Особенности правового регулирования отношений по реализации предмета залога в делах о несостоятельности (банкротстве)

Размещено на http://www.allbest.ru//

Размещено на http://www.allbest.ru//

ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ АВТОНОМНОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕВЫСШЕГО ОБРАЗОВАНИЯ

«НАЦИОНАЛЬНЫЙ ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ

«ВЫСШАЯ ШКОЛА ЭКОНОМИКИ»

Факультет права

Особенности правового регулирования отношений по реализации предмета залога в делах о несостоятельности (банкротстве)

Выпускная квалификационная работа - БАКАЛАВРСКАЯ РАБОТА

по направлению подготовки 40.03.01. «Юриспруденция»

Волков Максим Владимирович

Введение

Актуальность темы исследования.Залог как способ обеспечения исполнения обязательства известен юридической науке и практике еще со времен римского права. Известно выражение римских юристов, согласно которому реальное (вещное) обеспечение предпочтительнее перед личным (поручительством) - «pluscautionisinremestquaminpersona»Кондрат Е.Н. Правовое регулирование института залога в России // Банковское право. 2011. N 5. С. 57 - 63.Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс»..

Тем не менее, залог и в настоящее время является наиболее надежным способом обеспечить исполнение должником обязательства перед залогодержателем.

Указанное выше в особенности справедливо в условиях несостоятельности (банкротства) залогодателя. Учитывая общепризнанно низкую эффективность процедур несостоятельности (банкротства) в Российской Федерации (в том числе с точки зрения процента удовлетворенных требований в процедуре несостоятельности(банкротства), а также результативности процедур по реализации заложенного имущества) Так, например, согласно статистике электронных площадок, на которых реализуется имущество должников-банкротов, на первых этапах проведения торгов (на первых и повторных торгах) реализуется лишь 7% выставляемого на торги имущества. Остальные 93% продаются на последующем этапе - публичном предложении либо оставляются залогодержателями за собой, в обоих случаях с существенно заниженной ценой продаваемого имущества. Подробнее об этом см., например: Грушко Т.Г. Практические аспекты реализации заложенного имущества в процедурах банкротства // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2016. № 5. С. 6-11.Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс»., залог фактически становится основным средством получения удовлетворения значительной части требования залогодержателя.

Цель исследования?проведение системного анализа действующего законодательства, разъяснений высших судебных инстанций, сложившейся судебной практики и результатов научных исследований в сфере применения правового института реализации предмета залога в деле о несостоятельности (банкротстве), а также предложение решений наиболее актуальных проблем в рассматриваемой сфере.

Задачи:

проанализировать нормативно-правовые акты, разъяснения высших судебных инстанций Российской Федерации и судебной практики по вопросам определения порядка и условий проведения торгов по продаже предмета залога в деле о банкротстве в форме аукциона;

выявить актуальные проблемы в области организации проведения торгов по продаже предмета залога в деле о банкротстве в форме аукциона;

проанализировать нормативно-правовые акты, разъяснения высших судебных инстанций Российской Федерации, результаты научных исследований по вопросу об оставлении предмета залога за собой в деле о несостоятельности (банкротстве);

выявить важнейшие правовые проблемы в сфере организации и проведения торгов по продаже имущества должника посредством публичного предложения, проанализировать законодательство Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве), обобщить судебную практику по указанным вопросам; залог аукцион несостоятельность банкротство

обобщить результаты проведенного исследования,предложить способы решения существующих правовых проблем в рассматриваемой области.

Объект исследования ? общественные отношения, возникающие в сфере реализации предмета залога.

Предмет исследования -нормы законодательства Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве), устанавливающие особенностипорядок реализации предмета залога в деле о несостоятельности (банкротстве), разъяснения высших судебных инстанций в указанной области, а также судебная практика применения указанных норм и разъяснений.

Теоретическую основу исследования составляют научные работы исследователей в области правового регулирования залога как способа обеспечения обязательства, а также реализации предмета залога в деле о несостоятельности (банкротстве), в частности, Т.Г. Грушко, А.В. Егорова, С.С. Извекова,Е.Н. Кондрат, К.В. Тонкова, К.А. Усачевой, С. Шайхутдинова, С.А. Ядрихинского, а также ряда других авторов.

Эмпирическую основу исследования составляют судебные акты арбитражных судов по делам о несостоятельности (банкротстве).

Методологическая основа исследования. В процессе настоящего исследования были применены общенаучные методы, в том числе индукция, анализ, синтез и абстрагирование. Кроме того, были применены также документальный, сравнительно-правовой и формально-юридический методы.

Научная новизнанастоящей работы заключается вкомплексном анализе общественных отношений в области реализации предмета залога в деле о несостоятельности (банкротстве), в том числе на основе современной судебной практики,результатом которого являются предложенные автором способы решения актуальных проблем в рассматриваемой области. Результаты настоящей работы могут быть приняты во внимание при модернизации законодательства, подготовке разъяснений по вопросам судебной практики и применения законодательства в рассматриваемой области, использованы в практической деятельности арбитражных управляющих, организаторов торгов, практикующих в сфере несостоятельности (банкротстве) юристов, а также в учебных и информационных целях.

Структура дипломной работы состоит из оглавления, введения, двух глав, включающих четыре параграфа, заключения и библиографического списка.

Глава 1. Особенности правового регулирования реализации предмета залога на торгах в форме аукциона в рамках дела о банкротстве

1.1 Определение порядка и условий проведения торгов по продаже предмета залога в рамках дела о банкротстве

Порядок продажи предприятия (имущества) должника в деле о несостоятельности (банкротстве) (далее - дело о банкротстве)регулируется ст.ст. 110, 111 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве).

Вместе с тем, Законом о банкротстве установлены особенности реализации имущества должника, которое является предметом залога. Так, согласно абзацу первому п. 4 ст. 138 Закона о банкротстве порядок продажи заложенного имущества должника определяется общими правилами о продаже предприятия (имущества) должника (п.п. 4, 5, 8 - 19 ст. 110 и п. 3 ст. 111) с учетом положений п. 4 ст. 138 Закона о банкротстве.

Указанный пункт ст. 138 Закона о банкротстве, в свою очередь, устанавливает ряд существенных особенностей порядка реализации предмета залога в деле о банкротстве. Тем не менее, не будет преувеличением сделать утверждение о том, что важнейшей особенностью правового регулирования реализации предмета залога в деле о банкротстве является то, что в силу п. 4 ст. 138 Закона о банкротстве именно кредитор, чье требование обеспечено залогом имущества должника (далее - залоговый кредитор)определяет начальную продажную цену предмета залога, порядок и условия проведения торгов, порядок и условия обеспечения сохранности предмета залога. Указанное право реализуется залоговым кредитором путем утверждения документа, содержащего соответствующие сведения, порядок и условия, который в дальнейшем в настоящей работе будет именоваться общим термином«положение о торгах».

Для уяснения существа приведенной особенности реализации предмета залога в деле о банкротстве следует провести небольшое сравнение с порядком продажи имущества должника, не обремененного залогом. Так, начальная продажная цена, порядок продажи имущества, не обремененного залогом, устанавливает не залоговый кредитор, а собрание (комитет) кредиторов (п.п. 6, 7.1 ст. 110 Закона о банкротстве).

Как указывает А.В. Егоров, цель установления правила об утверждении начальной продажной цены и порядка, условий проведения торгов по продаже заложенного имущества самим залоговым кредитором состояла в том, чтобы предоставить залоговому кредитору в отношении предмета залога, обеспечивающего его требование к должнику, тот же объем прав, которым пользуется собрание кредиторов в отношении не обремененного залогом имущества, составляющего конкурсную массуЕгоров А.В. Залог и банкротство: актуальные вопросы // Несостоятельность (банкротство): научно-практический комментарий новелл законодательства и практики его применения / В.В. Витрянский, В.В. Бациев, А.В. Егоров и др.; под ред. В.В. Витрянского. М.: Статут, 2010. 336 с. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс»..

Законодатель, устанавливая данное правило, не ограничивает свободу усмотрения залогового кредитора при определении порядка и условий проведения торгов, за исключением лишь подразумеваемого ограничения такой свободы усмотрения рамками, которые допустимы в соответствии с положениями Закона о банкротстве Указанное положение прямо выражено в п. 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 № 58 «О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя».. Вместе с тем, учитывая необходимость соблюдения баланса интересов залогового кредитора и иных кредиторов (как конкурсных, так и кредиторов по текущим платежам), недопустимость злоупотребления правом, а также требование наиболее эффективной реализации имущества должника, в том числе находящегося в залоге, требуется нормативное ограничение пределов указанного усмотрения залогового кредитора.

Один из существенных ограничителей свободы усмотрения залогового кредитора при установлении содержания положения о торгах содержится в абзацах третьем - четвертом п. 4 ст. 138 Закона о банкротстве. В соответствии с указанными положениями в случае разногласий между залоговым кредитором, с одной стороны, и конкурсным управляющим или лицами, участвующими в деле о банкротстве, с другой стороны, по любым вопросам, находящимся в компетенции залогового кредитора (включая начальную продажную цену), каждый из них вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о разрешении разногласий в течение 10 дней с даты включения сведенийв Единый федеральный реестр сведений о банкротстве Согласно п. 2 ст. 28 Закона о банкротстве Единый федеральный реестр сведений о банкротстве - это федеральный информационный ресурс, формирующийся посредством включения в него сведений, предусмотренных Законом о банкротстве. Единый федеральный реестр сведений о банкротствеявляется неотъемлемой частью Единого федерального реестра сведений о фактах деятельности юридических лиц.. Кроме того, в случае разногласий между залоговым кредитором, с одной стороны, и конкурсным управляющим или другим залоговым кредитором, являющимся созалогодержателем, с другой стороны, по вопросам о порядке и условиях проведения торгов по реализации заложенного имущества, любой из них вправе обратиться в арбитражный суд с аналогичным заявлением; указанное выше правило о 10-дневном сроке в таком случае не применяется. Процессуальный порядок рассмотрения указанных заявлений определяется ст. 60 Закона о банкротстве.

Здесь же следует попутно заметить, что согласно п. 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 № 58 «О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя» (далее - постановление Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 58) абзацы третий - четвертый п. 4 ст. 138 Закона о банкротстве не ограничивает перечень лиц, участвующих в деле о банкротстве, которые могут заявлять возражения относительно порядка и условий проведения торгов по продаже предмета залога. Соответствующая позиция, сформулированная ранее в указанном выше постановлении Пленума ВАС РФ, в настоящее время закреплена законодателем в абзацах третьем - четвертом п. 4 ст. 138 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 29.12.2014 № 482-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях».

Развитие указанное положение нашло в Определении Верховного Суда Российской Федерации (далее - ВС РФ) от 18.03.2016 № 302-ЭС15-3926 по делу № А58-2091/2009 Указанное определение ВС РФ было включено в Обзор судебной практики ВС РФ № 2 (2016), утвержденный Президиумом ВС РФ 06.07.2016 (п. 4 раздела, посвященного практике Судебной коллегии по экономическим спорам).. В данном решении высшей судебной инстанции был исследован вопрос о том, вправе ли председатель (представитель) комитета (собрания) кредиторов заявлять возражения относительно порядка и условий проведения торгов по реализации предмета залога. Проблема, ставшая предметом рассмотрения суда высшей инстанции, возникла в связи с тем, что п. 4 ст. 138 Закона о банкротстве наделяет таким правом лишь лиц, участвующих в деле о банкротстве.

Перечень лиц, участвующих в деле о банкротстве, содержится в ст. 34 Закона о банкротстве, среди которых председатель (представитель) комитета кредиторов отсутствует.Согласно указанной статье Закона о банкротстве, лицами, участвующими в деле о банкротстве, являются должник, арбитражный управляющий, конкурсные кредиторы, уполномоченные органы, лицо, предоставившее обеспечение для проведения финансового оздоровления, а также органы исполнительной власти и органы местного самоуправления в случаях, предусмотренных Законом о банкротстве. В то же время указанное лицо является лицом, участвующим в арбитражном процессе по делу о банкротстве (ст. 35 Закона о банкротстве). Тем не менее, согласно п. 14 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» к основным участвующим в деле о банкротстве лицам Основные участвующие в деле о банкротстве лица - это лица, признающиеся непосредственными участниками всех обособленных споров в рамках дела о банкротстве в судах всех инстанций (абзац первый п. 14 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве»).относится в том числе представитель собрания (комитета) кредиторов, при наличии у суда информации о его избрании. Указанные правовые положения стали основанием для отклонения судами ходатайства залогового кредитора об оставлении соответствующего заявления председателя комитета кредиторов без рассмотрения.

ВС РФ в указанном выше определении изложил иную правовую позицию по рассматриваемому вопросу. Как было указано судом вышестоящей инстанции, собрание (комитет) кредиторов вправе заявлять возражения в отношении положения о торгах, поскольку предполагается, что собрание (комитет) кредиторов действует в интересах конкурсных кредиторов (ст.ст. 12, 17 Закона о банкротстве). Однако волеизъявление комитета кредиторов в соответствии с п.п. 6, 7 ст. 17 Закона о банкротстве надлежащим образом оформляется решением комитета кредиторов. Таким образом, председатель комитета кредиторов вправе заявлять возражения относительно содержания положения о торгах только при условии наличия соответствующего решения комитета кредиторов Вместе с тем, ВС РФ пришел к выводу об отсутствии оснований для оставления заявления председателя комитета кредиторов без рассмотрения в связи с тем, что конкурсный управляющий поддержал указанное заявление..

Основания, по которым арбитражный суд вправе изменить порядок и условия проведения торгов по реализации предмета залога, определены в абзаце шестом п. 9 постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 58. Так, не допускаются такие условия положения о торгах, которые способны негативно повлиять на возможность получения максимальной цены от реализации предмета залога, в том числе на доступ публики к торгам; не допускаются также положения, не являющиеся в достаточной степени определенными.

Указанное разъяснение Пленума ВАС РФ выступает лишь в качестве основного ориентира при решении разногласий по порядку и условиям проведения торгов по реализации заложенного имущества. Конкретное наполнение обозначенных Пленумом ВАС РФ критериев надлежит, в свою очередь, искать в судебной практике.

В одной из своих работ А.В. Егоров указывает перечень вопросов, касающихся в том числе свободы усмотрения залогового кредитора при определении условия положения о торгах, решения которых должны быть выработаны в судебной практике. Среди них, в частности, вопросы о том, вправе ли залоговый кредитор предусмотреть конкретную сумму задатка для участия в торгах, а также «шага аукциона» при продаже заложенного имущества на торгахЕгоров А.В. Залог и банкротство: актуальные вопросы. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс»..

Согласно абзацу девятому п. 8 ст. 110 Закона о банкротстве размер задатка для участия в торгах не может превышать 20% начальной продажной цены. При этом в случае, если продаже с торгов подлежит имущество должника, не обремененное залогом, конкретный размер задатка утверждается внешним (конкурсным) управляющим. Закон о банкротстве не содержит ответа на вопрос относительно того, может ли конкретный размер задатка быть установлен залоговым кредитором, а не конкурсным управляющим, в рамках реализации права на определения порядка и условий торгов по продаже заложенного имущества.

В отношении существования права залогового кредитора устанавливать конкретный размер задатка в настоящее время судебной практикой соответствующий вопрос решается в пользу залогового кредитора. Подтверждением указанного довода может быть постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2012 № 17АП-3994/2011-ГК, в котором суд в ответ на довод конкурсного управляющего о необходимости установления задатка в размере 20% от начальной продажной стоимости заложенного имущества указал, что залоговым кредитором уже было реализовано право на установление размера задатка в положении о торгах, который был установлен в размере 1% от начальной продажной цены заложенного имущества, что не противоречит Закону о банкротстве и разъяснению, содержащемуся в п. 9 постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 58.

В то же время не исключены ситуации, при которых установление предельно допустимого размера задатка (20% от начальной продажной цены предмета залога) может негативно повлиять на возможность получения максимальной цены от продажи заложенного имущества. Например, задаток в размере 20% от начальной продажной цены дорогостоящего предмета залога может ограничить доступ публики к торгам, в том числе и тех лиц, которые действительно намерены приобрести выставляемое на торги заложенное имущество, однако не могут обеспечить единовременное внесение такой значительной суммы денежных средствПостановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2012 № 17АП-3994/2011-ГК..

Что касается возможности установления залоговым кредитором конкретного размера «шага аукциона», совместно с этим вопросом разрешению подлежит также вопрос о праве залогового кредитора предусмотреть конкретную величину снижения начальной продажной цены предмета залога («шаг снижения цены») при продаже заложенного имущества на торгах путем публичного предложения. Такое право залогового кредитора в настоящее время защищается судебной практикой. Подтверждением данного довода могут быть судебные акты по делу № А36-3505/2012, в которых суд согласился с залоговым кредитором в части включения в положение о торгах конкретного шага снижения цены Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2016 (в указанной части оставлено без изменения постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 26.10.2016).. Аналогичный подход можно встретить также, в частности, в постановлении Федерального арбитражного суда (далее - ФАС) Северо-западного округа от 19.07.2013 по делу № А05-15444/2009. В качестве примера судебного акта суда надзорной инстанции, придерживающегося указанной позиции, можно привести постановление Президиума ВАС РФ от 20.06.2013 № 1678/13 по делу № А48-702/2009.

Вместе с тем, несмотря на имеющуюся положительную для залоговых кредиторов судебную практику, на наш взгляд, следует признать, что право залогового кредитора в части установления конкретного «шага аукциона»(«шага снижения») не является абсолютным. В каждом конкретном случае при решении вопроса о допустимости включения в положение о торгах того или иного конкретного размера шага аукциона (шага снижения), предложенного залоговым кредитором, следует иметь в виду общие ограничения (требования) к положению о торгах, сформулированные Пленумом ВАС РФ в п. 9 постановления от 23.07.2009 № 58.

Так, например, чрезмерно высокий «шаг аукциона» может негативно повлиять на получение максимальной цены от продажи заложенного имущества, поскольку в результате такого аукциона не будет с требуемой точностью найдена цена продажи предмета залога, которая являлась бы приближенной к рыночной стоимости, а значит, способной в большей мере удовлетворить требования кредиторов (в данном случае, учитывая положения п.п. 1, 2 ст. 138 Закона о банкротстве, следует в особенности иметь в виду интересы кредиторов по требованиям первой и второй очереди См. п. 4 ст. 134 Закона о банкротстве.).

Напротив, чрезмерно низкий «шаг аукциона» («шаг снижения») способен затянуть процедуру продажи заложенного имущества и, как следствие, процедуру конкурсного производства, что повлечет негативные последствия, в том числе в виде увеличения расходов на процедуру банкротства. В особенности данное утверждение справедливо для установления «шага снижения» на торгах посредством публичного предложения. Как указал Пятый арбитражный апелляционный суд в одном из постановлений по делу № А51-1640/2008, величина снижения начальной продажной цены в размере 0,1% потребует слишком долгого периода времени, прежде чем цена отчуждения на торгах путем публичного предложения достигнет цены, вызывающей потребительский спрос, в случае его сохранения к тому моменту Постановление от 23.11.2011 № 05АП-7735/2011.. Кроме того, как указал суд апелляционной инстанции, залоговый кредитор не лишен возможности участвовать в торгах по продаже заложенного имущества. Таким образом, если, по мнению залогового кредитора, предмет залога на торгах будет реализован по слишком низкой цене, он вправе выкупить предмет залога с целью дальнейшей перепродажи по более высокой цене.

Последний довод суда апелляционной инстанции может вызвать обоснованные возражения. Нежелание залогового кредитора выкупать реализуемое имущество на торгах может быть вызвано рядом заслуживающих внимания причин. Среди таких в литературе приводятся, к примеру, необходимость в таком случае несения дополнительных издержек по реализации продаваемого имущества в случае перепродажиУсачева К.А. К вопросу об установлении цены отсечения при реализации заложенного имущества банкрота // Вестник ВАС РФ. 2014. № 8. С. 109-130.Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс»..

Таким образом, основная особенность правового института реализации предмета залога в деле о банкротстве заключается в том, что начальная продажная цена, а также порядок и условия проведения торгов по продаже заложенного имущества утверждается залоговым кредитором, а не собранием кредиторов. При этом Закон о банкротстве предоставляет залоговым кредиторам широкую свободу усмотренияпри утверждении положения о торгах, что подтверждается в том числе выводами по результатам анализа судебной практики. Так, например, несмотря на отсутствие прямого указания на соответствующее право, залоговый кредитор может устанавливать конкретный размер задатка для участия в торгах, «шага аукциона» и «шага снижения цены» на торгах посредством публичного предложения. Вместе с тем, указанная свобода усмотрения не является безграничной: п. 9 постановления от 23.07.2009 № 58 содержит общие основания ограничения указанного права залогового кредитора, которые должны быть учтены при решении каждого конкретного вопроса о возможности залогового кредитора установить то или иное условие в положении о торгах.

1.2 Организация торгов по продаже предмета залога в рамках дела о банкротстве

Залоговый кредитор может разными способами участвовать в организации торгов по продаже заложенного имущества. В качестве примеров таких способов можно привести, в частности, определение конкретных кандидатур специализированной организации - организатора торгов, оператора электронной площадки В соответствии с п. 20 ст. 110 Закона о банкротстве оператор электронной площадки - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, государственная регистрация которых осуществлена в установленном порядке на территории Российской Федерации, которые проводят торги в электронной форме в соответствии с Законом о банкротстве и являются членами саморегулируемой организации операторов электронных площадок. Привлечение указанных специалистов обязательно в силу требования о проведении торгов по продаже заложенного имущества исключительно на торгах, проводимых в электронной форме (п. 3 ст. 111 Закона о банкротстве)., а также формирование и участие в деятельности так называемых «аукционных комиссий» («конкурсных комиссий»).

