Размещено на http://www.allbest.ru/

особенности правового регулирования договора коммерческой концессии

Введение

коммерческий франчайзинг договор законодательство

Актуальность. В настоящее время применение коммерческой концессии для урегулирования предпринимательской деятельности и процесса ведения бизнеса набирает обороты. К 2016 году институт коммерческой концессии начинает применяться к предпринимательской деятельности, развивающейся через информационно-телекоммуникационную сеть «Интернет». Данная система ведения бизнеса начинает распространяться и на новые сегменты рынка (например, частная медицина).

Вместе с тем, по данным Российской ассоциации франчайзинга, лишь малая часть российских предпринимателей применяют договор коммерческой концессии, около 20 % опрошенных предпринимателей указывают на заинтересованность и готовность в его использовании. Однако большая часть имеют довольно поверхностное представление о франчайзинге, коммерческой концессии и о том, как вести бизнес по франшизе.

Кроме того, имеются некоторые недостатки и противоречия правового регулирования коммерческой концессии. В частности, исследование особенностей правового регулирования отдельных аспектов договора коммерческой концессии (например, существенные условия, срок договора коммерческой концессии, особенности регистрации данного договора в свете изменений в гражданского кодекса Российской Федерации и др.). В теории и на практике поднимается проблема о соотношении понятия «коммерческая концессия» и понятия «франчайзинг», используемого в зарубежной договорной практике, а также их содержания.

В результате, существующие недостатки нормативно-правового регулирования отношений коммерческой концессии, а также отсутствие комплексного изучения данных правоотношений, приводит к тому, что предприниматели, в большинстве своем используют иные способы регламентации возникающих отношений, например, заключение смешанных договоров, лицензионных договоров, в отношениях с иностранным элементом применяя модель договора франчайзинга иностранных государств.

Для разрешения данных проблем возникает необходимость в совершенствовании действующего гражданского законодательства Российской Федерации, регулирующего правоотношения по договору коммерческой концессии.

Степень разработанности темы. На данный момент правоотношения в сфере коммерческой концессии имеют достаточно низкую степень разработанности. В настоящее время существует небольшое количество монографических источников, анализирующих правоотношения франчайзинга и коммерческой концессии в комплексе. Данный вопрос наиболее подробно освещается в монографии Сосны С.А., Васильевой Е.Н. «Франчайзинг. Коммерческая концессия», А.С. Райникова «Договор коммерческой концессии». Вместе с тем в силу произошедших многочисленных изменений действующего гражданского законодательства данная работа не является актуальной по своему содержанию в полной мере.

В основном существующие научные труды посвящены отдельным проблемам, касающимся вопроса о соотношении понятий «франчайзинг» и «коммерческая концессия» (Ющенко Н.А., И.А. Непомнящая И.А., Е.В. Соломонов, А.А. Юрицин), о правовой природе франчайзинга и коммерческой концессии (Г.А. Лаптев), о развитии института франчайзинга в России и за рубежом (Ющенко Н.А., Гумерова Э.Ф., Стригунова Д.П.), об особенностях правового регулирования отдельных аспектов договора коммерческой концессии (Е.А. Кондратьева, В.А. Мальцев, Лукашова А.С.).

Проблемы, возникающие ф сфере франчайзинга анализируются также зарубежными авторами (Patrick J, Etienne Pfister, Bruno Deffains, Myriam Doriat-Duban, Stephane Saussier).

Объектом исследования являются правоотношения, возникающие между сторонами в предпринимательской деятельности и урегулированные договором коммерческой концессии.

Предметом исследования являются франчайзинг и коммерческая концессия как правовые категории и договорные конструкции, нормативное регулирование договора коммерческой концессии по российскому законодательству.

Цели и задачи исследования. Целью выпускной квалификационной работы является комплексное исследование правоотношений, возникающих в сфере франчайзинга и коммерческой концессии, выявление недостатков правового регулирования в данной сфере, а также попытка выработать понятия и положения, направленные на совершенствование законодательства в рамках договора коммерческой концессии.

Для достижения данной цели были поставлены следующие задачи:

1. Определить понятие и значение терминов «коммерческая концессия» и «франчайзинг».

2. Проанализировать соотношение терминов «коммерческая концессия» и «франчайзинг» и их содержания.

3. Рассмотреть общие положения правового регулирования договора коммерческой концессии.

4. Исследовать особенности правового регулирования отдельных аспектов договора коммерческой концессии.

Структура выпускной квалификационной работы обусловлена поставленными целями и задачами и состоит из введения, двух глав, разбитых на параграфы, заключения и источников использованной литературы.

Введение включает в себя постановку проблем исследования, обоснование актуальности, степень разработанности темы, ее цели и задачи.

Первая глава посвящена исследованию понятий «франчайзинг» и «коммерческая концессия», анализу соотношения данных понятий и их содержания.

Во второй главе исследуется правовая природа договора коммерческой концессии, анализируются общие положения договора коммерческой концессии по российскому законодательству. Кроме того, данная глава посвящена анализу конкретных проблем, касающихся отдельных аспектов договора коммерческой концессии (предмет, объект, стороны, форма договора, особенности регистрации договора коммерческой концессии, последствия неисполнения обязанности по регистрации, права и обязанности договора и т.д.).

Заключение содержит основные выводы, выработанные в ходе исследования и меры по совершенствованию выявленных недостатков в правовом регулировании коммерческой концессии.

Список использованной литературы включает список использованных диссертационных работ, монографий, научных статей, нормативно-правовых актов и материалов судебной практики.

Глава 1. Общие положения о понятии «коммерческая концессия»

1.1 Понятие франчайзинга. Соотношение понятий «коммерческая концессия» и «франчайзинг»

Как на международном уровне, так и в России, активно развиваются предпринимательские отношения путем организации взаимовыгодного сотрудничества между уже зарекомендовавшей себя на рынках фирмы и только начинающего предпринимателя таким образом, что такая крупная компания предоставляет другой право выходить на рынок с использованием технологий и лицензий крупной компании. Подобные отношения в мировой практике, как правило, именуются франчайзингом.

Как отмечается И.С. Непомнящей, франчайзинг является одной из наиболее выгодных форм сотрудничества субъектов предпринимательства, особенно в сфере малого и среднего бизнеса [Непомнящая,2014, с. 51].

Так, крупная компания для расширения своего бизнеса вправе не открывать филиалы, дочерние организации, нанимать необходимый персонал. Соответственно, расширение бизнеса у компании происходит с минимальными финансовыми затратами. С другой стороны, только созданная компания получает возможность ведения предпринимательства под хорошо известным, зарекомендовавшим себя «именем», оставаясь собственником данной компании [Там же, с. 52].

Как отмечает А.С. Райников термин «франчайзинг» является производным от французского слова «franchir» - «освобождать от рабства» [Райников, 2009].При переводе с английского франчайзинг означает льгота, привилегия [Синельникова,2016, с. 68].

В литературе и законодательстве разных стран понятие «франчайзинг» рассматривается с нескольких точек зрения.

Определяя франчайзинг через категорию «деятельность» Е.А. Черепанова рассматривает его как форму осуществления предпринимательской деятельности. Франчайзинг основан на системе отношений, урегулированных между собой соглашениями, и заключается в возмездном предоставлении правообладателем пользователю своих средств индивидуализации (товарный знак или знак обслуживания, фирменный стиль), а также технологии ведения бизнеса, иной коммерческой информации. Использование данных объектов пользователем при осуществлении предпринимательской деятельности будет способствовать росту и закреплению на рынке товаров и услуг [Черепанова, 2005, c. 25, Райников, 2009].

Н.А. Ющенко рассматривает франчайзинг с двух позиций:

Во-первых, как способ осуществления предпринимательской деятельности, формируемый через систему договорных отношений. В рамках данной системы одна сторона (франчайзер, правообладатель) предоставляет другой стороне (франчайзи, пользователю) право использовать свои средства индивидуализации (например, товарный знак, знак обслуживания, технологию ведения бизнеса, бизнес-идею, фирменное наименование, торговую марку, снабжение, развитие, маркетинг и рекламу), сохраняя при этом полную экономическую, а также юридическую самостоятельность франчайзи. В данном случае автором поддерживается позиция Е.А. Черепановой [Ющенко, 2014, с. 239; Черепанова, 2005, с. 25].

Во-вторых, автором «франчайзинг» определяется как система правоотношений, «основанная на продвижении на рынке товаров и/или услуг, а также технологии, которые основаны на тесном и продолжительном сотрудничестве между юридически и финансово независимыми сторонами - франчайзером и франчайзи» [Ющенко, 2014, с. 240].

Раскрывая франчайзинг с точки зрения системы правоотношений, возникающих между участниками договора, зарубежным автором отмечается, что в рамках франчайзинга данные отношения, в некоторой степени, имеют властно-зависимый характер. Так, осуществляя предпринимательскую деятельность от имени франчайзера, франчайзи работают под его контролем. Являясь, как правило, крупным предприятием, передающим свои исключительные права, франчайзер в отношениях с франчайзи является более сильной стороной. Франчайзеры способны осуществлять большую власть, чем франчайзи при исполнении или изменений условий договора. Автором указывается на несколько «bases of power»: основ власти франчайзера, одними из которых являются: право продлить срок договора франчайзинга либо право расторгнуть договор в случае, если установленные требования не соблюдены. [Atwell, Buchan, 2014, p. 190].

В.В. Панюкова также рассматривает термин «франшиза» с двух точек зрения:

1) непосредственно передаваемая франчайзи бизнес-система (франчайзинговый пакет);

2) договор. [Панюкова, 2014].

О франчайзинге как о договорной конструкции, регулирующей предпринимательские отношения сторон, указывается, в том числе, М.И. Брагинским, В.В. Витрянским. По мнению данных авторов, одним из условий данного договора является предоставление разрешения на использование в бизнесе комплекса принадлежащих правообладателю исключительных и иных прав на объекты интеллектуальных прав. [Брагинский, Витрянский, 2002].

Франчайзинг как договорная конструкция рассматривается зарубежными авторами. На практике в основе франчайзинга лежит договор, по которому, предполагается, налагаются обязанности на сторон договора: франчайзера и его франчайзи. По данному договору определяется устанавливается способ оплаты и иные условия, в том числе, о стандартах качества объектов бизнеса, о расторжении договора и иные. Кроме того, договор, как правило, предусматривает раскрытие условий об обязанностях франчайзера, включая обязанность по передаче ноу-хау, оказание помощи в управлении, территориальная эксклюзивность бизнеса, рекламные расходы и иные. [Pfister et al., 2006, p. 53-54].

Анализируя отношения франчайзинга А.С. Райников выделяет три его признака:

1) франчайзинг представляет собой соглашение, договор;

2) в рамках договора франчайзер предоставляет право использовать в предпринимательской деятельности франчайзи исключительные права на объекты интеллектуальной собственности, принадлежащие франчайзеру;

3) цель франчайзинга: расширение рынка сбыта товаров, работ или услуг франчайзера. [Райников,2009].

Иные признаки автором предлагается рассматривать как преходящие и зависящие от источника правового регулирования франчайзинга в том или ином государстве.[ Райников, 2009].

Таким образом, авторами научных публикаций франчайзинг справедливо рассматривается в двух значениях:

- с экономической точки зрения - способ организации и построения бизнеса;

- с правовой - система договорных отношений, возникающих по поводу и в процессе возмездного использования комплекса исключительных прав, и иных указаний правообладателя [Соломонов, Юрицин, 2015, c. 41].

Отсутствует единая позиция о соотношении понятий «франчайзинг» и «франшиза».

В.В. Панюковой отмечается, что понятия «франчайзинг» и «франшиза» синонимами не являются, поскольку «франчайзинг» рассматривается в качестве способа организации и ведения коммерческой деятельности, то есть как система взаимодействия, а «франшиза» - это договорная составляющая сотрудничества субъектов франчайзинга [Панюкова, 2012].

К аналогичному выводу приходят и Ф.Г. Панкратов, Т.К. Сергина, считая, что франчайзинг используется в большей степени для характеристики некой системы организации рыночных отношений в целом, а франшиза используется для характеристики договорных отношений между конкретными сторонами при ее реализации на практике [Непомнящая, 2014, с. 53].

А.С. Райников, соглашаясь с суждением О. Новосельцева, отмечает, что данные понятия равнозначны. Различия обусловлены исключительно английской либо французской транскрипцией, при переводе данного термина на русский язык. [Райников, 2009].

Кроме того, подобные отношения в различных странах, в том числе в России имеют различную терминологию.

Так, в большинстве стран законодательно установлен термин «франчайзинг».

Например, о франчайзинге говорится в нормативных актах Республики Молдова, Великобритании, Франции. Термин «франшиза» используется в США. Данный термин используется также в модельном законе «О раскрытии информации о франшизе» УНИДРУА от 2002 г. В законодательстве Республики Казахстан, Республики Беларусь франчайзинг - это комплексная предпринимательская лицензия [Ющенко, 2014, с. 237].

Согласно закону Великобритании «О финансовых услугах» от 1986 г., франчайзинг - соглашение о праве вести предпринимательскую деятельность, используя предоставленную торговую марку, дизайн или иную интеллектуальную собственность, а также репутацию, по которому лицо получает прибыль или доход [Ющенко, 2014, с. 237].

Согласно модельному закону УНИДРУА 2002 г. «О раскрытии информации о франшизе» франшиза - «право, предоставленное одной стороной (франчайзером), уполномочивающее и обязывающее другую сторону (франчайзи) в обмен на прямую или косвенную финансовую компенсацию осуществлять предпринимательскую деятельность по продаже товаров или оказанию услуг от своего имени, но по системе, разработанной франчайзером, которая включает в себя: ноу-хау и содействие со стороны франчайзера, предписывает основные приемы и способы, которыми должна осуществляться деятельность, предусматривает контроль со стороны франчайзера и использование товарного знака, знака обслуживания, фирмы или логотипа, принадлежащих франчайзеру [Ющенко, 2014, с. 238].

В Российской Федерации подобные отношения урегулированы гл. 54 ГК РФ, где речь идет о договоре коммерческой концессии. Отношения франчайзинга в России не имеют нормативного содержания.

Вместе с тем П.Г. Забелиным, Е.А. Кондратьевой отмечается, что по договору коммерческой концессии предоставляются права, аналогичные правам, предоставляемым по договору франчайзинга [Забелин, 2011; Кондратьева, 2015].

В результате, как в отечественной научной литературе, так и в иностранной, остро поднимается вопрос о соотношении понятий «коммерческая концессия» по российскому законодательству и «франчайзинг».

В настоящее время подмена понятий «франчайзинг», «франшиза» и «коммерческая концессия» становится наиболее актуальным как в предпринимательской деятельности, так и в научной. Авторами научных публикаций нередко поднимается вопрос о соотношении данных понятий, а также о том, использование какого из терминов является наиболее корректным при регулировании договорных правоотношений.

Как отмечается авторами научных публикаций данная проблема возникла в результате отсутствия правового регулирования подобных отношений до середины 90-х годов, появления договора коммерческой концессии только при принятии ГК РФ (части 2), активного заимствования законодателем иностранных слов [Еремин, 2015].

С одной стороны, авторами указывается на синонимичность понятий «коммерческая концессия» и «франчайзинг».

С точки зрения Л.Ю. Василевской «коммерческая концессия» - синоним терминов «франшиза» и «франчайзинг», вошедших в международную практику регулирования предпринимательских правоотношений. О.В. Новосельцевым в научной публикации указывается на соответствие по своему содержанию терминов «франчайзинг» и «франшиза» терминам «коммерческая концессия» и «договор коммерческой концессии» по гл. 54 ГК РФ [Нагаев, 2011, c. 129].

Е.А. Суханов также приходит к выводу о тождественности данных понятий, указывая на то, что «договор коммерческой концессии (франчайзинга) - новый для нашего гражданского права» [Гражданское право: учебник. В 2 т. Т. 2: Обязательственное право, 2011, с. 623]. Автором отмечается, что принятое законодателем понятие «коммерческая концессия» для ГК РФ достаточно условное, как наиболее соответствующее по смыслу английскому термину «франчайзинг» [Гражданское право: учебник. В 2 т. Т. 2: Обязательственное право, 2011, с. 624].

По мнению профессора В.В. Витрянского, понятие «коммерческая концессия» было использовано как наиболее подходящее по смыслу термину франчайзинг. Коммерческая концессия является аналогом терминов «франчайзинг», «франшиза». [Брагинский, Витрянский, 2011].

При сравнении договоров коммерческой концессии по российскому законодательству и франчайзинга М.М. Богуславским также отождествляются данные термины. Договор франчайзинга является особой разновидностью лицензионного договора. «В российском законодательстве этот вид договора получил наименование договора коммерческой концессии» [Богуславский, 2012. c. 470].

С.А. Сосна и Е.Н. Васильева отмечают, «...название главы 54 ГК РФ не соответствует ее содержанию. Содержание главы 54 соответствует самым современным представлениям о франчайзинге и рассчитано на регулирование всех его видов. Договор коммерческой концессии по содержанию представляет собой аналог зарубежного договора «франчайзинга» [Васильева, Сосна, 2005. c. 228 - 229].

По мнению Д.П. Стригуновой определение данных терминов полностью не совпадают, однако содержание договора коммерческой концессии, урегулированного гл. 54 ГК РФ соответствует договору франчайзинга, используемому в мировой практике. Коммерческая концессия используется вместо термина «франчайзинг». [Стригунова , 2014, с. 130 - 135].

Отечественные ученые, в том числе А.П. Сергеев, М. И. Брагинский, В.В. Витрянский, Е.А. Суханов, А.А. Иванов, приходят к выводу, что гл. 54 ГК РФ урегулированы отношения франчайзинга [Непомнящая, 2014, c. 53].

На государственном уровне была высказана аналогичная правовая позиция. Депутатами Государственной Думы А.Д. Крутовым, И.Д.Грачевым, О.Г.Дмитриевой и другими, была предпринята попытка по внесению на рассмотрение в Федеральное собрание Российской Федерации проекта федерального закона «О Франчайзинге». Однако данный проект в первом чтении в Государственной Думе Российской Федерации был отклонен. В заключениях по законопроекту, официальному отзыву Правительства Российской Федерации, одним из аргументов является тот факт, что отношения франчайзинга, которые предполагается урегулировать путем принятия рассматриваемого законопроекта, фактически регулирует глава 54 ГК РФ, которая именуется «Коммерческая концессия». Вместе с тем, авторами законопроекта указывается, что его принятие не влечет необходимости во внесении изменений в гл. 54 ГК РФ [Заключение Комитета Государственной Думы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству …, 2015; Заключение по проекту федерального закона № 503845-6…, 2015; официальный отзыв Правительства РФ…, 2014].

При соотношении понятий «коммерческая концессия» и «франчайзинг» И.С. Непомнящей указывается, что договором коммерческой концессии по российскому законодательству урегулированы отношения франчайзинга. Автором отмечается, что правовое регулирование отношений франчайзинга путем регламентации договора коммерческой концессии приводит к значительному сужению сферы регулирования соответствующих предпринимательских отношений. Автором предлагается изменить понятие договора коммерческой концессии, определив его предмет его предмет как комплекс исключительных и иных прав, поскольку «основной является цель договора, которая заключается в переходе комплекса правомочий от правообладателя к пользователю [Непомнящая, 2014, c. 54].

К тождественному выводу приходит П.Е. Забелин, отмечая, что коммерческая концессия - аналог франчайзинга как особой формы организации бизнеса, распространенного в зарубежной предпринимательской практике [Забелин, 2011, с. 99]. Кроме того, по мнению Е.А. Черепановой институт коммерческой концессии является аналогом франчайзинга, который возник еще в англо-американской правовой системе и был приспособлен к структуре и особенностям развития российского гражданского законодательства [Черепанова, 2005, с. 27].

Как указывает Н.А. Ющенко отношения, подобные урегулированным в гл. 54 ГК РФ, в «сложившейся международной практике именуются «франчайзингом». При разработке понятийного аппарата законодателями разных стран используется различный подход к смыслу и содержанию данного термина. Используются и применяются такие термины, как «франшизное соглашение», «франшиза», «комплексная предпринимательская лицензия» и др. Такое разнообразие обуславливается множеством различных форм, в которых отношения франчайзинга реализуются на практике, и проявляющимися в каждой отдельной стране особенностями данных отношений. Так, например, по закону Франции «О развитии коммерческих и кустарных предприятий и улучшении экономических, правовых и социальных условий их функционирования» используется понятие «франчайзинг». По данному договору одним лицом предоставляется в распоряжение другого торгового имени (марки), с требованием от последнего соблюдать в предпринимательской деятельности отношений эксклюзивного (почти эксклюзивного) характера [Ющенко, 2014, с. 238].

Н.А. Ющенко приходит к выводу о необходимости унификации юридической терминологии, выработке и систематизации основных наименований соответствующих юридических понятий для эффективного нормотворческого процесса, так и дальнейшего применения законодательства о коммерческой концессии. Рассматриваемые отношения должны именоваться франчайзингом, поскольку данный способ предпринимательства зародился еще за рубежом, в большинстве стран он именуется именно франчайзингом. Кроме того, в настоящее время данная терминология активно применяется как за рубежом, так и в России. [Ющенко, 2014, с. 239-240].

С.В. Нагаев отмечает, что, несмотря на некоторые различия в формулировках, в основе франчайзинговых отношений, также как и в основе отношений из договора коммерческой концессии, лежит предоставление одной стороной договора другой стороне права на использование находящихся в ведении первой стороны привилегий или объектов гражданских прав. Автор приходит к выводу, что в рамках российского права, данные понятия следует считать синонимами [Нагаев 2011, с. 128-131].

Вместе с тем С.В. Нагаевым указывается на различие содержания данных понятий, которое «коренится в специфике франчайзинга как совокупности общественных отношений, возникающих в ходе осуществления предпринимательской деятельности и, в зависимости от уровня развития и особенностей экономики каждого конкретного государства, облекающейся в особые правовые формы». В результате чего использование того или иного понятия в каждом конкретном государстве обуславливается неповторимостью условий становления и развития предпринимательских отношений (например, правовых, исторических, экономических, а также политических условий). Поэтому в рамках национального права каждое государство имеет свое понятие франчайзинга [Нагаев 2011, с. 128-131].

Таким образом, отдельными авторами научных публикаций отмечается, что данные понятия являются аналогами по отношению друг к другу, по сути, являются синонимами. Несмотря на существующие различия в содержании данных понятий авторами предлагается понятие «договор коммерческой концессии» заменить на соответствующее ему понятие «договор франчайзинга».

С другой стороны авторами научных публикаций высказывается иная позиция о соотношении понятий «коммерческая концессия» и «франчайзинг»: данные понятия не являются синонимами, выводы об их тождественности на сегодняшний день ошибочны.

Е.В. Гелашвили в рамках исследования вопроса о соотношении франчайзинга и коммерческой концессии указывается, что договор франчайзинга отличается более широким передаваемых по договору комплекса прав. Так, франчайзер передает следующий комплекс прав на объекты интеллектуальной собственности: право на использование охраняемой коммерческой информации, а также оказывает постоянную всестороннюю помощь в ведении бизнеса, в том числе коммерческую, техническую, организационную [Гелашвили, 2007, с.11].

Г.А. Лаптев указывает на то, что данные договорные конструкции имеют различную правовую природу. На сегодняшний день термин «франчайзинг» в нормативных правовых актах российского законодательства отсутствует. Кроме того, передача прав не подразумевает включения в договор условия о качестве товаров, работ или услуг определенным нормативам: между сторонами установлен принципиально диспозитивный характер взаимоотношений сторон (правообладателю комплекса исключительных прав предоставлено право контроля качества, но в договор можно внести условие, устанавливающее иные формы кооперации). Между тем, при урегулировании правоотношений договором франчайзинга, то предполагается возникновение между сторонами более высокого уровня взаимодействия: правообладатель в данном случае получает право на использование исключительных прав, в том числе право на оказание пользователю постоянного технического и консультативного содействия, и контроль за действиями последнего [Лаптев, 2014, с. 31 - 33].

А.С. Лукашовой отмечается, что существенным отличием договора франшизы от договора коммерческой концессии, используемого в российском законодательстве, является условие о ведении предпринимательской деятельности в пределах торговой сети правообладателя. Это связано с тем, что франшиза за рубежом предназначена в большей степени для привлечения малого и среднего бизнеса к обслуживанию уже широко известных торговых имен и торговых марок.

Кроме того, во многих странах, где применяется франчайзинг, таких как США, Франция, Испания, Бразилия, на законодательном уровне предусмотрена обязанность франчайзера (правообладателя) раскрывать информацию о своей деятельности. В России данный вопрос напрямую не регулируется [Лукашова, 2016].

По мнению Е.В. Соломонова, А.А. Юрицина прямое отождествление понятий «коммерческая концессия» и «франчайзинг» некорректно, поскольку они не совпадают по объему. Так, в рамках гл. 54 ГК РФ урегулированы такие формы франчайзинга как товарный и бизнес-формат [Соломонов, Юрицин, 2015, с. 42-43].

Товарный франчайзинг представляет собой форму взаимоотношений сторон, где правообладатель предоставляет пользователю комплекс исключительных прав по распространению продукции на определенной территории. Подобная форма урегулирована ст. 1033 ГК РФ, где закреплена возможность ограничить права по осуществлению деятельности исключительно на определенной территории.

Франчайзинг бизнес-формат предполагает полное копирование системы ведения бизнеса крупной компании (франчайзера), включая рекламную политику, руководство персоналом. Данная форма франчайзинга закреплена ст.ст. 1031, 1032 ГК РФ.

Авторами отмечается, что в дефиниции договора, урегулированного гл. 54 ГК РФ, не отражена вся полнота моделей построения отношения. Так, договор не регулирует возможность ведения предпринимательской деятельности по форме конверсионного франчайзинга (путем создания единой сети, объединенной общим именем, политикой, производством и руководством, из нескольких самостоятельных предприятий) [Соломонов, Юрицин, 2015, с. 44].

Соглашаясь с мнениями С.А. Бобкова, Л.М. Буслаевой, Е.В. Соломоновым, А.А. Юрициным делает вывод, что в отечественном законодательстве «коммерческая концессия» - видовое по отношению к франчайзингу понятие, отразив в себе содержание правоотношений, вытекающих из бизнес-формат, а также товарного франчайзинга. [Соломонов, Юрицин, 2015, с. 44].

Схожей позиции придерживается В.Н. Синельникова, отмечая, что «франчайзинг» и «коммерческая концессия» соотносятся как целое и часть. Франчайзинг предполагает практически постоянное физическое присутствие правообладателя в бизнесе пользователя (обучение, систематические консультации персонала, контроль качества деятельности пользователем). В договоре коммерческой концессии указанные обязанности правообладателя, за исключением инструктажа рабочего персонала, могут отсутствовать [Синельникова, 2016, c. 73].

Таким образом, в предпринимательской деятельности, как на международном уровне, так и в России, активно развиваются отношения франчайзинга. Данная система отношений франчайзинг является одной из наиболее выгодных форм сотрудничества субъектов предпринимательства, особенно в сфере малого и среднего бизнеса.

Франчайзинг необходимо рассматривать в двух значениях: с одной стороны как способ организации и построения бизнеса, с другой стороны как договор (система договорных отношений), возникающий в процессе использования комплекса исключительных прав, и иных указаний правообладателя.

Подобные отношения в законодательстве различных странах, в том числе в России, имеют различную терминологию и содержание.

Так, в большинстве стран законодательно установлен термин «франчайзинг», в других странах - франшиза, комплексная предпринимательская лицензия и т.д.

В Российской Федерации подобные отношения урегулированы гл. 54 ГК РФ, где речь идет о договоре коммерческой концессии. Договором коммерческой концессии по российскому гражданскому законодательству урегулированы отношения франчайзинга.

Вместе с тем, данные понятия синонимами в прямом смысле не являются. Данные понятия соотносятся как часть и целое.

1.2 Понятие коммерческой концессии

В Российской Федерации вплоть до середины 90-х гг. регулирование отношений франчайзинга не было нормативно закреплено [Еремин, 2015, с. 13]. Нормативное закрепление данные отношения получили при принятии части второй Гражданского кодекса Российской Федерации, вступившей в силу 1 марта 1996 года. Глава 54 ГК РФ получила наименование: договор коммерческой концессии.

Вместе с тем понятие «коммерческая концессия» в Российской Федерации не имеет нормативного закрепления.

По мнению Г.Е. Авилов коммерческая концессия - это новый институт отечественного права, нашедший своё отражение в действующем ГК РФ. Термин «коммерческая концессия» достаточно условен и был избран, поскольку по смыслу является наиболее близким к английскому термину «franchising» [Авилов, 2015, c. 94-104].

Наряду с понятием «коммерческая концессия» отечественное законодательство, а также авторы научных публикаций используют понятие «концессия».

Как отмечается Е.В. Соломоновым, А.А. Юрициным, понятие «концессия» - родовое понятие, являющееся базой конструкции термина «коммерческая концессия», получившего развитие в отечественном законодательстве [Соломонов, Юрицин, 2014, c. 42].

В переводе с латинского термин «концессия» означает разрешение, уступка. По мнению С.В. Нагаева по отношению к договорам данный термин означает допуск лица к видам деятельности, являющимся монополией иной стороны договора. Термин «концессия» представляет собой соглашение между публичным образованием и частным лицом, по которому частному лицу представляются на время за плату во владение и пользование публичная собственность, а также право заниматься исключительной деятельностью публичного образования [Нагаев, 2011, с. 128-129].

Различается несколько разновидностей подобных соглашений, урегулированных действующим законодательством:

1) договор о разделе продукции.

По данному договору государство возмездно на свой страх и риск предоставляет инвестору исключительное право на осуществление определенной деятельности, в частности прав на поиск, разработку, добычу полезных ископаемых, на определенном участке недр на свой страх и риск. В данном случае государство, без осуществления финансовых затрат дает частному предпринимателю право осуществлять разработку месторождений, после чего получает часть добытого инвестором сырья.

2) концессионные соглашения.

Правовое регулирование в области концессионных соглашений составляет федеральный закон «О концессионных соглашениях». По данному соглашению одна сторона обязуется создать (реконструировать) недвижимость, находящуюся в собственности у другого лица, за счет собственных финансовых средств. