Методика розроблення правової позиції у справі

Виявлено також випадки ухвалення судами рішень про відмову у видачі виконавчого документа на рішення третейського суду на підставі висновку про залучення у справі неналежного відповідача.

Наприклад, згідно з ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова було видано виконавчий документ на рішення третейського суду при Асоціації "Правосуддя" про визнання дійсними договорів купівлі-продажу та визнання права власності на нерухоме майно. Апеляційний суд Харківської області ухвалою від 25 червня 2007 р. рішення третейського суду скасував, оскільки суд дійшов висновку про те, що ця справа не підвідомча третейському суду. Суд першої інстанції допустив помилку при встановленні характеру спірних правовідносин, не врахувавши, що спірне нерухоме майно збудоване самочинно на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, у зв'язку з чим належним відповідачем у справі має бути Харківська міська рада.

Однак інші суди в аналогічних справах виконавчі документи видають, посилаючись на відсутність підстав для відмови у такій видачі в ст. 56 Закону № 1701-IV, і така практика переважає.

Правильною вбачається практика судів, які у разі виявлення зловживань або порушень законодавства з боку третейських судів постановляють окремі ухвали та надсилають їх в органи прокуратури. Так, Ялтинський міський суд АР Крим 17 серпня 2007 р.

постановив окрему ухвалу, якою до відома прокурора АР Крим доведено інформацію про порушення законності, виявлені під час розгляду справи за заявою Г. про видачу виконавчого документа на рішення Кримського третейського суду в справі за позовом Г. до Я. В., Я. О. про визнання договору купівлі-продажу дійсним, припинення права власності та визнання права власності. Суд відзначив, що обставини дії щодо відчуження майна, виявлені під час розгляду справи, можуть бути суспільно небезпечними і кваліфікуватися за відповідною частиною ст. 190 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Однією з найскладніших і суперечливих проблем є визначення компетентного суду, до якого заявнику належить подавати заяву про видачу виконавчого документа або про скасування рішення третейського суду.

Відповідно до положень ст. 2 Закону № 1701-IV, компетентний суд - місцевий загальний суд чи місцевий господарський суд за місцем розгляду справи третейським судом. Чітке визначення місця розгляду справи третейським судом породжує такі проблеми.

Оскільки законодавчо не встановлено обов'язок третейського СУДУ розглядати справу, наприклад, за адресою, за якою зареєстровано постійно діючий третейський суд, то місце такого розгляду може обиратися довільно. Крім того, можливі ситуації, коли один і той самий спір може розглядатися тим же судом або різними третейськими судами (передусім це може мати місце під час розгляду справ третейськими судами для вирішення конкретного спору - арбітражів ad hoc) кілька разів у різних місцях, унаслідок чого з'являється можливість подати кілька однакових заяв до різних компетентних судів. Крім того, слід зауважити, що неможливо достовірно встановити, чи дійсно розглядалася справа третейським судом у тому чи іншому місці, оскільки вказівка про місце розгляду такої справи має міститися у рішенні відповідного суду. Таким чином, третейському суду навіть не потрібно змінювати своє місце розташування для того, щоб мати змогу виготовити кілька однакових рішень із зазначенням різних місць розгляду справи.

Трапляються непоодинокі випадки розгляду третейськими судами справ не за адресою своєї державної реєстрації.

Так, на розгляд Житомирського районного суду однойменної області надійшло 7 заяв про видачу виконавчих листів на рішення постійно діючого третейського суду при Юридичній корпорації "Принцип", зареєстрованого за адресою у Києві, від К. І., що проживає в смт Десна Козелецького району Чернігівської області, та 2 заяви від Л.С., що проживає в м. Києві, щодо визнання права власності на земельні ділянки, розташовані в адміністративних межах Щасливської сільської ради Бориспільського району Київської області та призначені для ведення товарного сільськогосподарського виробництва. Підставою для звернення було те, що в рішеннях третейського суду місцем розгляду справ було зазначено с. Оліївка Житомирської області.

Багато проблем породжує наявність суперечливих положень щодо підсудності в Законі № 1701-ІУ та ЦПК. Так, відповідно до п. 1 ст. 114 ЦПК, якою встановлено виключну підсудність, позови, що виникають з приводу нерухомого майна, пред'являються за місцезнаходженням майна або основної його частини, а також згідно з п. 2 ч. 1 ст. 16 ГПК справи у спорах про право власності на майно або про витребування майна з чужого незаконного володіння чи про усунення перешкод у користуванні майном розглядаються господарським судом за місцезнаходженням майна. Неоднаковою є практика судів з прийняття та розгляду заяв щодо видачі виконавчого документа або скасування рішення третейського суду, коли третейський суд вирішив спір щодо нерухомого майна.

Ця проблема ускладнюється ще й тим, що у більшості випадків йдеться про видачу виконавчого документа або скасування рішення третейського суду, який зареєстрований поза межами територіальної юрисдикції компетентного суду, а нерухоме майно, що є предметом спору, знаходиться взагалі в іншій області.

Наприклад, Кіровський районний суд м. Дніпропетровська розглянув та ухвалою від 19 квітня 2007 р. задовольнив заяву К. про видачу виконавчого листа на рішення постійно діючого третейського суду при Асоціації "Українська третейська організація підприємств та фінансових установ" про визнання дійсним договору купівлі-продажу восьми земельних ділянок, розташованих в АР Крим, у м. Ялта та смт Масандра. Кількість подібних справ вражаюче велика. Місцевими судами Житомирської області було розглянуто 24 заяви про видачу виконавчих документів на рішення третейських судів, якими вирішені питання про право власності на земельні ділянки і зобов'язано землевпорядні установи та підприємства вчинити дії з оформлення правовстановлюючих документів та їх реєстрації. У 21 випадку з них спірними були земельні ділянки, розташовані поза межами Житомирської області.

Цілу низку подібних випадків наведено Апеляційним судом Полтавської області. В усіх таких випадках мало місце штучне залучення відповідачами фізичних осіб, зареєстрованих у м. Полтаві, які начебто мали намір придбати спірне майно, але не визнавали за позивачем право власності. Вбачається, що судам у вирішенні питання про підсудність слід дотримуватися положень Закону № 1701 -IV (3). На час завершення роботи над узагальненням набув чинності Закон від 5 березня 2009 р. № 1076-VI "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо діяльності третейських судів та виконання рішень третейських судів", положеннями якого встановлено, що місцем проведення третейського розгляду справи у постійно діючому третейському суді є місцезнаходження цього третейського суду. Місце проведення третейського розгляду справи у третейському суді для вирішення конкретного спору визначається третейською угодою.

Третейська угода є підставою для передачі спору на розгляд третейського суду, а в деяких випадках -- і підставою для створення та діяльності такого суду. Таким чином, належність форми і змісту третейської угоди, наявність у ній всіх істотних умов, передбачених законом, є первинною та обов'язковою умовою правомірності третейського розгляду, а відтак - і третейського рішення.

Вбачається, що, розглядаючи будь-яке питання, пов'язане з діяльністю третейського суду, суду передусім потрібно перевірити наявність укладеної сторонами належним чином третейської угоди, відповідність її форми та змісту встановленим вимогам.

Адже виявлено випадки, коли суди не звертали уваги на грубі недоліки третейської угоди, наявної у матеріалах справи, які в цілому дають підстави для сумнівів у правомірності третейського розгляду та законності рішення третейського суду.

Так, у матеріалах справи, розглянутої Суворовським районним судом м. Одеси за заявою Б. про видачу виконавчого документа на рішення третейського суду, міститься угода про розгляд спору в третейському суді, яка взагалі не підписана сторонами, а також контракт позивача з третейським суддею про надання останнім оплатних послуг з вирішення спору, підписаний лише третейським суддею. Незважаючи на це, ухвалою суду від 11 квітня 2008 р. заяву Б. задоволено і видано виконавчий документ на рішення третейського суду.

У матеріалах справи, розглянутої Ярмолинецьким районним судом Хмельницької області, міститься договір купівлі-продажу, в якому є третейське застереження. Договір підписаний лише покупцем, не має підпису продавця, а лише його печатку.

Відповідно до положень ст. 5 Закону № 1701 -IV спір може бути передано на розгляд третейського суду за наявності між сторонами третейської угоди, яка відповідає вимогам цього Закону. Однак слід наголосити на тому, що третейська угода є різновидом цивільно-правового правочину, тому вона має відповідати також вимогам, встановленим цивільним законодавством. Невідповідність третейської угоди вимогам цивільного законодавства дає підстави вважати таку угоду нікчемною на підставі ст. 228 ЦК, згідно з ч. 1 якої правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, АР Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. Судам також слід звернути увагу на положення ст. 203 ЦК, якою встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Таким чином, якщо під час розгляду заяви про видачу виконавчого документа на рішення третейського суду буде виявлено невідповідність третейської угоди вимогам цивільного законодавства, суду слід ураховувати положення ч. 1 ст. 216 ЦК, згідно з якою недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю.

У разі виявлення нікчемності третейської угоди суд може, згідно з ч. 5 ст. 216 ЦК, застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи і відмовити у видачі виконавчого документа. При цьому немає потреби у додатковому визнанні третейської угоди недійсною.

У розгляді заяви про скасування рішення третейського суду також слід ураховувати, що нікчемність третейської угоди є безумовною підставою для такого скасування.

Ст. 14 ЦПК є реалізацією п. 9 ст. 129 Конституції України, яка визначає обов'язковість рішень суду. Автори коментарю до Закону "Про судоустрій України" стверджують, що "обов'язковість судових рішень, що набрали чинності, надає їм властивості закону в справі, в якій постановлені", Але будь-яке порівняння "кульгає", і, звичайно, ставити знак рівності між законом і судовим рішенням, а тим паче робити з цього певні висновки було би помилкою. Обов'язковість судового рішення - поняття цілком автономне. Рішення є актом судової влади, який постановлений іменем держави. Обов'язковість рішення суду - це та якість, яка дозволяє здійснити його виконання в примусовому порядку, забезпеченому силою державної влади.

"Обов'язковий характер мають не тільки судові рішення, якими закінчується розгляд справи у суді та які постановляються іменем України, а й інші ухвали та постанови суду"[18].

Виконання будь-якого судового рішення є невід'ємною стадією процесу правосуддя.

Приклад. У серпні 2001 р. К. звернувся до суду з позовом до держави Україна (державний орган - Державне казначейство України) про відшкодування моральної шкоди, посилаючись на те, що рішення про стягнення на його користь з Державного казначейства 5 тис. грн тривалий час не виконується, він зазнає моральних збитків. Рішенням Євпаторійського міського суду від 17 січня 2002 р., залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 8 квітня 2002 р., у задоволенні позову відмовлено.

Судова палата у цивільних справах Верховного Суду України дійшла висновку, що касаційна скарга К. є обґрунтованою. Відмовляючи у задоволенні позову, міський суд виходив з того, що вини Державного казначейства України у невиконанні рішення немає, оскільки в Державному бюджеті України не було передбачено асигнування на відшкодування збитків, спричинених незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури та судів. Суду слід було з'ясувати, на кого судовим рішенням покладено обов'язок виплатити К. 5 тис. грн. Суд мав з'ясувати причини невиконання рішення та визначити державний орган, з вини якого порушено одну з головних засад судочинства, передбачену п. 9 ч. 2 ст. 129 Конституції України, - обов'язковість рішень суду. Суд також не врахував, що виконання судового рішення є невід'ємною стадією процесу правосуддя, а тому має відповідати вимогам ст. б Конвенції про захист прав і основних свобод людини. Судова палата Верховного Суду вказує, що Європейський суд з прав людини у рішенні, ухваленому 7 травня 2002 р. у справі "Бурдов проти Росії", для держави є неприпустимим виправдання неможливості виконання судового рішення відсутністю належного фінансування. З урахуванням викладеного рішення судів було скасовано, а справу направлено на новий розгляд у суд першої інстанції[19].

Норма про постановлення судового рішення іменем держави визначає особливу роль суду як єдиного органу державної влади, який згідно з Конституцією України здійснює правосуддя й у судовому акті, яким завершується розгляд справи, реалізує право держави на вирішення правових конфліктів у цивільних та інших відносинах.

Особливістю правосуддя є і те, що відповідачем у справі може бути і сама держава в особі її органів. Обов'язкове і точне виконання судових рішень забезпечується системою органів держави, на які покладено виконання судових рішень (наприклад, органи Державної виконавчої служби Міністерства юстиції України). І як показує наведений вище приклад із судової практики Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України, і ці органи у випадку неналежного виконання своїх обов'язків може бути притягнуто до відповідальності. За невиконання судового рішення може настати не тільки цивільна, а й кримінальна, адміністративна або дисциплінарна відповідальність.

Набрання рішенням суду чинності унеможливлює провадження в цивільній справі з тих самих правовідносин між тими самими особами.

Якщо ухваленим судовим рішенням порушуються права, свободи чи інтереси осіб, які не брали участі у справі, то обов'язковість рішення суду не є перепоною для їх звернення до суду за захистом.

Відповідно до Конституції правосуддя в Україні здійснюється винятково судами. Ст. 124 Конституції визначила, що юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі. "Закріпивши необмежену юрисдикцію судів, Основний Закон поставив під сумнів конструкцію підвідомчості, засновану на засадах поділу юрисдикції, коли цивільні справи розглядалися не лише судами, а й іншими юрисдикційними (не судовими) органами, і це призводило до такого явища, як дифузія судової влади"[20]. Це дало можливість зробити висновок, що актуальність інституту підвідомчості відсувається на другий план. Визначальною стає проблема розподілу компетенції між самими судами й ланками судової системи[21].

Проблеми цивільної юрисдикції пов'язані насамперед з неоднозначним вирішенням у законодавстві питань про належність того чи іншого правового питання до відання конкретного суду. "Оскільки здійснення правосуддя і розв'язання юридичних спорів є прерогативою судової влади, то юрисдикцію пов'язують лише з правосуддям і судовою владою. Тому обґрунтовано слід розглядати судову юрисдикцію як компетенцію органів судової влади зі здійснення правосуддя". Під юрисдикцією розуміють повноваження давати правову оцінку фактам, розв'язувати правові питання[22].

"У сучасному розумінні справедливого судочинства інститут судової юрисдикції безпосередньо пов'язаний з визначенням "належного суду", тобто суду, уповноваженого розглядати конкретну справу"[21].

Слід також ураховувати, що "судовий захист є основною, але не єдиною формою захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, державних і суспільних інтересів. Так, деякі спори сторони мають право передати на розгляд третейського суду (ст. 17 ЦПК України); трудові спори, крім суду розглядають комісії щодо трудових спорів (ч. 1 ст. 221 КЗпП України), земельні - органи місцевого самоврядування та органи виконавчої влади з питань земельних ресурсів (ст. 158 ЗК). Захист прав та інтересів здійснюють також Президент України, органи державної влади, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування (ст. 17 ЦК України), нотаріуси"[24], громадяни мають право на самозахист та ін.

Серед загальних критеріїв визначення судової юрисдикції визначають предметний (характер спірних матеріальних правовідносин) і суб'єктний (суб'єктний склад учасників цих правовідносин) критерії. Виділення як критерію публічно-правових спорів і визначення такого спору через суб'єктну ознаку створило неабиякі труднощі у розмежуванні спорів між різними судами. В юридичній літературі наголошується на неможливості чіткого визначення критеріїв приватних і публічних інтересів[25]. "Публічне" і "приватне" у правовому регулюванні інколи мають інтегрований характер й утворюють певну єдність правового регулювання, саме тому визначення юрисдикції адміністративних судів шляхом віднесення до неї публічно-правових спорів, з одного боку, призводить до конкуренції юрисдикцій, а з другого - до розділу юрисдикції чи подвійної юрисдикції одних і тих самих спорів[26].

Такий підхід у визначенні компетенції суддів адміністративних судів створив проблеми розмежування спорів і для судів цивільної юрисдикції та для господарських судів.

Ст. 15 ЦПК визначає справи, що розглядаються судами. Встановлено загальне правило, що суди вирішують справи про захист порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, що виникають із цивільних, житлових, земельних, сімейних, трудових відносин, а також з інших правовідносин, крім випадків, коли розгляд таких справ проводиться за правилами іншого судочинства.

Отже, у порядку цивільного судочинства можуть розглядатися будь-які справи, якщо їх вирішення не віднесено до інших видів судочинства. У такий спосіб знаходить підтвердження концепція про універсальний характер цивільної процесуальної форми, яка може бути використана для захисту будь-яких суб'єктивних прав чи охоронюваних законом інтересів85. З цього напрошується висновок, що автори конституційної моделі організації судової влади проігнорували давно відомі теоретичні положення, які наголошують на перевагах єдиного суду й універсального характеру цивільної процесуальної форми, і без достатніх потреб створили складну, малозрозумілу громадянам України систему.

Слід у зв'язку з цим висловити сумнів у доцільності самої концепції такого реформування правосуддя, за яким в Україні діють три незалежних один від одного органи судової влади, а судовою реформою планується ще й четвертий. З цього приводу доречно згадати відомого процесуаліста О.Т. Боннера: "Немає потреби створювати спеціальні адміністративні суди для вирішення спорів між громадянами й органами державного управління. Створення таких судів недоцільно з процесуальної (виникнення спорів про підвідомчість тощо), організаційної, фінансової та інших точок зору. І громадянам значно зручніше захищати свої права в умовах існування єдиного суду".

Стаття спрямована на відмежування цивільної юрисдикції від інших видів судової юрисдикції та на запобігання спорам щодо юрисдикції.

Щоб відмежувати компетенцію суду з розгляду та вирішення справ від юрисдикції інших судів, використано загальну відсилку "крім випадків, коли розгляд таких справ проводиться за правилами іншого судочинства".

У науці цивільного процесуального права прийнято перелічувати підвідомчі суду категорії цивільних справ і встановлювати загальні критерії судової підвідомчості. Наприклад, наявність спору про право цивільне, визначення підвідомчості за суб'єктним складом (судам були підвідомчі спори, в яких хоча б однією стороною у спорі є громадянин) тощо.

Однак під час підготовки проекту ЦПК визначитись з юрисдикцією судів за вказаними критеріями не вдалося, оскільки частина спорів, які вирішувались у порядку цивільного процесу, підлягала переданню до юрисдикції адміністративних судів. Уже після прийняття ЦПК дискусії щодо адміністративних судів тривали.

На практиці визначати компетенцію суду доводиться методом "чищення капусти", коли здорові листки залишають, а непридатні для використання відкидають. Тобто з'ясовується, чи певний спір не належить до юрисдикції господарського або адміністративного суду. Звичайно, це не найкращий спосіб розмежування спорів між судами різної юрисдикції.

У ч. 2 коментованої статті передбачено, що за правилами цивільного судочинства можуть вирішувати й інші справи, якщо це передбачено законом. Таким чином, окремі спеціальні процесуальні норми можуть регулювати процесуальні відносини, не будучи введеними до процесуального кодексу. Під час визначення цивільної юрисдикції слід ураховувати, що незалежно від суб'єктного складу учасників і характеру спірних правовідносин у порядку цивільного судочинства вирішуються спори за позовами релігійних організацій - юридичних осіб з приводу оскарження рішень державних органів з питань володіння та користування культовими будівлями і майном (ч. 10 ст. 17 Закону "Про свободу совісті та релігійні організації"). У цьому випадку цивільна юрисдикція визначається прямою вказівкою закону[27].

Приклад. Ухвалою господарського суду Рівненської області від 27.01.2006 відмовлено у прийнятті позовної заяви релігійної громади (м. Острог) до Рівненської ОДА про визнання незаконним і скасування розпорядження голови ОДА № 415 від 09.09.2005 у порядку КАС. Ухвала булла оскаржена до апеляційного суду. Колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відхилила з огляду на таке. Підвідомчість спорів господарським судам встановлена ст. 12 ГПК. Зокрема, згідно з п. 1 ч. 1 ст. 12 ГИК не підвідомчі господарським судам інші спори, вирішення яких відповідно до законів України віднесено до відання інших органів. Згідно зі ст. 17 Закону "Про свободу совісті та релігійні організації" рішення державних органів з питань володіння та користування культовими будівлями та майном можуть бути оскаржені до суду в порядку, передбаченому Цивільним процесуальним кодексом України. Отже, такий спір не підлягає розгляду господарськими судами, зокрема і за правилами КАС[28].

Слід мати на увазі, що законом може бути передбачено не тільки розгляд інших справ, а й вилучення з компетенції судів справ, які за загальним правилом підлягають розгляду в порядку цивільного судочинства.

"Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо визначення підсудності справ з питань приватизації та з корпоративних спорів" від 15.12.2006, що набрав чинності з 29.12.2006, фактично введено інститут "спеціальної компетенції (підвідомчості)", він також закріплений у ст. 26 проекту ГПК. Це кардинальним чином змінило критерії розмежування судових юрисдикцій і визначення справ цивільної юрисдикції"[29]. Тепер передано господарським судам і справи, які виникають з корпоративних відносин у спорах між господарським товариством та його учасником, зокрема учасником, який вибув, а також між учасниками господарських товариств, що пов'язані зі створенням, діяльністю, управлінням та припиненням діяльності товариства, крім трудових спорів.

Отже, до господарських судів відійшли спори, пов'язані з формуванням статутного капіталу та розміщенням його акцій, спори, пов'язані із забезпеченням прав акціонерів на придбання додаткових акцій, спори, пов'язані з виплатою дивідендів, визнання недійсними рішень органів управління товариства, з вимогами про викуп акцій, незважаючи на те, що однією зі сторін є фізична особа. Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" господарським судам передано спори про банкрутство, незалежно від суб'єктного складу учасників.

Слід ураховувати, що не підлягають розгляду в порядку господарського судочинства справи, пов'язані зі створенням, діяльністю, управлінням та припиненням діяльності інших суб'єктів господарювання, які не є господарськими товариствами (кооперативи, приватні, колективні підприємства тощо), якщо стороною у справі є фізична особа. При цьому норма пункту 4 ч. 1 ст. 12 ГПК через її імперативний характер не підлягає застосуванню за аналогією щодо спорів, пов'язаних із діяльністю інших суб'єктів господарювання (п. З Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2008 № 13 "Про практику розгляду судами корпоративних спорів"). Не підлягає розширеному тлумаченню пункт 4 ч. 1 ст. 12 ГПК також щодо справ, пов'язаних зі створенням, діяльністю, управлінням та припиненням діяльності господарського товариства, якщо однією зі сторін у справі не є учасник (засновник, акціонер) господарського товариства, зокрема такий, що вибув. Зокрема, спори за участю спадкоємців учасників господарського товариства, які ще не стали його учасниками, не є підвідомчими (підсудними) господарським судам. Тут потрібне знання за принципом: "як має бути ". Верховний Суд потрактував, що в цих випадках спори вирішуються за правилами цивільної юрисдикції.

До корпоративних спорів, що підсудні (підвідомчі) господарським судам, відносять, незалежно від суб'єктного складу учасників, справи за позовами про переведення на акціонера прав покупця у зв'язку з наявністю переважного права на купівлю акцій, а також учасників інших видів господарських товариств про переведення прав та обов'язків покупця частки (або її частини) при порушенні їх переважного права на купівлю.

Підвідомчими (підсудними) господарським судам на підставі пункту 4 ч. 1 ст. 12 ГПК є також спори між учасниками (засновником) господарського товариства та господарським товариством щодо права власності на майно, переданого товариству як вклад до статутного (складеного) капіталу.

У зв'язку з відсутністю в законодавстві норм про спеціальну підвідомчість (підсудність) спорів, пов'язаних з емісією цінних паперів, розміщенням акцій чи їх обігом, а також часток у статутному (складеному) капіталі товариства, що виникають між акціонерами (учасниками) господарського товариства та товариством (крім передбачених пунктом 4 ч. 1 ст. 12 ГПК), такі позови мають приймати господарські суди за правилами ст. 1 ГПК, тобто з урахуванням суб'єктного складу учасників спору. Отже, у цьому випадку фізичні особи звертаються до суду цивільної юрисдикції. Діяльність АТ, зареєстрованого в Україні як юридична особа, відносини між товариством та акціонерами, між акціонерами АТ щодо його діяльності, а також корпоративного управління регулюються винятково законами й іншими нормативно-правовими актами України.

У разі укладення акціонерами іноземними юридичними або фізичними особами угоди (правочину) про підпорядкування відносин між акціонерами, а також між акціонерами та акціонерним товариством щодо діяльності товариства, іноземному праву, такий правочин є нікчемним з ухвалою ст. 10 Закону "Про міжнародне приватне право" від 23 червня 2005 р. № 2709-ІУ.

Відносини між засновниками (учасниками)господарського товариства щодо формування його органів, визначення їх компетенції, процедури скликання загальних зборів і визначення порядку прийняття рішень на зборах регулюються положеннями ЦК та закону про господарські товариства. За змістом ці норми є імперативними, а їх недотримання порушує публічний порядок.

Акціонери товариства, зареєстрованого в Україні, не вправі своєю угодою підпорядковувати іноземному праву умови недійсності правочину (підстави, порядок, наслідки) щодо корпоративного управління, вчиненого як акціонерами з товариством, так і між акціонерами, оскільки норми щодо недійсності правочинів в Україні є імперативними.

Учасники господарських товариств, незалежно від суб'єктного складу акціонерів, не вправі також підпорядковувати розгляд корпоративних спорів, пов'язаних із діяльністю господарських товариств, зареєстрованих в Україні, зокрема таких, що випливають із корпоративного управління, міжнародним комерційним арбітражним судам. До корпоративних належать спори за позовами учасників (засновників, акціонерів) господарського товариства, пов'язані з вимогами про визнання недійсними установчих документів господарського товариства та припинення юридичної особи у зв'язку з порушеннями вимог законодавства щодо порядку їх прийняття та затвердження.

Прийняття Кодексу адміністративного судочинства не внесло ясності у питання компетенції судів щодо розгляду справ. Загальна вказівка, яка була дана судам на нарадах і зводилась до того, що слід вирішувати справи відповідно до суб'єктного складу справи, їх не вирішувала.

Критерієм розмежування є не тільки суб'єктний склад, а й характер спорів. Тому потрібно враховувати обидва критерії, але за певних умов і цього недостатньо. Статтею 17 Кодексу адміністративного судочинства передбачено, що спори за зверненням суб'єкта владних повноважень розглядаються в порядку адміністративного судочинства у випадках, передбачених законом. Отже, обґрунтовуючи звернення, суб'єкт владних повноважень має вказати норму закону, яка передбачає розгляд справи за правилами адміністративного судочинства. Таким чином, розмежування юрисдикції залишається слабким місцем нашого правосуддя.

У приватизації майна норми публічного права присутні у сфері приватних відносин за участю суб'єкта владних повноважень під час здійснення управлінських (регуляторних) функцій. Суб'єкт владних повноважень виконує у цих випадках регуляторну функцію за відсутності у цих правовідносинах ознак підлеглості чи підпорядкування, які притаманні для адміністративних правовідносин. У цих випадках можливі спори про право цивільне під час регуляторних дій суб'єкта владних повноважень. Отже, по суті не є публічно-правовим спір за участю суб'єкта владних повноважень, коли управлінські функції спрямовані на створення, зміну або припинення цивільних прав особи. У цьому випадку буде спір про право цивільне, хоча однією зі сторін у ньому виступає особа публічного права, а спірні правовідносини врегульовані нормами як цивільного, так і адміністративного права.

У цих умовах реалізація доступу до правосуддя значно ускладнюється, оскільки плутаються у питаннях юрисдикції навіть вищі суди. Що ж говорити про пересічного громадянина, який не має можливості найняти для себе кваліфікованого адвоката і намагається звернутися до суду сам? "За цими проектами Верховний Суд України перетворюється на чиновницьку установу як додаток до кількох судових систем, що діють незалежно одна від одної. Досі трапляються випадки, коли Вищий господарський суд України та Вищий адміністративний суд України мають різні погляди на питання, кому підсудний той чи інший спір, через заплутаність процесуальних норм"[30].

"Суди загальної юрисдикції не мають чітко визначеної предметної компетенції і розглядають усі справи про захист прав, свобод чи інтересів, крім тих, коли розгляд таких справ винятково проводиться за правилами іншого судочинства".

Дійсно, нерідко плутанина з питаннями, за якою процедурою має вирішуватися спір, трапляється навіть у простих випадках у справах, які випливають з трудових відносин.

Приклад. У справі Ф., який звернувся з цивільним позовом про поновлення на роботі 10 серпня 2005 р., Печерський районний суд м. Києва 7 березня 2006 р. розглянув вимоги у порядку адміністративного судочинства. Апеляційний суд Києва постановив нове рішення, залишене в силі Вищим адміністративним судом України. І тільки Судова палата в адміністративних справах Верховного Суду України своєю постановою від 20.03.2007 скасувала всі ухвалені судові рішення, провадження у справі закрила, пославшись на порушення положень ст. 17 КАС і ст. 15 ЦПК, які визначають компетенцію адміністративних і цивільних судів щодо здійснення правосуддя у справах, що виникають із відповідних правовідносин. Колегією суддів Судової палати встановлено, що в усіх зазначених справах спір виник із трудових відносин, оскільки предметом судового спору є питання законності звільнення особи із займаної посади. Отже, Ф. судився з 10 серпня 2005 р. до 20 березня 2007 р. і врешті-решт залишився ні з чим, оскільки всі судові інстанції, окрім Верховного Суду України, так і не визначились, за якою процедурою мав вирішуватись спір. Своєю чергою, Верховний Суд України обмежився скасуванням рішень і закрив провадження у справі. Механізму для ухвалення остаточного рішення по суті у цій ситуації у Верховного Суду немає. А він мав би бути, хоча б з точки зору ст. 3 Конституції України. Яке має значення у цій ситуації порушення процедури для інтересів Ф.? Для нього важлива не процедура, а можливість захистити своє право.

Дійсно, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 17 КАС на спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби поширюється компетенція адміністративних судів. Публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, дипломатична служба, служба в органах місцевого самоврядування тощо. Оскільки Ф. за контрактом мав здійснювати керівництво державним лісомисливським господарством і водночас мав повноваження розглядати справи про адміністративні правопорушення і накладати адміністративні стягнення, суди розцінювали його роботу як публічну службу. Верховний Суд України дійшов протилежного висновку і закрив провадження у справі. "Отже, не може вважатися публічною службою робота керівників державних підприємств, установ і організацій, навіть якщо такі особи наділені повноваженнями здійснювати владні функції"[31].

Приклад. В іншій справі Верховний Суд України дійшов висновку, що спори відносно публічних торгів не належать до публічно-правових відносин, оскільки вони стосувалися купівлі-продажу майна на умовах прилюдних торгів. Отже, ці правовідносини виникли з права власності на спірне майно, а тому не підлягають вирішенню у порядку адміністративного судочинства. Позивач Єнакіївське АТВТ "Металургремонт" звернулося до суду в серпні 2003 р. Справа вирішувалася господарськими судами. Ухвалою Вищого господарського суду від 2.02.2006 касаційні скарги передано до Вищого адміністративного суду, ухвалою якого від 14.12.2006 позовні вимоги задоволено. Судова палата в адміністративних справах Верховного Суду у своїй постанові від 22.05.2007 дійшла висновку, що спір має вирішуватися саме господарськими, а не адміністративними судами. Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 157 КАС суд закриває провадження у справі, якщо справу не належить розглядати в порядку адміністративного судочинства[32]. Отже, розпочатий у 2003 р. спір закінчився у 2007 році закриттям провадження у справі, тобто по суті нічим. Якщо було б передбачено процесуальними кодексами, що на рівні Верховного Суду України у необхідних випадках на спільному засіданні двох палат приймалось би остаточне рішення, то принаймні, хай і через 4 роки, але була б досягнута правова визначеність у цій справі. Замість цього справа вирішувалася кілька років, утім реального результату, тобто відповіді, чи підлягає вимога захисту, чи ні, так і не одержано. Прийняття Кодексу адміністративного судочинства внесло дисгармонію у питання юрисдикції як у вирішенні цивільних, так і господарських справ. Дотриманню формальної процедури надано перевагу перед реальним захистом права і досягненню правової визначеності.

М.І. Балюк і Д.Д. Луспеник наводять приклад помилки у виборі виду юрисдикції під час оскарження дій слідчого. Позов був пред'явлений у зв'язку з відмовою допустити до участі у справі певного адвоката. Орджонікідзевський районний суд м. Харкова відмовив у прийнятті такого позову, а суд другої інстанції ухвалу скасував з посиланням на ст. 55,124 Конституції України. Автори дійшли правильного висновку про помилковість позиції апеляційного суду. На їхню думку, такий спір мав вирішуватися за правилами КПК. Але "законодавець не передбачив право на оскарження відмови у допуску захисника до участі у справі, а ст. 347 КПК закріпила норму про те, що апеляція може бути подана лише у випадках, передбачених у КПК. Ось так конституційне право (ст. 59 Конституції України) про те, що кожен є вільним у виборі захисника своїх прав, може бути обмежене відмовою суду, органу дізнання, слідчим у допуску обраного адвоката". Цю ситуацію коментував і голова Верховного Суду України В.Т. Маляренко: "Суд же всупереч нормам закону і здоровому глузду вправі відмовити в допуску такої особи як захисника. Неможливість оскарження такого рішення суду потягне грубе порушення права засудженого на захист"[33].

На практиці у таких ситуаціях шукають вихід у скаргах на дії слідчого прокурору.

Приклад. Слідчий К. відмовив у допуску обраного підозрюваним М. адвоката як захисника. Скаргу на ім'я прокурора про порушення кримінальної справи щодо слідчого було відхилено. Пославшись на ст. 374 КК України, яка передбачає кримінальну відповідальність за недопущення чи ненадання своєчасно захисника, адвокат подав до суду скаргу на відмову в порушенні кримінальної справи проти слідчого. Після цього начальник слідчого відділу прокуратури області зателефонував адвокату і повідомив, що він допущений до участі у справі".

Отже, процесуальні проблеми зі зверненням до суду навіть в очевидних випадках існують як у цивільному, так і в інших судочинствах (господарському, адміністративному, кримінальному). На сьогодні це одна з найгостріших проблем українського правосуддя.

Оскарження дій чи рішень адміністрацій слідчих ізоляторів, установ, що виконують покарання, або справи з інших вимог до них про захист їхніх прав, свобод або інтересів (наприклад, з приводу неналежних умов утримання під вартою, відшкодування шкоди) можуть розглядатись у порядку цивільного судочинства. Так, у порядку цивільного судочинства підлягають розгляду скарги на постанови чи ухвали в кримінальній справі щодо відшкодування шкоди згідно з положенням ст. 12 Закону "Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду".

Приклад. Начальник слідчого ізолятора відмовив у посвідченні довіреності від імені Ф., який утримувався під вартою. Відмова була оскаржена до Шевченківського районного суду м. Києва. Після тривалих вагань суддя ухвалив рішення про задоволення вимог до начальника слідчого ізолятора. Як відомо, довіреності, посвідчені начальником місць утримання під вартою, прирівнюються до нотаріальних довіреностей. Справа вирішувалася за нормами ЩІК 1963 р. Однак такий спір може бути поданий і за нормами нового ЦПК. Відповідно до ст. 50 Закону "Про нотаріат" відмова у посвідченні довіреності може бути оскаржена до суду.

Відповідно до п. 8 Прикінцевих та перехідних положень цього Кодексу, скарги, заяви щодо нотаріальних дій чи відмови у їх вчиненні, подані до набрання чинності нового ЦПК, розглядаються у позовному провадженні. Очевидно, що після набрання чинності ЦПК 2004 року відмова приватного нотаріуса у посвідченні довіреності має вирішуватись також у позовному провадженні. Автори одного з коментарів ЦПК висловили думку, що коли відмовив у вчиненні дії приватний нотаріус, то тут є цивільні відносини. Водночас є певні особливості відмови вчинити нотаріальну дію державним нотаріусом, і тому намагались з'ясувати, чи не належить такий спір до адміністративної юрисдикції. Чіткої, однозначної відповіді не надано[34]. Точнішими є думки авторів коментарю до Кодексу адміністративного судочинства, які дійшли висновку, що роль нотаріуса зведено до публічного (від імені держави) вчинення дій, що мають юридичне значення і спрямовані на реалізацію особами їхніх прав. Така роль має публічно-правовий характер. Нотаріус має владно-публічні повноваження щодо особи, яка звернулася до нього. Водночас об'єктом нотаріальних дій є приватноправові відносини. Виходячи з того, що інститут нотаріату обслуговує насамперед сферу приватноправових відносин, законодавець встановив залишити вирішення таких спорів у цивільній юрисдикції[35]. Отже, маємо чергову непослідовність у визначенні юрисдикції суду, коли публічно-правовий спір вирішується у порядку цивільного судочинства. Зауважимо також, що на момент прийняття ЦПК Кодекс адміністративного судочинства України ще не був ухвалений, а тому в Прикінцевих і Перехідних положеннях не могли зазначити, що такі спори належать до адміністративної юрисдикції. У всякому разі сьогодні позови щодо нотаріальних дій однозначно вирішують за правилами цивільної юрисдикції.

Автори коментарю до Кодексу адміністративного судочинства наголошують: "Спори, що виникають з житлових і земельних правовідносин, згідно з ч. 1 ст. 15 ЦПКУ, розглядаються за правилами цивільного судочинства. Якщо такі спори є публічно-правовими і хоча б однією зі сторін у них є суб'єкт владних повноважень, їх належить розглядати за правилами адміністративного судочинства".

Однією з визначальних рис цивільної юрисдикції є спір про право, що виникає з цивільних, житлових, сімейних, трудових, а також інших правовідносин, крім випадків, коли розгляд таких справ проводиться за правилами іншого судочинства. "При цьому під спором про право слід розуміти розбіжності юридично заінтересованих осіб з приводу суб'єктивних прав, свобод чи інтересів, що виникли за неможливості їх реалізації без рішення суду та заявлені заінтересованою особою в певному порядку, встановленому законом[36].

Приклад. Гр. К. звернулася з позовом до будівельно-монтажного управління про зобов'язання виконати договір. Позивачка зазначила, що рішенням виконкому було дозволено відповідачу провести реконструкцію будинку з надбудовою двох-трьох поверхів. У зв'язку з цим уклала з будівельно-монтажним управлінням договір, відповідно до якого сплатила гроші з тим, щоб після здійснення реконструкції їй було надано двокімнатну квартиру. У зв'язку з невиконанням умов договору та поселенням у квартиру інших мешканців позивачка просила суд зобов'язати відповідачів виконати договір. Суд відмовив у прийнятті позовної заяви з посиланням на те, що К. пред'явила позов з питанням про надання житлової площі, яке до повноважень суду не входить. Погодитися з таким висновком не можна. Позивачка свої вимоги обґрунтовувала укладеним договором, обов'язки за яким відповідачі не виконали. Отже, йшлося не про розподіл житлової площі, що не підлягає судовому розгляду (за ЦПК 1963 р.), а про вирішення спору про право цивільне, що підвідомче суду.

Остаточно ще не склалася і судова практика про тлумачення змісту правочину. В ч. 2 ст. 214 ЦК України однозначно не вказано, в яких випадках сторони можуть вимагати від суду постановити рішення про тлумачення правочину: в перебігу розгляду справи, коли тлумачення відбувається разом з розглядом інших вимог, чи шляхом подання окремої вимоги до суду з метою отримання превентивного рішення. В.В. Комаров вважає, що такі вимоги можна розглядати як окремо, так і в сукупності з іншими. На практиці такі спори вирішують у порядку позовного провадження. У певний період адвокати активно використовували такі позови з метою превентивного забезпечення інтересів клієнтів.

Не можуть розглядатися у порядку цивільного судочинства позови про спростування відомостей, які містяться у постановах слідчих, вироках та інших судових рішеннях, для оскарження яких встановлено інший порядок (п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 28.09.1990).

Спором про право цивільне є спір про звільнення майна від арешту як такий, що прямо пов'язаний з дослідженням і вирішенням питання про право власності позивача на майно. Якщо однією зі сторін є фізична особа, то справа вирішується у порядку цивільного провадження. У такому спорі слідчий не є стороною у справі або третьою особою, оскільки не перебуває у матеріально-правових відносинах з однією зі сторін і рішення суду не може вплинути на його права чи обов'язки щодо однієї зі сторін у спорі.

Якщо особа є суб'єктом підприємницької діяльності, то позов вирішується господарським судом. Якщо ж позивач - фізична особа, справу вирішує відповідний районний суд.

Приклад. У складських приміщеннях суб'єкт підприємницької діяльності Ш. зберігав товарно-матеріальні цінності на підставі договорів про відповідальне зберігання. На майно було накладено арешт. У подальшому співробітники податкової служби вилучили це майно на суму 1173139,89 грн. Виявити ці цінності не вдалося. До суду було подано позов про звільнення майна з-під арешту та стягнення його вартості. Господарський суд за позовом Ш. задовольнив позов у повному обсязі.

Таким чином, розмежування цивільної та господарської юрисдикції загалом відбувається за двома критеріями: суб'єктний склад і характер цих правовідносин. У деяких випадках як виняток законом прямо встановлюється той чи інший вид судової юрисдикції, що, як правило, не потребує її встановлення за суб'єктним і предметним критеріями.

У практиці трапляються випадки пред'явлення позовів до суддів і судів про відшкодування шкоди. М. І. Балюк і Д. Д. Луспеник висловили позицію про недопустимість такої практики. "Відповідно до ст. 62,- наголошують вони, - матеріальна і моральна шкода, заподіяна під час здійснення правосуддя, відшкодовується лише безпідставно засудженій особі в разі скасування вироку як неправосудного. Проте й у цьому разі за заподіяну шкоду відповідає не суд чи суддя, а держава".

Заяви щодо неправильності процесуальних дій судді чи суду не підлягають розглядові в суді першої інстанції, оскільки є інший механізм усунення помилок і недоліків, допущених під час здійснення правосуддя. Тому суд має відмовити у відкритті провадження за такою заявою на підставі п. 1 ч. 2 ст. 122 ЦПК.

Тільки якщо щодо судді постановлено обвинувальний вирок у порядку й у результаті незаконного рішення, може бути поставлено вимогу про відшкодування шкоди (ст. 1176 ч. 5 ЦК). З цим можна погодитись.

І все ж проблемним залишається питання про оскарження бездіяльності суду або зволікання із судовим розглядом, адже здійснення судочинства не можна назвати владною управлінською функцією. Українське законодавство поки що не передбачає спеціального механізму для оскарження бездіяльності суду чи надмірної тривалості провадження у справі. Так, у справі за позовом Житлового управління КМДА до С. та інших осіб справа триває у розгляді з 16 січня 1997 року. За цей час рішення багаторазово скасовувалося, двічі - Верховним Судом України. Останнє (але не остаточне) рішення прийнято судом першої інстанції у листопаді 2008 року. До суду було подано скаргу на бездіяльність суду. Суди першої та другої інстанції відмовили у прийнятті такої скарги, однак Вищий адміністративний суд України скасував відповідні ухвали та направив заяву для розгляду по суті. На думку авторів коментарю Кодексу адміністративного судочинства, адміністративні суди вправі відкривати провадження у таких справах і розглядати їх виходячи з положень статей 8,55 і 124 Конституції України, ч. 2 ст. 4, ст. 8 та п. 1 ч. 1 ст. 17 КАСУ. На їхнє переконання, за правилами адміністративного судочинства можна оскаржувати бездіяльність суду, що пов'язана з невчиненням дій, визначених процесуальним законом, або порушенням розумних строків. До адміністративного суду можуть бути оскаржені рішення, дії чи бездіяльність судів, їхніх посадових і службових осіб, що не пов'язані зі здійсненням судочинства. Реалізація такого підходу є актуальною з огляду на практику Європейського суду з прав людини. У справі "Кудла проти Польщі" було констатовано порушення ст. 13 Конвенції, оскільки заявник не мав у своєму розпорядженні ефективного національного засобу правового захисту, за допомогою якого він зміг би відстояти своє право на "судовий розгляд упродовж розумного строку" відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції[37].

Попередня практика Верховного Суду України з цього приводу також заслуговує на увагу. Так, в ухвалі судової палати в цивільних справах Верховного Суду України від 15 січня 2004 р. він констатував: "Рішення, дії та бездіяльність посадових і службових осіб суду, які шляхом неналежної організації руху справи поза межами судового засідання створюють перешкоди щодо реалізації процесуальних прав особам, які беруть участь у справі, можуть бути оскаржені до суду в порядку цивільного судочинства"[38].

Вважаю, що дійсно можуть бути оскаржені дії суду, не пов'язані з безпосереднім розглядом справи, які стосуються організації роботи суду. Безумовно не можуть бути оскаржені до суду ті питання, які підлягають оскарженню в апеляційному чи касаційному порядку. До того ж таке оскарження дій суду не може бути проведено за правилами цивільного судочинства. Такі скарги можуть бути подані за правилами адміністративного судочинства.

У судовій практиці трапляються спори про оскарження рішень органів суддівського самоврядування (збори суддів, конференції суддів, з'їзд суддів України, ради суддів). Пленум Верховного Суду України дав роз'яснення, що скарги на рішення органів суддівського самоврядування, а також скарги на дії, бездіяльність і рішення головуючих на зборах суддів та їх членів, голів, їхніх заступників і членів рад суддів, пов'язані з діяльністю органів суддівського самоврядування, розглядаються самими органами суддівського самоврядування згідно зі статтями 105-116 Закону "Про судоустрій України" від 7 лютого 2002 року № 3018-ІІ та внутрішніми актами, які регламентують їх діяльність.

Що стосується критеріїв розмежування цивільної й адміністративної юрисдикції, то сформулювати загальне правило щодо цього за чинної редакції КАС поки що неможливо.

Серед проблемних питань юрисдикції на практиці виділяють і питання про оскарження дій виконавчої служби. Європейський суд з прав людини неодноразово зазначав, що виконання судових рішень є невід'ємною складовою справедливого судочинства і права на мирне володіння своєю власністю. Відповідно до ст. 383 ЦПК розгляд скарг на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця можуть бути оскаржені, крім загального і господарського судів, також і до адміністративного суду (про розмежування юрисдикції див. коментар до ст. 383 ЦПК).

Коментована стаття передбачає, що справи вирішуються за трьома видами цивільного судочинства: позовне провадження, наказне провадження та окреме провадження. "Вони відрізняються між собою за категоріями справ, підставами відкриття провадження, суб'єктами, процедурою тощо. Таким чином, вид цивільного судочинства - це порядок порушення, розгляду та вирішення певної категорії цивільних справ"[39].