В условиях отсутствия прямого нормативного регулирования вопроса о возможности залогового кредитора разрешить указанные вопросы в рамках реализации права на определения условий и порядка проведения торгов, соответствующее право залогового кредитора некоторыми судами иногда подвергается сомнению. В то же время существует и обратная судебная практика, в которой указанное право, напротив, подтверждается и защищается арбитражными судами.

В качестве примеров судебных решений, в которых судами признается указанное право залогового кредитора, можно привести, в частности, постановление ФАС Северо-западного округа от 19.07.2013 по делу № А05-15444/2009, постановление ФАС Центрального округа от 20.12.2012 по делу № А08-10333/2009, постановления Седьмого арбитражного апелляционного суда от 06.05.2014 по делу № А27-21131/2012, от 21.08.2014 по делу № А27-13450/2010Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24.11.2014 по делу № А27-13450/2010 указанное постановление оставлено без изменения. Определением ВС РФ от 26.03.2015 № 304-ЭС15-1088 отказано в передаче указанного дела в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ.. Как указано в последнем из упомянутых судебных актов, залоговый кредитор имеет приоритет при определении конкретного организатора торгов, поскольку оплата услуг организатора торгов, привлеченного по инициативе залогового кредитора, осуществляется самим залоговым кредитором. Данный вывод основан на норме права, содержащейся в абзаце втором п. 7 ст. 20.7 Закона о банкротстве Согласно указанному положению оплата услуг лиц, решение о привлечении которых принято залоговым кредитором в связи с реализацией предмета залога, осуществляется за счет средств залогового кредитора..

В то же время в постановлении Третьего арбитражного апелляционного суда от 01.12.2010 по делу № А74-5121/2009 было отмечено, напротив, что в рассматриваемом случае указание в положении о торгах на конкретную специализированную организацию - организатора торгов нарушает право конкурсного управляющего на выбор указанной специализированной организации и не соответствует интересам должника и кредиторов. Необходимо при этом отметить, однако, что приведенный выше вывод судом был сделан в исключительной ситуации, при которой совокупность некоторых обстоятельств, в том числе стоимость услуг организатора торгов по сравнению с рыночными ценами на аналогичные услуги, позволила сделать вывод о несоответствии указанного положения требованиям разумности и добросовестности, а также целям процедуры конкурсного производства.

Аналогичный подход можно встретить в постановлении Пятого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2011 № 05АП-4865/2011 по делу № А24-869/2010. Что показательно, в приведенном решении суд отклонил доводы залогового кредитора о том, что Законом о банкротстве не установлено исключительное право конкурсного управляющего на выбор организатора торгов, как основанный на ошибочном толковании Закона о банкротстве.

Аналогичную позицию выразили и судьи Седьмого арбитражного апелляционного суда в постановлении от 21.12.2012 по делу № А03-12104/2011.

Для того, чтобы решить вопрос о том, какая из перечисленных позиций подлежит применению в настоящее время, необходимо обратить внимание на даты судебных актов, обосновывающих соответственно первую и вторую позицию. Судебные акты, которые препятствовали залоговым кредиторам утверждать конкретные кандидатуры организаторов торгов, были приняты, когда подлежала применению п. 7 ст. 20.7 Закона о банкротстве, не содержащая еще указанного выше правила о возложении на залогового кредитора обязанности по оплате услуг лиц, привлеченных в связи с реализацией заложенного имущества То есть до внесения дополнений в п. 7 ст. 20.7 Закона о банкротстве, предусмотренных Федеральным законом от 28.07.2012 № 144-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».. В то же время указанные дополнения, на наш взгляд, позволили залоговым кредиторам обрести более убедительные основания при аргументации права предусматривать в положении о торгах конкретного организатора торгов. Так, если обратить внимание на формулировку мотивировочных частей большинства судебных актов, защищающих рассматриваемое право залогового кредитора, в основу их нормативного обоснования положено именно правило абзаца второго п. 7 ст. 20.7 Закона о банкротстве.

Нельзя не отметить, однако, что правило о несении соответствующих расходов самим залоговым кредитором вовсе не означает невозможности переложения бремени несения указанных расходов на конкурсную массу. Так, в соответствии с п. 6 ст. 138 Закона о банкротстве расходы на реализацию заложенного имущества на торгах покрываются за счет средств, поступивших от реализации предмета залога, до направления указанных средств на удовлетворение требований кредиторов первой, второй очереди, а также залогового кредитора. Указанное, в совокупности с положением п. 2.1 ст. 138 Закона о банкротстве, согласно которому требования залогового кредитора, не удовлетворенные за счет стоимости предмета залога, удовлетворяются в составе требований кредиторов третьей очереди, означает, что расходы, понесенные залоговым кредитором в связи с реализацией предмета залога, фактически увеличивают размер требований залогового кредитора, удовлетворяемого в третью очередь реестра требований кредиторов.

С другой стороны, ради справедливости следует заметить, что неправильно было бы утверждать, что расходы на реализацию предмета залога таким образом в полной мере переносятся с финансового бремени залогового кредитора на конкурсную массу. Дело в том, что залоговый кредитор осуществляет оплату указанных расходов в полном объеме, в то время как после осуществления расчетов с кредиторами третьей очереди залоговый кредитор сможет фактически возместить указанные расходы в значительно меньшем объеме. Распределение финансового бремени по оплате расходов на реализацию предмета залога осуществляется между залоговым кредитором и конкурсной массой в соотношении, равном соотношению удовлетворенных требований кредиторов третьей очереди к общему размеру требований кредиторов третьей очереди. При этом, учитывая невысокий средний процент удовлетворения требований кредиторов третьей очереди в процедурах несостоятельности (банкротства) в Российской Федерации, говорить о значительном переложении бремени несения расходов по реализации предмета залога с залогового кредитора на конкурсную массу не приходится.

Учитывая вышеизложенное, по нашему мнению, общая модель решения вопроса о праве залогового кредитора определять в положении о торгах конкретного организатора торгов должна исходить из признания, по общему правилу, такого права за залоговым кредитором. Вместе с тем, поскольку указанное право может быть использовано залоговым кредитором во вред интересам других кредиторов, следует исходить из двух предпосылок: во-первых, из недопустимости во всяком случае избрания залоговым кредитором организатора торгов из числа аффилированных лиц; во-вторых, из требования добросовестности и разумности при выборе конкретного организатора торгов, в том числе учитывая соотношение платы за услуги выбранного залоговым кредитором организатора торгов и средней рыночной стоимости лиц, оказывающих аналогичные услуги.

В отношении первого ограничения свободы усмотрения залогового кредитора следует отметить, что положение п. 8 ст. 110 Закона о банкротстве, запрещающее лицу, являющемуся аффилированным в том числе по отношению к кредиторам, осуществлять функции организатора торгов, является прочным законодательным основанием для противодействия подобного рода злоупотреблениям со стороны залоговых кредиторов.

Что касается второго ограничения, судебная практика в целях воспрепятствования проявлениям различных злоупотреблений со стороны залоговых кредиторов выработала критерии эффективности расходов на реализацию заложенного имущества, который коррелирует с критериями разумности и соответствия целям конкурсного производства. Так, определение вознаграждения организатора торгов в размере 0,8% от стоимости реализации заложенного имущества суд посчитал необоснованно завышенным, нецелесообразным (не соответствующим целям конкурсного производства) и, следовательно, не подлежащим включению в положение о торгахПостановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2016 по делу № А36-3505/2012..

Таким образом, по нашему мнению, справедливый и взвешенный подход заключается в признании, по общему правилу, возможности залогового кредитора предусмотреть в положении о торгах конкретного организатора торгов, при наличии указанных выше ограничителей свободы усмотрения (отсутствие аффилированности, эффективность расходов на реализацию заложенного имущества, разумность и соответствие целям конкурсного производства). Следует также отметить, что последний ограничительный критерий вполне может быть реализован в правоприменительной практике с опорой на п. 3 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), согласно которому при установлении, осуществлении и защите гражданских прав участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно (принцип добросовестности).

Не демонстрирует единообразия судебная практика и в части решения вопроса о праве залогового кредитора определить в положении о торгах конкретную кандидатуру оператора электронной площадки торгов. Согласно одной позиции, право выбора оператора электронной площадки торгов относится к исключительной компетенции организатора торгов Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2011 № 05АП-4865/2011 по делу № А24-869/2010..

По одному из дел судом были предъявлены еще более строгие требования к пределам усмотрения залогового кредитора при утверждении положения о торгах. Так, между конкурсным управляющим и залоговым кредитором возник спор о том, вправе ли последний устанавливать конкретную кандидатуру оператора электронной площадки для проведения электронных торгов по продаже заложенного имущества. В постановлении ФАС Московского округа от 04.08.2014 по делу № А40-72/2012 суд кассационной инстанции решил указанный вопрос в пользу конкурсного управляющего (который одновременно выступал в качестве организатора торгов), отметив, что залоговый кредитор не вправе ограничивать организатора торгов в выборе электронной площадки, поскольку право выбора указанной площадки не входит в компетенцию залогового кредитора. Как указал суд кассационной инстанции, на основании указанных выше доводов залоговый кредитор не вправе также определять условия договора между организатором торгов и оператором электронной площадки.

Другие суды, напротив, не возражают против права залогового кредитора установить конкретного оператора электронной площадки. В качестве примера можно привести постановление ФАС Северо-западного округа от 19.07.2013 по делу № А05-15444/2009,постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2017 № 13АП-33583/2016. В постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2017 № 15АП-2972/2017, 15АП-3176/2017 по делу № А53-28819/2013 судом апелляционной инстанции прямо указано на то, что в силу п. 4 ст. 138 Закона о банкротстве право выбора оператора электронной площадки принадлежит залоговому кредитору, а не организатору торгов.

По нашему мнению, рассматриваемый вопрос следует решать при использовании того же подхода, который был предложен выше для решения аналогичного вопроса о конкретном организаторе торгов. Дело в том, что согласно п. 6 ст. 138 Закона о банкротстве расходы на реализацию заложенного имущества на торгах покрываются за счет средств, поступивших от реализации предмета залога, что уменьшает сумму выручки, из которой могут быть удовлетворены требования залогового кредитора. Учитывая также указанное выше положение п. 7 ст. 20.7 Закона о банкротстве, следует признать значимым интерес залогового кредитора в определении конкретного оператора электронной площадки. Как было указано выше, несмотря на то что расходы залогового кредитора могут быть компенсированы в качестве требований кредитора третьей очереди, не обеспеченных залогом, посредством увеличения размера указанных требований в связи с уменьшением суммы удовлетворенных от выручки за продажу заложенного имущества требований, в современных условиях процедуры несостоятельности (банкротства)в Российской Федерации данное правило, чаще всего, не может предоставить залоговому кредитору уверенную гарантию возвращения денежных средств, израсходованных на реализацию предмета залога, в режиме удовлетворения не обеспеченных залогом требований кредиторов третьей очереди в полном объеме.

Неоднозначным представляется вопрос о праве залогового кредитора формировать и определять состав комиссии, создаваемой для определения состава участников торгов (так называемой «конкурсной комиссии» или «аукционной комиссии»). А.В. Егоров полагает, что в целях сохранения объективности комиссии представитель залогового кредитора может участвовать только в качестве наблюдателяЕгоров А.В. Залог и банкротство: актуальные вопросы. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс»..

Нередко залоговые кредиторы в целях обеспечения наиболее полного контроля за организацией торгов предусматривают в положении о торгах формирование «аукционной комиссии», состоящей преимущественно из представителей залогового кредитора. В решении вопроса о допустимости включения такого условия в положение о торгах судебная практика не демонстрирует единообразия.

В некоторых судебных актах защищается право залогового кредитора определить состав такой комиссии, в том числе установления большинства своих представителей в указанной комиссии. Так, по одному из дел залоговый кредитор в положении о торгах установил, что признание заявителей участниками торгов осуществляется организатором торгов на основании решения комиссии, состоящей из двух представителей залогового кредитора и конкурсного управляющего, принимаемого простым большинством голосов. Конкурсный управляющий не согласился с указанным положением, мотивируя возражение тем, что тем самым не достигается цель обеспечения равного доступа потенциальных участников к торгам, а функция самого конкурсного управляющего как организатора торгов по обеспечению равного доступа публики к торгам нивелируется участием двух представителей залогового кредитора.

Арбитражный суд апелляционной инстанции не согласился с возражениями конкурсного управляющего, указав, что предусмотренная п. 8 ст. 110 Закона о банкротстве возможность участия конкурсного управляющего в качестве организатора торгов не исключает возможности участия иных лиц в составе конкурсной комиссии. В приведенном положении о конкурсной комиссии суд не усмотрел несоответствие Закону о банкротстве, целям конкурсного производства, а также интересам должника и иных кредиторов. Оснований для изменения положения о торгах, указанных в п. 9 постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 58, арбитражным судом апелляционной инстанции также не было установлено Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.08.2012 по делу № А42-8368/2009..

В то же время по другому делу арбитражный суд апелляционной инстанции поддержал суд первой инстанции в части отказа залоговому кредитору во включении в положение о торгах условия о формировании аукционной комиссии, состоящей из трех человек, включая двух представителей залогового кредитора. Такая позиция была мотивирована судом тем, что Законом о банкротстве не предусмотрена возможность участия в организации торгов иных лиц, кроме организатора торгов. Как отметил суд апелляционной инстанции, предлагаемая залоговым кредитором в проекте положения о торгах компетенция аукционной комиссии в основном совпадает с функциями организатора торгов: формальная проверка представляемых заявителями и участниками торгов документов, учет заявок, определение победителя торгов в целях объективного рассмотрения заявок на участие в торгах, обеспечения защиты конкуренции и конфиденциальной информации. Таким образом, создание аукционной комиссии, в основном дублирующей функции организатора торгов, не обусловлено объективными причинами Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.06.2011 № 18АП-5173/2011 (постановлением ФАС Уральского округа от 19.09.2011 № Ф09-5473/11 в указанной части оставлено без изменения)..

Сомнения в объективности аукционной комиссии, два из трех представителей которой являются представителями залогового кредитора, по одному из дел выразил также Арбитражный суд Ивановской области, поддержанный Вторым арбитражным апелляционным судом Определение Арбитражного суда Ивановской области от 23.09.2010 по делу № А17-7781/2008 (постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 10.12.2010 указанное определение оставлено без изменения)..

Действительно, несмотря на то что залоговый кредитор, на первый взгляд, более всех иных кредиторов заинтересован в наиболее эффективной реализации предмета залога по наибольшей цене, указанное обстоятельство не всегда может наиболее полно отражать действительные интересы залогового кредитора. Так, залоговый кредитор может быть заинтересован в реализации предмета залога по наименьшей цене в случае намерения оставить заложенное имущество за собой. В случае продажи предмета залога по низкой цене залоговый кредитор не только получит удовлетворение от передачи заложенного имущества в собственность, но и вправе будет рассчитывать на удовлетворение своих требований в остальной части, составляющей сумму превышения общего размера обеспеченного залогом обязательства и ценой, по которой предмет залога был оставлен за собой, в режиме удовлетворения необеспеченных залогом требований кредиторов третьей очереди.

По нашему мнению, наилучшим разрешением указанного противоречия в судебной практике был бы компромиссный вариант, в соответствии с которым залоговый кредитор вправе установить в положении о торгах правило об аукционной комиссии, при условии отсутствия у залогового кредитора количестве представителей, образующего кворум для принятия соответствующих промежуточных решений по организации торгов. Имеется в виду, что правило о вхождении в состав комиссии большинства представителей залогового кредитора при условии, что решения принимаются простым большинством, фактически означает бессмысленность существования комиссии, поскольку решение комиссии в таком случае выражает волю лишь одного ее участника - залогового кредитора. Тем самым под видом принятия согласованных с иными участниками аукционной комиссии решений внедряется правило о фактически бесконтрольном одностороннем контроле залоговым кредитором процедуры проведения торгов. Условие об априори непреодолеваемом преимуществе залогового кредитора выхолащивает саму идею аукционной комиссии, которая сама по себе может быть инструментом дополнительного контроля за организатором торгов и обеспечения максимальной эффективности процедур реализации предмета залога.

Таким образом, учитывая положение п. 9 постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 58 о недопустимости условий положения о торгах, которые способны негативно повлиять на достижение максимальной цены реализации предмета залога, в положении о торгах может быть предусмотрено создание аукционной комиссии, в которой представители залогового кредитора не будут являться «мажоритарными участниками» комиссии, то есть не будут обладать большинством голосов при принятии решения комиссией простым большинством либо не будут обладать тем квалифицированным большинством голосов, которое требуется для принятия решения указанной комиссией. Допустимым («миноритарным») участием будет и, в частности,хотя и наличие преобладающего количества голосов залогового кредитора, но если в таком случае условием признания решения принятым будет являться, например, согласие конкурсного управляющего, собрания (комитета) кредиторов и (или) организатора торгов Перечень указанных лиц может быть расширен как за счет лиц, участвующих в деле о банкротстве, так и иных лиц, в случае обоснованности привлечения последних к участию в организации торгов и допустимости такого участия в соответствии с законодательством Российской Федерации..

Кроме того, учитывая недопустимость подмены аукционной комиссией функций организатора торгов, которые предусмотрены Законом о банкротстве (п. 8 ст. 110), положение о торгах в части организации аукционной комиссии должно предусматривать гармоничное совмещение функций указанной комиссии и организатора торгов, которые, как было указано выше, могут во многом совпадать друг с другом. Указанная цель может достигаться, например, путем включения представителя организатора торгов в состав аукционной комиссии.

Учитывая вышеизложенное, следует сделать следующие выводы. Залоговый кредитор вправе участвовать в процессе организации торгов путем определения конкретных кандидатур специализированной организации - организатора торгов и оператора электронной площадки, если утвержденные залоговым кредитором кандидатуры не являются аффилированными по отношению к кредиторам, арбитражному управляющему и должнику (п. 8 ст. 110 Закона о банкротстве). При этом, даже если указанная аффилированность отсутствует, выбор организатора торгов и оператора электронной площадки, должен также соответствовать требованиям разумности, добросовестности и соответствовать целям конкурсного производства. Не могут быть утверждены залоговым кредитором, в частности, кандидатуры, чье вознаграждение существенно превышает средний рыночный уровень вознаграждения за аналогичные услуги.

Что касается возможности формирования «аукционной комиссии» с преобладающим участием представителя залогового кредитора, включение такого условия в положение о торгах недопустимо. В то же время возможны компромиссные варианты, в которых предусматривается «миноритарное» участие залогового кредитора (то есть такое участие, которое не позволяет одной только волей залогового кредитора принимать соответствующие решения, фактически не принимая во внимание голоса иных участников). При этом, во всяком случае, «аукционная комиссии» не должна подменять собой функции организатора торгов.

Глава 2. Особенности правового регулирования факультативных способов реализации предмета залога в рамках дела о банкротстве

2.1 Особенности правового регулирования реализации предмета залога путем оставления предмета залога за собой в рамках дела о банкротстве

Законом о банкротстве предусмотрены специальные правила, регулирующие особенности такого способа реализации предмета залога в деле о банкротстве, как оставление залогодержателем предмета залога за собой. Указанные правила содержатся в п.п. 4.1, 4.2 ст. 138 Закона о банкротстве.

Согласно указанным нормам права, залоговый кредитор вправе оставить предмет залога за собой в случае признания повторных торгов несостоявшимися, а также на любом этапе снижения цены при проведении торгов по реализации заложенного имущества посредством публичного предложения, при условии отсутствия заявок на участие в торгах. В первом случае оставление предмета залога за собой осуществляется с оценкой его в сумме на 10% ниже начальной продажной цены на повторных торгах, во втором - по цене, установленной для соответствующего этапа снижения цены продажи предмета залога путем публичного предложения.

Следует отметить, что специфика реализации предмета залога путем оставления заложенного имущества за собой в делах о банкротстве заключается в том числе в неприменении нормы, содержащейся в п. 6 ст. 350.2 ГК РФ. Согласно указанному положению залог прекращается, если залогодержатель в течение месяца со дня объявления несостоявшимися повторных торгов не воспользуется правом оставить за собой заложенное имущество.

Судебная практика в настоящее время единообразна в позиции о том, что в условиях реализации предмета залога в деле о банкротстве неосуществление залоговым кредитором права на оставление предмета залога за собой не является основанием для прекращения права залога.

Так, в постановлении Президиума ВАС РФ от 20.06.2013 № 1678/13 по делу № А48-702/2009 суд надзорной инстанции указал следующее. Ст. 138 Закона о банкротстве устанавливает специальные правила реализации предмета залога и удовлетворения требований залогового кредитора из заложенного имущества. Следовательно, нормы гражданского законодательства, регулирующие отношения в сфере реализации заложенного имущества вне дела о банкротстве, как общие по отношению к ст. 138 Закона о банкротстве не подлежат в данной части применению к аналогичным отношениям в рамках дела о банкротстве.

В то же время до внесения соответствующих изменений в ст. 138 Закона о банкротстве, дополнивших указанную статью пунктом 4.2Пп. «б» п. 31 ст. 1 Федерального закона от 29.12.2014 № 482-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях»., судебная практика, напротив, в большинстве случаев придерживалась позиции о распространении общего правила о прекращении залога в случае неосуществления залогодержателем права на оставление предмета залога за собой после несостоявшихся повторных торговДо внесения изменений в § 3 главы 23 ГК РФ Федеральным законом от 21.12.2013 № 367-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации» норма, аналогичная п. 6 ст. 350.2 содержалась в пп. 4 п. 1 ст. 352 ГК РФ..