, цивільно-правовий договір з якоїсь підстави і просить визнати недійсним третейське застереження у цьому договорі. Відповідно до ст. 216 ЦК, ст. 123 Закону "Про третейські суди" особа, яка є стороною третейської угоди і не згодна з нею, зобов'язана спочатку в судовому порядку визнати таке третейське застереження недійсним і лише з набранням рішення суду чинності можна звертатися до державного суду з оспорюванням самого цивільно-правового договору".

Виходячи з принципу "процесуальної економії", можна дійти висновку, що суд все-таки може продовжити розгляд справи. У такому разі, якщо вимоги щодо визнання третейського застереження визнаються такими, що підлягають задоволенню, суд вирішує спір і в частині інших вимог. Якщо ж суд приходить до переконання, що у задоволенні вимог щодо визнання недійсним третейського застереження слід відмовити, то постановляється рішення про відмову в задоволенні вимог у частині визнання недійсним третейського застереження, а в решті вимог суд закриває провадження у справі у порядку ст. 207 п. 6 ЦПК України. Суди у своїй практиці завжди намагаються піти найпростішим шляхом. Тому аргументи, з точки зору "процесуальної економії", для суддів менш прийнятні, ніж позиція, висловлена М. І. Балюком і Д. Д. Луспеником. На мою думку, допустимо у таких випадках, згідно з ч. 2 ст. 126 ЦПК, постановити ухвалу про роз'єднання таких вимог у самостійні провадження, оскільки їх спільний розгляд ускладнює вирішення справи.

Якщо кредитор за договором замінений у порядку права вимоги (цесія), а між сторонами був укладений договір, в якому міститься третейське застереження, то новий кредитор має відповідно до цього застереження звертатися до третейського суду (ч. 6 ст. 207 ЦПК, ст. 514 ЦК).

"Пункт 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод закріплює право кожного на справедливий і публічний судовий розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру"[16].

Отже, Україна має створювати умови щодо забезпечення доступності правосуддя як загальновизнаного міжнародного стандарту справедливого судочинства. Доступ до судової установи не має бути обтяжений юридичними й економічними перешкодами. Разом з тим "Європейський суд з прав людини виходить з того, що право на доступ до суду не є абсолютним, його може бути обмежено. Але такі обмеження не мають позбавляти особу доступу до суду такою мірою, що порушується сама сутність цього права. Понад те, обмеження не буде сумісним із п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, якщо воно не має правомірної мети і якщо відсутнє пропорційне співвідношення між вжитими засобами та поставленою метою". Таким чином, держава на національному рівні може вводити окремі обмеження щодо права на доступ до суду, однак завжди мають залишатися альтернативні засоби захисту порушених прав.

В Україні юрисдикція судів розповсюджується на всі правовідносини, що виникають у державі, тобто у цьому плані маємо необмежений доступ до суду. Залишаються обмеження економічного характеру - сплата державного мита (судового збору) та витрат на інформаційне забезпечення судового процесу. Така вимога не може вважатися обмеженням на доступ, однак за певних конкретних умов сума зборів може вплинути на висновок, чи могла скористатися особа цим правом з огляду на її спроможність сплатити таку суму. Саме під цим кутом ЄСПЛ розглядає скарги про дотримання вимог на порушення права на доступ суду за наявності економічних обмежень. Так, Комітет Міністрів у рекомендації № К (81) 7 від 14.05.1981 зазначає, що прийняття до судочинства не може обумовлюватися сплатою стороною державі якої-небудь грошової суми, розмір якої є нерозумним відносно справи, що розглядається. Тією мірою, в якій судові витрати є явною перешкодою для доступу до правосуддя, їх слід за можливості скоротити або анулювати, звичайно, мають бути механізми щодо відстрочки або звільнення від сплати залежно від майнового становища особи.

Неможливість отримання правової допомоги внаслідок її дорожнечі так само можна віднести до економічних обмежень. В Україні це питання на належному рівні не вирішено, хоча формальні процесуальні механізми існують. У справі Бертуцці проти Франції ЄСПЛ дійшов висновку, що вірогідність того, що заявнику доведеться самому без допомоги адвоката відстоювати свої аргументи проти професійного адвоката, який був відповідачем у справі, означала відмову заявнику в праві на доступ до правосуддя в умовах, які дозволяли б йому ефективно використовувати рівність процесуальних можливостей сторін, без чого неможливе саме поняття справедливого судового розгляду.

Важливим елементом судового розгляду є належна судова процедура. Насамперед це стосується заходів повідомлення сторін про день слухання справи. Окремі суди України нерідко надсилають повідомлення за неточною адресою (поміж суддями такі дії називають "на деревню дедушке") або взагалі не відправляють ухвал і повідомлень. Це характерно для випадків, коли суд надає строк для усунення недоліків позовної заяви. Здебільшого апеляційні суди скасовують подальші ухвали про повернення позовної заяви, проте певна тенденція існує.

Приклад. Ш. пред'явив позов до С. про спростування поширеної інформації. Суд визнав наявність недоліків у позовній заяві та надав строк для їх усунення. Однак попри наявність супровідного листа у матеріалах справи сама ухвала про усунення недоліків позивачу та його представнику не була надіслана. Коли стурбований представник звернувся до суду, йому повідомили, що матеріали справи повернуто у зв'язку з невиконанням вимог про усунення недоліків. У наданні справи для ознайомлення відмовили з посиланням на відсутність судді, який міг би надати дозвіл для ознайомлення. Пізніше було встановлено, що ухвала про повернення матеріалів оформлена у день звернення представника до суду. Доказів про направлення ухвали про усунення недоліків у справі не було. За скаргою адвоката ухвалу суду про повернення матеріалів справи було скасовано69. Недопустимим є і одержання доказів незаконним шляхом.

Приклад. Ш. пред'явив позов до Т. про спростування інформації. Як відповідачів указав Т. і державний орган, в якому Т. працював. Суд повернув матеріали справи та вказав, що належним відповідачем має бути тільки державний орган, в якому Т. працював. Тому позов слід направити до іншого за територіальністю суду. Ухвалу позивачу не було надіслано. За скаргою адвоката апеляційний суд поновив строк для оскарження ухвали та скасував ухвалу суду як помилкову, оскільки позивач скористався правом альтернативної підсудності, а виключення особи з числа відповідачів можливе тільки за згодою позивача.

У цих випадках порушення права на звернення до суду стосується не законодавчого урегулювання, а питань судової практики.

Важливим у прецедентній практиці ЄСПЛ є принцип рівності вихідних умов, або ж принцип рівності сторін, і принцип змагальності, які вимагають надання кожній стороні можливості представляти справу в умовах, які не дають значних переваг перед її опонентом, і право сторін знайомитися з усіма доказами та запереченнями, що залучені до справи, висловлювати свою думку про їх наявність, зміст і достовірність, за потреби - у письмовій формі. Порушенням цих принципів є випадки приєднання доказів поза судовою процедурою та посилання на них у судовому рішенні.

Приклад. У справі за позовом сільської ради до Н. та третьої особи Д., яка вступила у справу із самостійними вимогами, після проголошення рішення було виявлено, що у матеріалах з'явились докази, які не були предметом судового дослідження, не приєднувались судом згідно зі встановленою судовою процедурою і щодо яких сторони не могли подати своїх пояснень і заперечень. Такі дії є порушенням належної судової процедури.

До елементів належної судової процедури слід віднести вимогу про заборону втручання законодавця у процес здійснення правосуддя. Прикладом такого втручання є Закон "Про введення мораторію на примусову реалізацію майна" від 29.11.2001, відповідно до якого було встановлено мораторій на застосування примусової реалізації майна державних підприємств і господарських товариств, у статутних фондах яких частка держави становить не менше 25 %, до вдосконалення визначеного законами України механізму примусової реалізації майна. На це певною мірою звертав увагу і Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Сокур проти України"[17]. Важливим є також принцип правової визначеності, який полягає в тому, щоб у випадках, коли суди винесли остаточне рішення з якогось питання, їхнє рішення не піддавалося сумніву. Важливим є і виконання судових рішень. У справі " Шмалько проти України" ЄСПЛ наголосив, що право на виконання рішення було б ілюзорним, якби правова система держави допускала, щоб остаточне судове рішення, яке має обов'язкову силу, не виконувалося на шкоду одній зі сторін. Вимогами до процесу є також публічний розгляд справи, розумний строк судового розгляду, розгляд справи незалежним і безстороннім судом, створеним на підставі закону.

Правом на звернення до суду на захист інтересів держави і громадян наділені прокурор, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, Уповноважений Верховної Ради України з прав людини, інші особи у випадках, коли це прямо передбачено законом.

Гарантією реалізації права на звернення до суду є закріплене у ч. 3 ст. 3 ЦПК правило, за яким будь-яка відмова від такого права є недійсною. При цьому немає значення, в який спосіб було вчинено таку відмову: у загальній формі для певної категорії справ або стосовно спорів, які можуть виникнути з певного договору. позов правосуддя правовий справа

Справа може бути передана на розгляд третейського суду, і це є правом, а не обов'язком сторони, отже, таке звернення не є відмовою від права звернення до суду.

(З узагальнення Верховного Суду України про роботу третейських судів. Узагальнення підготовлено суддею Верховного Суду України Л. І. Охрімчук і головним консультантом відділу узагальнення судової практики управління вивчення та узагальнення судової практики О. Є. Бурлай, канд. юрид. наук.)

Практика свідчить, що зловживання третейських судів мають масовий і системний характер. Аналіз рішень третейських судів свідчить, що ці суди часто фактично не вирішують спори, а в обхід передбачених законом процедур задовольняють певні суб'єктивні інтереси, нерідко з порушеннями при цьому прав третіх осіб і держави. Найбільш типовими справами, які розглядають третейські суди, є:

-- справи про визнання дійсності договорів про відчуження нерухомого майна, під час розгляду яких за допомогою третейського суду особи у кращому випадку уникають укладення таких договорів у встановленій законом нотаріальній формі, якою передбачено сплату відповідних платежів і державну реєстрацію, а в гіршому - фактично укладаються договори, які не можуть бути нотаріально засвідчені у зв'язку з тим, що вони суперечать закону;

-- справи щодо визнання права власності на земельні ділянки, зокрема про відчуження та визнання права власності на земельні ділянки сільськогосподарського призначення;

-- спори щодо визнання права власності на самочинне будівництво та на об'єкти незавершеного будівництва, метою яких є визнання права власності на самочинно збудовані або незаконно реконструйовані об'єкти та отримання рішення, яке б зобов'язувало відповідні органи здійснити дії з його оформлення;

- спори, метою яких е захоплення контролю над юридичними особами тощо. Досить часто за допомогою рішення третейського суду за однією особою безпідставно визнається право власності на майно іншої особи. Виявлено випадки, коли у справах, у яких спір виник між юридичними особами, як відповідачі залучаються фізичні особи -- керівники юридичних осіб та інші фізичні особи, завдяки чому заяви у відповідних справах розглядаються загальними судами, у той час як мають розглядатися господарськими судами. Надто поширеною є практика штучного залучення як сторони третейської угоди осіб, які по суті не є відповідачами. У заявах зазначається, що ці особи не визнають за позивачами права власності на майно (зокрема на самочинно споруджені будівлі та самочинно здійснене перепланування). Такими особами виступають члени сім'ї позивача або особи, які мали намір придбати таке майно. При цьому особа, яка по суті спору має виступати належним відповідачем, у кращому випадку зазначається як третя особа, до розгляду справи не залучається, однак третейський суд у рішенні покладає на неї певні обов'язки.

Нерідко розгляд справ у третейському суді використовується особами для досягнення вочевидь недобросовісних цілей.

Так, із матеріалів трьох справ, розглянутих Маловисківським районним судом Кіровоградської області у 2008 р., вбачається, що рішенням третейського суду від 24 березня 2008 р. задоволено позов С. В. до Ленінської сільської ради про визнання права власності в порядку спадкування на майно померлого К. Г.

Третейський суд визнав, що С. В. до відкриття спадщини п'ять років проживав однією сім'єю з К. Г. у його будинку, а саме з грудня 1999 р. по лютий 2005 р. Рішенням цього ж третейського суду від 18 березня 2008 р. за позовом С. В. до Ленінської сільської ради встановлено, що позивач п'ять років проживав однією сім'єю з К.Ю., а саме з жовтня 1998 р. по 10 жовтня 2005 р. А згідно з рішенням цього ж третейського суду від 21 березня 2008 р. С. В. є спадкоємцем С. Л., з якою він проживав однією сім'єю в її будинку із січня 2000 р. по 23 серпня 2006 р.

Безліч проблем і зловживань породжує діяльність третейських судів під час вирішення конкретних спорів (арбітражів ad hoc), що можуть утворюватися згідно з ч. 1 ст. 7 Закону № 1701-IV.

На відміну від постійно діючих третейських судів, для яких законом передбачено необхідність реєстрації (що автоматично означає наявність юридичної адреси, подання відомостей про особовий склад постійно діючого третейського суду, зміст його регламенту тощо), всі питання створення та діяльності суду ad hoc регламентуються винятково третейською угодою, до якої також не встановлено спеціальних вимог. Таким чином, суди ad hoc часто функціонують фактично поза межами ефективного правового регулювання їх діяльності, що закономірно призводить до зловживань.

Наприклад, Шевченківський районний суд м. Запоріжжя розглянув три справи про видачу виконавчого документа на рішення третейського суду ad hoc. Справи складаються взагалі з трьох аркушів - заяви про видачу виконавчого листа на рішення третейського суду ad hoc (без будь-яких додатків), протоколу судового засідання, з якого вбачається, що сторони не з'явилися, та ухвали суду про задоволення заяви та видачу виконавчого документа.

Трапляються також випадки розгляду третейськими судами справ, які вже розглядають або розглядались у суді загальної юрисдикції. Виявлено випадки розгляду третейськими судами справ без формування справи. Непоодинокі випадки розгляду третейськими судами справ, які їм не підвідомчі: сімейних, про трудові спори, справ про встановлення фактів, житлових спорів, вирішення питань публічного характеру.

З наведеного можна дійти висновку, що перелік (а також характер) зловживань, які допускають третейські суди, є значним. Невирішеним залишається питання про права та можливості суду адекватно реагувати на виявлені порушення, адже у переліках підстав для відмови у видачі виконавчого документа на рішення третейського суду та підстав скасування рішення третейського суду така підстава, як невідповідність рішення третейського суду положенням законодавства, відсутня.

За таких умов буквальне дотримання судами положень Закону № 1701 -IV зумовлює наслідки, які є повністю несумісними з функцією суду як органу, завданням якого є захист прав і свобод людини і громадянина (ст. 55 Конституції України).

Практика судів у вирішенні цього питання є різною. Деякі суди, виявивши невідповідність рішення третейського суду вимогам законодавства, відмовляють у видачі виконавчого документа.

Так, Ленінський районний суд м. Вінниці ухвалою від 27 грудня 2007 р. відмовив у задоволенні заяви П.О. про видачу виконавчого документа у справі за позовом Т. Н. про визнання договору купівлі-продажу дійсним, визнання права власності. Відмовляючи у задоволенні позовної заяви, суд виходив з того, що згідно з рішенням третейського суду визнано дійсним договір купівлі-продажу земельної ділянки сільськогосподарського призначення, а саме для ведення садівництва, розміром 0,5 га, визнано право власності на неї за позивачем, тоді як відповідно до п. 15 Перехідних положень Земельного кодексу України (далі - ЗК) купівля-продаж або відчуження в інший спосіб земельних ділянок цієї категорії не допускається.