Правовое регулирование института акционерных соглашений в России и странах общего права

Размещено на http://www.allbest.ru

Размещено на http://www.allbest.ru

Введение

Реформа российского корпоративного права, начавшаяся в 2014 году с принятием Федерального закона от 05.05.2014 № 99-ФЗ, поставила перед российской практикой и правовой действительностью вообще множество новых вопросов. Не секрет, что содержание множества законодательных новелл инспирировано соответствующими институтами английского права - или, говоря шире, институтами англо-американской правовой системы. Одним из таких правовых институтов является институт акционерного соглашения (shareholders' agreement), появившийся первоначально в Федеральном законе «Об акционерных обществах» (далее - Закон об АО) (ст. 32.1) как «акционерное соглашение», затем в Федеральном законе «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее - Закон об ООО) как «договор об осуществлении прав участника общества» (п. 3 ст. 8), и потом, наконец - с 1 сентября 2014 г. - в Гражданском Кодексе как «корпоративный договор» (ст. 67.2).

Такой инструмент диспозитивного характера позволяет создать куда более гибкое, чем это было возможно ранее, правовое оформление корпоративных отношений, в чем, собственно, и заключалась цель реформы российского корпоративного права. Вместе с тем в настоящее время не то что не решены - даже поставлены еще далеко не все вопросы, касающиеся акционерных соглашений. Это предполагает актуальность обращения к содержанию тех правопорядков, который выступил источником для заимствования российских правовых норм, в первую очередь - к английскому праву.

Кроме того, вопросы коллизионного регулирования акционерных соглашений (корпоративных договоров) также стали предметом внимания законодателя в процессе реформы Гражданского Кодекса - правда, уже в рамках другой её части, а именно реформы раздела VI ГК РФ («Международное частное право»). В процессе этой реформы в ст. 1214 ГК РФ был добавлен п. 2, посвященный коллизионному регулированию договоров об осуществлении корпоративных прав. Возник ряд сложных вопросов, главный из которых - отграничение личного закона юридического лица и обязательственного статута.

Все эти обстоятельства ярко свидетельствуют об актуальности темы настоящего исследования.

Объектом исследования являются общественные отношения, урегулированные нормами права и складывающиеся в связи с заключением, исполнением и расторжением акционерных соглашений (корпоративных договоров) в российском праве и правовых системах стран общего права.

Предметом исследования являются правовые нормы, регулирующие заключение, исполнение и расторжение акционерных соглашений (корпоративных договоров) в странах общего права и в Российской Федерации, практика применения данных правовых норм, нормы корпоративного права соответствующих стран и практика их применения, взгляды специалистов на те или иные вопросы регулирования корпоративных отношений и акционерных соглашений, изложенные в соответствующих научных трудах.

Цель исследования - проанализировать материальное правовое регулирование акционерных соглашений (корпоративных договоров) в Российской Федерации и странах общего права, подходы к решению коллизионной проблемы применительно к акционерным соглашениям (корпоративным договорам).

Задачи исследования:

1. Определить понятие акционерного соглашения с материально-правовой точки зрения, охарактеризовать его правовой эффект.

2. Описать источники правового регулирования акционерных соглашений в Российской Федерации и в правовых системах общего права.

3. Раскрыть некоторые основные вопросы правового регулирования акционерных соглашений по российскому праву и по праву стран правовой семьи общего права.

4. Охарактеризовать иностранный элемент применительно к акционерным соглашениям.

5. Определить и разграничить обязательственный (договорный) статут, с одной стороны, и личный закон юридического лица - с другой.

6. Описать коллизионное регулирование акционерных соглашений в российском праве и в правопорядках правовой семьи общего права.

Степень научной разработанности темы. Данная тема стала по-настоящему актуальной совсем недавно; дореволюционные ученые практически не уделяли ей внимания, что во многом было обусловлено существовавшей в Российской Империи концессионной (разрешительной) системой регистрации (создания, учреждения) юридических лиц - иными словами, для создания юридического лица было необходимо утверждение его устава соответствующими государственными органами.

1. Акционерные соглашения как частноправовой институт

1.1 Понятие акционерного соглашения

Корпоративное право различных стран предоставляет частноправовым субъектам самые различные способы установления и правового оформления собственных корпоративных отношения, причем от правопорядка к правопорядку и многообразие, и конкретные возможные формы достижения тех или иных внеправовых (как правило, экономических) целей правовыми средствами сильно различаются. Это многообразие проявляется как в «наборе» организационно-правовых форм, так и в многообразии инструментов, которые могут быть использованы для оптимизации корпоративного регулирования - такими инструментами могут служить и «нормы по умолчанию» (диспозитивные нормы - по терминологии российского права), и полное отсутствие регулирования при предоставлении широкой возможности его установления в учредительных документах непубличной корпорации, и, напротив, строгая регламентация порядка осуществления корпоративного управления публичных компаний. Список легко может быть продолжен.

Одним из таких инструментов является акционерное соглашение (shareholders' agreement), являющееся по своей природе договором - корпоративным договором, по терминологии ГК РФ. Почему корпоративным? Первым - и самым закономерным - выводом должен стать следующий: такой договор называется корпоративным, потому что регулирует корпоративные отношения. Такой вывод, однако, будет несколько поспешным. Скажем более: вопрос о том, насколько корпоративный договор «корпоративен», является самым важным с точки зрения установления его правовой природы и правового эффекта. Попробуем разобраться с ним.

Для начала необходимо установить, что же собой представляют «корпоративные отношения». Несмотря на то что в литературе по этому вопросу высказано чрезвычайное множество интересных и подчас взаимоисключающих точек зрения, мы в настоящей работе будем руководствоваться наиболее распространенным, традиционным подходом, нашедшим отражение в ст. 2 ГК РФ.

Корпорация же также определяется по-разному в различных правопорядках. Российское право содержит легальное определение корпорации, выдержанное в духе континентальной правовой семьи: согласно п. 1 ст. 65.1 ГК РФ, корпоративными организациями, т.е. корпорациями, являются юридические лица, учредители (участники) которых обладают правом участия (членства) в них и формируют их высший орган.

В литературе отмечается, что в континентальном праве корпорация обладает следующими признаками:

1) это общность лиц (т.е. она предусматривает членство);

2) такая общность основана на договоре;

3) её участники действуют (и создают её) для совместного достижения некоей общей цели;

4) в эту общность внесены вклады.

Наличие юридической личности не является имманентным признаком корпорации: корпорация может быть и неправосубъектной, как это имеет место в случае с товариществами - как с простыми, как и в российском праве (хотя по российскому праву они корпорациями формально не признаются), так и с полными (которые являются юридическими лицами по ГК РФ).

Признаками акционерного общества, впервые закрепленными в Торговом кодексе Франции 1807 г. применительно к т.н. анонимному обществу (sociйtй anonyme; так называется акционерное общество во Франции), являются:

1) наличие самостоятельной юридической личности такой корпорации, основанной на признании такого юридического лица единственным собственником своего имущества;

2) «вызванная этим же» ограниченная ответственность участников анонимного общества по его долгам;

3) наличие акций как инструментов передачи права участия в анонимном обществе от одного лица к другому.

Англо-американское же право исходит из совершенно иного понимания корпорации. Исследователи отмечают, что содержание понятия корпорации слагается из пяти признаков:

1) она обладает юридической личностью (или, как это было бы точнее сказано в рамках российского юридического дискурса, обладает правосубъектностью, является субъектом права);

2) ограниченная ответственность (ответственность участников корпорации по её долгам ограничивается их вкладами);

3) передаваемость (отчуждаемость) акций (долей) (права участия в корпорации (корпоративные права) могут по общему правилу свободно отчуждаться, переходить от одних лиц к другим);

4) централизованная система менеджмента под управлением совета директоров;

5) общая собственность участников корпорации (или, скорее, «собственность», поскольку она здесь понимается не в вещно-правовом смысле, хотя этот вопрос и требует дополнительного исследования).

Англо-американское понятие корпорации, таким образом, является, по существу, аналогичным континентальному понятию анонимного (акционерного) общества (societe anonyme (SA) во Франции, Aktiengesellschaft (AG) в Германии) - в случае, если общество является публичным (открытой корпорацией; public limited company, open corporation), - и обществу с ограниченной ответственностью (sociйtй а responsabilitй limitйe (SARL), Gesellschaft mit beschrдnkter Haftung (GmbH) - во Франции и Германии соответственно), если общество является непубличным (закрытой корпорацией; private limited company, close corporation).

Таким образом, акционерное соглашение (корпоративный договор) призвано урегулировать некоторые отношения собственных участников, являющихся также участниками какой-либо корпорации, как эта корпорация понимается в определенном правопорядке. Эти отношения могут носить либо обязательственный характер, либо корпоративный, либо тот и другой. В этом и состоит вопрос. Обратимся к его решению.

Сама возможность заключения корпоративных соглашений вытекает из общего частноправового принципа свободы договора. Поскольку этот принцип относится в первую очередь к обязательственному праву, то и корпоративные соглашения, по-видимому - если исходить из такой точки зрения - будут иметь, хотя бы и лишь в первую очередь, обязательственно-правовую природу. Такой точки зрения придерживаются европейские правопорядки (в частности, французский и германский).

Российский же правопорядок и правовые системы стран общего права исходят из несколько иной точки зрения - точки зрения о том, что, хотя акционерное соглашение - это договор, который подпадает под все признаки договора как такового, это не просто договор, но договор с корпоративным эффектом. Изначальные проекты реформирования корпоративного законодательства исходили из совершенно другой посылки, согласно которой корпоративные соглашения не могут иметь никакого корпоративного - то есть такого, который распространялся бы на корпорацию и третьих лиц - эффекта. Первоначальные реформы (еще корпоративных законов, не ГК РФ) также предполагали такую же модель регулирования. Такое решение полностью соответствовало континентально-европейской модели.

Дальнейшие же реформы сместили направленность российского права в сторону большей схожести с англо-американской, нежели континентальной, моделью. Рассмотрим, в чем же это выразилось, путем позитивного анализа действующего ныне права.

Исходным пунктом наших рассуждений мы изберем п. 5 ст. 67.2 ГК РФ, согласно которому «корпоративный договор не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон». Следовательно, корпоративный договор prima facie чисто обязательственный, без каких-либо корпоративных, «внешних» или «абсолютных» «примесей».

В то же время уже следующий пункт той же самой статьи устанавливает правило, согласно которому, если на момент принятия решения органом управления хозяйственного общества участниками корпоративного договора являлись все участники общества, решение органа управления общества, противоречащее корпоративному договору, может быть признано недействительным (абз. 1 п. 6 ст. 67.2 ГК РФ). Следовательно, положения корпоративного договора становятся обязательными для общества (третьего лица по отношению к договору), если в таким договоре участвуют все акционеры (участники) общества. Такой подход выглядит отнюдь не обязательственным - скорее, точно наоборот.

Далее: корпоративный договор по российскому праву имеет эффект и на иных, нежели общество, относительно реализации корпоративных прав в котором договор заключен, лиц. Абзац 3 п. 6 ст. 67.2 ГК РФ предусматривает, что в случае, если контрагент стороны корпоративного договора знал или должен был знать об ограничениях, установленных корпоративным договором, но тем не менее вступил в сделку, не соответствующая этому договору, такая сделка между ним и участником корпоративного договора может быть признана недействительной по иску участника корпоративного договора (уточним: очевидно, другого его участника, учитывая положения п. 3 и п. 5 ст. 166 ГК РФ об эстоппеле). Аналогичное по содержанию положение содержится в п. 4 ст. 32.1 Федерального закона «Об акционерных обществах». Иными словами, заключение сделки в нарушение корпоративного договора влечет её оспоримость при условии недобросовестности контрагента. Увы, с учетом недавнего срока вступления в силу этих положений судебной практики их применения пока не имеется, хотя она и не столь уж обязательна для обретения понимания рассматриваемого регулирования - эти нормы вполне ясны в своих формулировках.

Итак, сделаем промежуточный вывод: по-видимому, все описанное выше свидетельствует в пользу тезиса, что корпоративный договор по российскому праву имеет не только обязательственный (относительный) эффект, но и корпоративный (абсолютный, внешний).

В то же время и в российской литературе отмечалось, что даже Верховный суд Германии - страны, наиболее последовательно отстаивающей обязательственно-правовой подход к регулированию корпоративных договоров (именуемых «Stimmbindungsvertrag» (ед. ч.) - «соглашениями по вопросам голосования», хотя их содержание и выходит далеко за пределы собственно вопросов голосования) - признает решения органов общества (в том деле - GmbH), противоречащие корпоративному договору, в котором участвуют все участники общества, недействительными. О чем это может говорить? Вариантов на первый взгляд всего два: либо о том, что и в Германии такие решения имеют не только обязательственный эффект, либо о том, что возможность такого оспаривания еще не означает «корпоративности» эффекта акционерных соглашений.

Истина, как нам представляется, ближе ко второму варианту. Ключ к ответу на этот вопрос лежит в проблеме соотношения устава общества и корпоративного договора.

Принципиально и в российском (во всяком случае, по иску стороны корпоративного договора - п. 7 ст. 67.2 ГК РФ), и в германском праве корпоративный договор не может быть признан недействительным лишь на том основании, что он противоречит положениям устава. Разница заключается в том, что, если системно толковать российское право, то получается, что такой договор, если в нем участвуют все акционеры (участники) общества, будет иметь большую силу, нежели устав, из-за приведенного выше положения абз. 1 п. 6 ст. 67.2 ГК РФ, причем независимо от содержания устава - разве что потребуется соблюсти положения п. 5 ст. 67.2 ГК РФ (аналоги которым есть и в германском праве) о невозможности, во-первых, голосовать по указанию органов общества, а во-вторых, определять корпоративным договором структуру органов управления общества. В германском же праве многие положения подлежат включению в устав императивно, а следовательно, не могут регулироваться корпоративным договором. Все не соответствующие этому правилу положения корпоративного договора не будут иметь юридической силы, то есть будут ничтожны.

Получается, что корпоративный эффект акционерное соглашение в германском праве может иметь только лишь тогда, когда оно может выступать неким «суррогатом» устава: когда в нем одновременно участвуют все члены общества и закон не требует включения определенных положений именно в устав. В российском же праве такого требования нет.

Германское регулирование вполне вписывается в обязательственную модель корпоративного договора, хотя и с некоторым выходом за её пределы. Российское же регулирование, как отмечается в литературе, действительно является «смешанным», позаимствовавшим свои элементы и из континентального, и из общего права.

Таким образом, следует заключить: корпоративный договор по российскому праву влечет как корпоративно-правовые, так и обязательственно-правовые последствия. Это говорит о его смешанной корпоративно-обязательственной природе.

Тот же тезис, что англо-американское право позволяет регулировать корпоративным договором как корпоративные, так и обязательственные вопросы, по-видимому, в доказывании не нуждается. Тем не менее далее он будет подробно проиллюстрирован.

Более того, само акционерное соглашение (корпоративный договор) может являться, в частности, по английскому праву корпоративным правовым актом: будучи принятым единогласно (когда в договоре участвуют все участники соответствующего общества), он приобретает корпоративные свойства, изменяя содержание устава.

По большому счету, такое положение дел вытекает из так называемой контрактарианской природы корпорации, когда таковая воспринимается в качестве «пучка контрактов» (nexus of contracts). Сам устав компании также воспринимается как «статутный контракт». Никакие теоретических препятствия к изменению одним договором положений другого - между теми же участниками - принципиально не может возникнуть. Практически же препятствия, однако, возникают: если законодатель выскажется в запрещающем тоне, то, разумеется, корпоративному договору места не найдется, особенно в контексте фиктивной теории юридического лица, бесспорно доминирующей в англо-американском праве и доктрине - раз законодатель допустил фикцию, то ему же и определять пределы её действия.

Наиболее либеральной юрисдикцией в плане возможности регулирования корпоративных отношений корпоративными же соглашениями - правда, преимущественно в закрытых корпорациях - является право штата Делавэр.

Согласно доктрине no fetters (доктрине запрета ограничений), статутные права корпорации не могут быть отменены акционерным соглашением - если они, разумеется, не могут быть отменены самим уставом. К примеру, компания не может лишить себя права изменять свой уставный капитал или положения своих учредительных документов.

Аналогичное по существу положение существует и в праве Соединенных Штатов - под видов доктрины внутренних дел компании (internal affairs doctrine).

Более подробно же вопрос соотношения личного закона юридического лица и обязательственного статута будет рассмотрен далее.

Здесь стоит отметить следующее: российское право в определенном смысле предоставляет больше свободы участникам корпоративного договора, нежели, например, английское, то есть оно более либерально в данном аспекте, что отмечается и в литературе. По существу, это выражается в возможности признавать решения органов управления юридического лица недействительными как противоречащих акционерному соглашению; в отличие от того же германского права, никаких пределов этому правилу российский ГК не устанавливает - как бы намекая таким образом на то, что таких пределов и вовсе не имеется. Этот вопрос будет подлежать разрешению судебной практикой, и, надо сказать, имеются обоснованные сомнения считать, что российское право в той интерпретации, которая ему будет дана, действительно станет либеральнее английского.

Вернемся к характеристике акционерного соглашения (корпоративного договора). В чем же заключается предусмотренное законом содержание корпоративного договора, его условия?

В литературе стандартным является деление условий договора на существенные, обычные и случайные. По российскому праву существенные условия - это такие, относительно которых стороны должны достичь соглашения, чтобы договор считался заключенным (абз. 1 п. 1 ст. 432 ГК РФ). При этом существенным условием для абсолютно всех видов договоров является его предмет.

Применительно к акционерному соглашению (корпоративному договору) таким условием также является исключительно предмет. Следовательно, для того чтобы отграничить акционерное соглашение (корпоративный договор) от иных видов договоров, следует определиться, что является его предметом. Конкретные же возможные условия корпоративного договора (в основном являющиеся с точки зрения российской таксономии случайными) будут рассмотрены нами ниже.

Кроме того, в литературе предлагается выделять так называемые квалифицирующие признаки поименованных договоров. Такие квалифицирующие признаки позволяют отграничить одни договорные типы от других.

Анализ положительного законодательства (п. 3 ст. 8 Закона об ООО, п. 1 ст. 32.1 Закона об АО, п. 1 ст. 67.2 ГК РФ) позволяет выделить квалифицирующий признак акционерного соглашения (корпоративного договора): им является установление таким договором порядка осуществления прав на акции (доли) и (или) из акций (долей). Это же является и его основным предметом.

Именно порядок осуществления корпоративных прав в различных формах (например в форме голосования определенным образом, воздержания от голосования, решения иных вопросов корпоративного управления) и распоряжения объектами гражданских прав (в форме приобретения или отчуждения по при наступлении определенных обстоятельств, в том числе по заранее определенной цене, воздержания от отчуждения до наступления определенных обстоятельств и т.д.), предоставляющими лицу корпоративные права (в акционерных обществах - акциями, в обществах с ограниченной ответственностью - долями участия), составляет основное содержание акционерного соглашения (корпоративного договора).

Исходя из такого его предмета, все условия корпоративного договора можно разделить - помимо упомянутой выше классификации - на следующие:

1) условия, касающиеся осуществления (реализации) корпоративных прав;

2) условия, касающиеся распоряжения акциями (долями участия);

3) иные условия.

Конкретный набор условий зависит от конкретного акционерного соглашения (корпоративного договора); максимальной вариативностью обладают т.н. иные условия - они могут включать себя как некоторые стандартные способы обеспечения исполнения обязательств вроде установления неустойки за нарушение договора, так и некоторые специфические положения, многие из которых, впрочем, являются традиционными для акционерных соглашений; более подробно об этих условиях мы расскажем ниже.

Таким образом, акционерное соглашение (корпоративный договор) - это договор об осуществлении акционерами (участниками) корпорации своих корпоративных прав, то есть прав на акции (доли) и (или) из акций (долей), влекущий как обязательственный, так и корпоративно-правовой эффект, в зависимости от содержания конкретного акционерного соглашения.

Рассмотрев вопрос понятия акционерного соглашения, обратимся к вопросу об источниках его правового регулирования в России и странах общего права.

1.2 Источники правового регулирования акционерных соглашений в России и в странах общего права

Начать рассмотрение вопроса об источниках регулирования акционерных соглашений в странах общего права, с одной стороны, и в России, относящейся, по мысли большинства авторов, к континентальной (романо-германской) правовой семье - с другой, следует с установления принципиальных различий в источниках правового регулирования вообще.

Обычно такое различие описывается следующим образом: в странах общего (англо-американского, англо-саксонского) права основным источником права является судебный прецедент; роль закона (статута) при этом является второстепенной. В континентальном же праве все точно наоборот: судебная практика воплощает лишь то или иное толкование норм права, но не сами нормы права; нормы права же содержатся в текстах нормативных правовых актов - законов и подзаконных актов.

Такое понимание, очевидно, является очень сильно упрощенным. В действительности роль судебной практики в континентальном праве хотя и вербально отрицается (причем, что примечательно, прежде всего самими судами), но является чрезвычайно высокой: многие вопросы решаются исключительно в судебной практике, либо же, найдя там свое первоначальное разрешение, в дальнейшем закрепляются в законе. Так, например, французские суды (Кассационный суд Франции) практически с нуля (основываясь на пяти статьях (1382-1386) ФГК) создал систему норм деликтного права и совершенно с нуля - права неосновательного обогащения (реституции).

Не является исключением и Российская Федерация. Очень многие вопросы статуса акционерных соглашений первоначально были решены в судебной практике, и для её преодоления потребовалось принятие отдельных федеральных законов. Это будет проиллюстрировано в дальнейшем.

Начнем рассмотрение вопроса с российских источников правового регулирования акционерных соглашений.

В отличие от других стран континентального права, например Франции, российское законодательство эксплицитно регулирует вопросы акционерных соглашений. Им посвящены:

· статья 67.2 ГК РФ целиком, содержащая целых десять пунктов;

· пункт 3 статьи 8 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»;

· статья 32.1 Федерального закона «Об акционерных обществах».

Такое законодательное внимание обусловлено в первую очередь тем, что судебная практика, рассматривая вопросы акционерных соглашений по российскому праву, по существу их запретила. Так, в известном деле ОАО «Мегафон» российские арбитражные суды применили совершенно чрезмерную аргументацию с позиций международного частного права, применив одновременно и оговорку о публичном порядке, и сверхимперативные нормы; итог оказался неутешителен: по существу, все российское корпоративное право оказалось сверхимперативным по своему содержанию, а все акционерное соглашение, в свою очередь, недействительным. Такое решение явно не способствовало повышению привлекательности российского правопорядка и должно было быть исправлено.

В условиях общей императивной направленности российского договорного права такое решение было вполне ожидаемым и даже закономерным. Эта направленность до сих пор в полной мере не преодолена, хотя Высший Арбитражный Суд РФ в последний год своего существования и сделал, пожалуй, самый существенный шаг в этом направлении, предложив достаточно серьезную методологию определения императивности либо диспозитивности той или иной нормы договорного права, содержащейся в законе.

В 2008-ом же, в частности, году, ждать «пленума» ВАС РФ было нельзя - требовалось скорое разрешение проблемы. Именно с этой целью и были приняты рассмотренные выше нормы корпоративных законов. Статья 67.2 ГК РФ же была добавлена в ходе полномасштабной реформы российского корпоративного (и гражданского) права в 2014 г.

Таким образом, российский законодатель прямо указал: акционерные соглашения не противоречат закону, за исключением некоторых вопросов, которые не подлежат согласованию в акционерном соглашении.

Такими вопросами, в частности, являются следующие:

1) акционерным соглашением (корпоративным договором) не допускается предусматривать обязанность акционеров (участников) голосовать в соответствии с указаниями органов управления корпорации (хозяйственного общества) (абз. 1 п. 2 ст. 67.2 ГК РФ, п. 2 ст. 32.1 Федерального закона «Об акционерных обществах»). Соглашение об установлении такой обязанности считается ничтожным (абз. 2 п. 2 ст. 67.2 ГК РФ). По-видимому, соглашение, которое будет содержать такого рода обязанность, в подавляющем большинстве случаев должно признаваться сделкой, недействительной (ничтожной) в части (ст. 180 ГК РФ), хотя этот вопрос и будет зависеть от конкретных обстоятельств дела.

Это правило, как отмечается, позаимствовано из германского права и обусловлено тем, что в случае, если органы управления общества смогут определять результат голосования его участников, то это нарушит принцип распределения компетенции между органами общества. И действительно: в таком случае получится, что орган управления (предположим, единоличный исполнительный орган) общества будет определять также и решения, принятые общим собранием акционеров (участников), что в некоторых ситуациях даст ему власть принимать абсолютно любые решения, которые только и могут быть приняты обществом. Это являлось бы ничем иным, как обходом корпоративного закона о компетенции, который в данном случае прямо признается ничтожным;

2) акционерное соглашение не может определять структуру органов управления общества и их компетенцию (абз. 1 п. 2 ст. 67.2 ГК РФ). Такое соглашение является ничтожным (хотя бы и лишь в этой части; абз. 2 п. 2 ст. 67.2 ГК РФ).

Кроме того, правовое регулирование некоторых вопросов, традиционно разрешаемых в акционерных соглашениях (например заверений об обстоятельствах и обязанности возместить потери) прямо урегулированы в ходе реформы российского гражданского права в соответствующих статьях ГК РФ - ст.ст. 406.1 (возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств; аналог т.н. indemnity clause) и 431.2 (заверения об обстоятельствах; аналог representations and warranties) ГК РФ. Это - традиционные институты общего права, не относящиеся, как и в российском праве, непосредственно к институту акционерных соглашений (корпоративных договоров), прямо рецепированные российской правовой системой, хотя и в видоизмененном, адаптированном виде. В этой части влияние английского права на российское проявляется максимально ярко.

Вопросы регулирования акционерных соглашений (корпоративных договоров) затрагиваются и в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ - таких, в частности, как «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» от 23.06.2015 № 25 (пункты 36 и 37) и «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» от 22.11.2016 № 54 (абз. 4 п. 10).

В этом в общих чертах заключаются источники регулирования акционерных соглашений (корпоративных договоров) по российскому праву.

Ситуация в английском праве разительно отличается от российской.

Прямого законодательного регулирования корпоративных договоров в странах общего права, как правило, не имеется: регулирование исходит из общего принципа свободы договора (freedom of contract), в соответствии с которым действительный договор, считающийся заключенным при наличии оферты (offer), акцепта (acceptance) и встречного удовлетворения (consideration), предполагается подлежащим принудительному осуществлению (enforceable). Следовательно, никакого специального прямого законодательного «разрешения» на заключение акционерных соглашений (корпоративных договоров) не требуется.

В этой связи в литературе отмечается, что английское законодательство совершенно не содержит положений, регулирующих акционерные соглашения. Это, однако, не вполне верно. В частности, статьи 29 и 30 Закона о компаниях (Companies Act) 2006 г. устанавливает требование о передаче регистратору меморандума о содержании соглашения в течение 15 дней с момента заключения договора, когда, например, участниками такого соглашения являются все акционеры или все акционеры определенного класса, и соглашение тем самым влияет на внутреннее устройство (конституцию) компании.

В любом случае, основная масса английского регулирования корпоративных договоров содержится в прецедентных решениях английских судов. Таких прецедентов - масса; появляться они начали с конца XIX - начала XX века.

Совершенно иным образом обстоит дело в других правопорядках - в частности, в праве США.

Как корпоративное, так и договорное право в США являются предметами ведения штатов, а не федерации; на федеральном уровне принимаются в основном акты, которые либо касаются корпоративного права косвенно (например законодательство о рынке ценных бумаг), хотя порой и очень существенно, либо носят рекомендательный характер.

Самыми значительными из них с точки зрения объема регулируемых ими акционерных соглашений (корпоративных договоров) являются право штата Нью-Йорк и право штата Дэлавер. Последнее в принципе является наиболее популярной юрисдикцией с точки зрения учреждения корпорации именно там.

Кроме того, представляется важным рассмотреть положения соответствующего рекомендательного акта, принятого на федеральном уровне.

В обоих из указанных штатов имеются специальные законы, посвященные корпоративному праву: в Нью-Йорке - New York Business Corporation Law (сокращенно - N.Y. BSC; первоначально принят в 1899 г., в настоящий момент является главой 4 Консолидированных законов Нью-Йорка), в Дэлавере - Delaware General Corporation Law (сокращенно - DGCL, является титулом 8 главы 1 Кодекса штата Делавэр). На федеральном уровне принят Модельный закон о бизнес-корпорациях 2005 года (Model Business Corporation Act 2005, сокращенно MBCA); данный акт имплементирован в законодательство примерно половины штатов.

В отличие от английского Закона о компаниях 2006 г., они содержат некоторые положения, прямо регулирующие акционерные соглашения.

Вызвано это, как ни странно, теми же причинами, что и в Российской Федерации: первоначально суды были настроены в отношении акционерных соглашений очень негативно. Именно в целях преодоления такого негативного отношения - как, собственно, и в России - и были приняты соответствующие положения корпоративных законов. В настоящее время, разумеется, проблемы признания действительными акционерных соглашений (корпоративных договоров) уже не стоит. И все же решение большинства вопросов, непосредственно касающихся акционерных соглашений, оба правопорядка отдают на откуп судам. Те с этой функцией вполне справляются - прецедентная практика рассмотрения в судах споров, касающихся акционерных соглашений, чрезвычайно обширна.

Рассмотрев источники правового регулирования корпоративных договоров, следует перейти к описанию того, что именно представляет собой корпоративный договор - или, иными словами, того, что именно предполагается регулировать. Типичным условиям корпоративного договора, проиллюстрированным примерами их правового регулирования в российском правопорядке и правопорядках стран семьи общего права, и будет посвящен следующий параграф настоящей работы.

1.3 Содержание и правовое регулирование акционерного соглашения в российском и общем праве

В настоящем параграфе мы рассмотрим некоторые стандартные положения акционерного соглашения (корпоративного договора), а также их правовое регулирование в России и различных правопорядках, относящихся к правовой семье общего права.

Пожалуй, основным вопросом, подлежащим разрешению в акционерном соглашении, является вопрос порядка голосования на общем собрании акционеров (участников) общества (general shareholders meeting).

Долгое время признание действительности таких соглашений встречало возражения. Так, в американской практике такого рода соглашения признавались недействительными как разделяющие неразделимые статутно право на распоряжение акциями, с одной стороны, и право голоса по таким акциям - с другой. Другой причиной такого признания недействительными соглашений о голосовании послужила предполагаемая обязанность акционеров голосовать на общем собрании в интересах компании (in the best interests of the company).

Российская практика, как уже указывалось выше, также изначально исходила из недействительности акционерных соглашений (корпоративных договоров) как противоречащих императивным нормам российского корпоративного законодательства.

Несмотря на последующие законодательные изменения, в российской литературе возможность установить договором обязанность следовать обязательным указаниям другого лица при голосовании и сейчас оспаривается - даже несмотря на то что такое толкование вступает в явное противоречие с законом (contra legem) и при этом не оправдывается никакими политико-правовыми соображениями, кроме некоторых тривиальных ссылок на «сепаратность» и «тайность» акционерного соглашения. Судебная практика также - что довольно неудивительно, учитывая буквальный смысл положений закона - считает соглашения о голосовании вполне допустимыми и действительными.

Как в России, так и в США были приняты соответствующие изменения (в законодательном порядке), позволяющие акционерам (участникам) хозяйственных обществ (компаний, корпораций) заключать между собой соглашения о голосовании. В России изменения воплотились в п. 3 ст. 8 Закона об ООО, ст. 32.1 Закона об АО и ст. 67.2 ГК РФ; в США же, соответственно, в § 7.31 (a) MBCA (устанавливающем также требование, что в соглашении о голосовании должно участвовать минимум два акционера общества) и в § 218 DGCL (устанавливающем то же самое требование). В штате Нью-Йорк такая возможность была признана судебной практикой.

Английское право соответствующих ограничений на соглашения о голосовании также не содержит.

Имеется существенно спорный, особенно с политико-правовой точки зрения, вопрос: допустимы ли соглашения о голосовании, когда такое голосование осуществляется за плату? Иными словами, допустима ли продажа голосов?

В литературе приводятся доводы как за, так и против допущения такой продажи. Правопорядки же в целом исходят против такого решения.

Российское право прямо не отвечает на этот вопрос; большинство же правопорядков стран общего право отрицательно относятся к такой практике.

Заметным исключением в итоге (несмотря на решение 1960 г.) стало право штата Дэлавер. Оно в целом признает соглашения о голосовании за плату действительными, хотя к нему и предъявляются некоторые условия. Так, например, если продажа голоса направлена на обман или ущемление интересов других акционеров, то она является ничтожной (null and void); если же такая направленность неочевидна, но возможна, сделка является оспоримой (voidable).

Даже при наличии пороков сделка по голосованию определенным образом за плату, одобренная другими акционерами, должным образом проинформированными о ней, признается действительной и не может быть оспорена.

Суд справедливости штата Дэлавер, устанавливая эти правила в конкретном деле, признал сделку покупки голосов одного участника другим действительной. В дальнейшем была признана и действительности покупки голоса третьим лицом.

Последуют ли другие правопорядки за правом штата Дэлавер - вопрос спорный. Существуют действительно серьезные политико-правовые доводы против допущения такой продажи - как то, например, что именно акционеры являются остаточными кредиторами (residual claimants) компании (то есть имеют право на ликвидационную стоимость компании), а следовательно, именно они в наибольшей мере заинтересованы в её благополучии, в том числе в процедурах банкротства.

О голосовании по каким вопросам могут договориться акционеры - и, как правило, договариваются? В первую очередь соглашения о голосовании касаются назначения директоров компании. Такие соглашения, как правило, не вызывают проблем и допускаются всеми правопорядками.

Этого нельзя сказать, однако, о другом вопросе, а именно: могут ли акционеры назначить директора, который будет действовать не в интересах компании в целом, а в интересах конкретного акционера, назначившего его? Иными словами, могут ли акционеры установить иной порядок осуществления корпоративного управления, нежели предусмотрен статутно?

Практически все правопорядки дают на него отрицательный ответ, поскольку фидуциарные обязанности - duty of loyalty (обязанность действовать в интересах компании) и duty of care (обязанность действовать осмотрительно), а равно их российские аналоги (обязанность действовать добросовестно и обязанность действовать разумно в интересах общества) - директора несут непосредственно перед обществом, а не перед акционерами. Даже в молодом российском корпоративном праве эта позиция уже является устоявшейся.

И снова, однако, право штата Дэлавер обладает некоторыми отличительными особенностями: по нему акционеры вправе договариваться о контроле над менеджментом корпорации, хотя к такому соглашению и предъявляются повышенные условия.

В дальнейшем такое положение дел было закреплено законодательно - с очень существенными ограничениями. Во-первых, такое положение дел, разумеется, ни в коей мере не отменяет ни duty of loyalty, ни duty of care. Во-вторых, такое соглашение допускается только в непубличных корпорациях (publicly held - в § 7.32 (d) MBCA 2005, close corporation - §§ 343 и 343 DGCL). В-третьих, такое соглашение должно быть единогласным (§ 7.32 MBCA 2005, § 351 DGCL) либо, если оно лишь ограничивает усмотрение директоров, должно быть принято большинство голосов всех акционеров (outstanding stock) корпорации (§ 350 DGCL). О нем также необходимо оповестить саму корпорацию.

Отсюда вытекает, что договариваться о назначении директоров акционеры могут, но отменить статутные обязанности директоров перед компанией - нет.

Таким образом, соглашения о голосовании в целом признаются действительными во всех рассматриваемых правопорядках. Вопрос их принудительного осуществления будет рассмотрен ниже.

Следующим вопросом, подлежащим включению в соглашения акционеров (корпоративные договоры), является вопрос распоряжения правами на акции (доли участия).

В частности, акционеры могут установить в договоре положения о:

1) праве акционера присоединиться к продаже акций (долей участия) другим акционером (tag-along right);

2) праве акционера потребовать присоединения к продаже акций (долей участия) от других акционеров (drag-along right).

Экономический смысл этих положений - в разделении премии за контроль (control premium), получаемой приобретателем акций, между всеми акционерами. Премия за контроль - это «дополнительная плата, которая взимается продавцом с покупателя контрольного пакета акции?, т.е. некая дополнительная сумма к суммарнои? стоимости акции?, составляющих контрольныи? пакет, рассчитаннои? общим образом». В первом случае эта премия распределяется между всеми акционерами, а не достается полностью контролирующему акционеру - мажоритарию. Во втором случае один из продающих акционеров, требующий присоединиться к продаже, увеличивает долю контроля, предоставляемую продаваемым пакетом акций (долей участия) - и, таким образом, увеличивает премию за контроль, а через нее - цену каждой из продаваемых акций (долей).

В правопорядках стран общего права этот вопрос не вызывает проблем; в российском же праве, по-видимому, установление соответствующей обязанности в договоре вполне допустимо, исходя из законодательных предписаний - хотя и, отметим, соответствующие положения также могут быть «оформлены» посредством включения опциона на заключение договора как безотзывной оферты (п. 1 ст. 429.2 ГК РФ) в акционерное соглашение (корпоративный договор) - либо, в случае с обществами с ограниченной ответственностью, посредством соответствующей выдачи нотариально удостоверенного опциона на заключение договора об отчуждении доли участия в обществе (при, в частности, наступлении определенных обстоятельств; см. абз. 4-6 п. 11 ст. 21 Закона об ООО.

Вопрос распоряжения правами на акции тесно связан с вопросом разрешения тупиковых ситуаций (deadlock'ов, дедлоков). Порядок разрешения тупиковых ситуаций также может предусматриваться в акционерном соглашении (корпоративном договоре). Множество способов их разрешения - такие как, например, «русская рулетка» (Russian roulette) или «техасская перестрелка» (Texas shoot-out), прямо предполагают распоряжение акциями (долями участия) в том случае, если один из участников акционерного соглашения (корпоративного договора) инициировал соответствующую процедуру.

Применительно к российским корпорациям включение положений о разрешении дедлоков в акционерные соглашения (корпоративные договоры) представляется особенно важным в силу небольшого арсенала аналогичных средств, предусмотренных законодательно. По сути, такими средствами являются, во-первых, исключение участника из общества с ограниченной ответственностью (ст. 10 Закона об ООО), а с 1 сентября 2014 г. - также и из непубличного акционерного общества (абз. 4 п. 1 ст. 67 ГК РФ), а во-вторых, ликвидация корпорации как юридического лица (подп. 5 п. 3 ст. 61 ГК РФ), хотя норма о возможности ликвидации и нуждается в дальнейшей детализации и уточнении.

Акционерным соглашением же также может быть предусмотрена и обязанность лица, чьи действия привели к дедлоку, возместить убытки от дедлока - или заплатить соответствующую неустойку - другому акционеру. Такая обязанность отличается от установленной положениями статьи 53.1 ГК РФ тем, что в последнем случае участнику юридического лица (акционеру) предоставляется косвенный иск в интересах корпорации - в данном же случае иск является прямым, и возмещаются, следовательно, не убытки юридического лица, а убытки его участника (акционера).

Таким образом, акционерное соглашение является очень эффективным средством разрешения тупиковых ситуаций (дедлоков) в непубличных корпорациях.

В акционерных соглашениях по английскому праву очень часто предусматривается вопрос полномочий, зарезервированных за акционерами (shareholders reserved matters). Иными словами, решение по определенным вопросам может приниматься исключительно акционерами, но не директорами (исполнительными органами) или советом директоров корпорации.

В правопорядках стран общего права в случае с непубличной корпорацией такое соглашение, заключенное между всеми участниками общества, является действительным - за исключением той части, в которой оно вступает в противоречие с правами компании, предусмотренными статутно, согласно доктрине запрета ограничений (no fetters). В российском же праве изменить компетенцию органов корпорации по акционерному соглашению (корпоративному договору) невозможно: такое соглашение будет считаться ничтожным как минимум в этой части (абз. 1 и 2 п. 2 ст. 67.2 ГК РФ). Впрочем, установить иной порядок голосования - имеющий эффект лишь между участниками акционерного соглашения - вполне, по-видимому, возможно, равно как установить и ответственность за нарушение этого порядка одним из акционеров в виде, например, неустойки. Точно так же допустимо установить обязанность проголосовать за изменения положений устава компаний, дабы изменить структуру или компетенцию органов управления общества; главное лишь, чтобы такие структура или компетенция не устанавливались непосредственно акционерным соглашением (корпоративным договором).

Вопрос ответственности за нарушение акционерного соглашения требует отдельного внимания. Как отмечается в литературе, доказывание убытков, понесенных одной из сторон акционерного соглашения вследствие его нарушения другой сторон - очень непростая, а подчас и невыполнимая, задача. Именно поэтому условие о неустойке (в российском праве) либо заранее оцененных убытках (liquidated damages) (в английском праве) в акционерном соглашении является практически необходимым условием.

Правовое регулирование неустойки, однако, в российском и английском праве существенным образом различается. Так, российское право допускает взыскание неустойки в любом случае, независимо от того, носит она исключительно компенсационный характер или нет. По общему правилу неустойка является зачетной (абз. 1 п. 1 ст. 394 ГК РФ), но иное вполне может быть предусмотрено договором между сторонами или законом (абз. 2 п. 1 ст. 394 ГК РФ). Важным ограничителем совершенно чрезмерных неустоек является статья 333 ГК РФ, допускающая возможность её уменьшения судом, хотя такая возможность и была в контексте предпринимательских отношений существенно ограничена с 1 июня 2015 г.; теперь для снижения неустойки, подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, требуется: 1) заявление с его стороны об уменьшении размера неустойки (п. 1 ст. 333 ГК РФ); 2) доказывание таким лицом того факта (именно на нем лежит бремя доказывания), что взыскание неустойки повлечет необоснованную выгоду на стороне кредитора (п. 2 ст. 333 ГК РФ). Кроме того, уменьшение неустойки, подлежащей уплате коммерсантом, допускается лишь «в исключительных случаях».

Таким образом, по российскому праву существует достаточно широкая степень свободы сторон договора относительно формулирования условий о неустойке, подлежащей уплате в связи с его нарушением.

Того же нельзя, однако, сказать об английском праве. В английском праве неустойка, не являющаяся по своей природе заранее оцененными убытками (liquidated damages), а имеющая карательный характер (penalty), не подлежит взысканию. При этом конкретное его наименование в договоре не имеет значения. В случае её явной несоразмерности, недифференцированности размера неустойки в зависимости от степени существенности нарушения, за которое установлена обязанность её уплаты, и в некоторых других случаях карательный характер соответствующего положения предполагается.

Хотя в самое последнее время английское право и сделало существенный шаг вперед, ограничив возможности признания соответствующего положения имеющей карательный характер неустойкой (penalty) случаями совершенно явной несправедливости неустойки, её несоразмерности последствиям нарушения, соответствующий общий запрет на формулирование в договоре условий о взыскании карательной, то есть не являющейся заранее оцененными убытками, неустойки до сих пор остается в силе. Примерно аналогичным же образом обстоит дело и в иных правопорядках стран общего права - со своими, разумеется, нюансами и деталями в каждом из них.

Последним, но, однако, вероятно, самым важным из вопросов, касающихся акционерных соглашений (корпоративных договоров) - это вопрос возможности понуждения к исполнению в натуре акционерного соглашения. В российском праве и в праве стран общего права он решается совершенно по-разному. Возьмем для примера английское право и сравним его с российским в этой части.

Российское законодательство об исполнительном производстве - в частности, Федеральный закон «Об исполнительном производстве» - никак не регулирует возможность понуждения к исполнению в натуре соглашений о голосовании. Будучи, однако, публично-правовым актом и не предоставляя судебному приставу-исполнителю соответствующих полномочий, российское законодательство фактически блокирует возможность такого понуждения. Молчит на этот счет и специальное разъяснение Верховного Суда, посвященное исполнительному производству.

Единственными возможностями, доступными кредитору, чьи права по акционерному соглашению (корпоративному договору) были нарушены, являются взыскание неустойки, а также взыскание судебной неустойки (т.н. астрента), то есть денежной суммы, присуждаемой судом кредитору на случай неисполнения должником судебного акта.

...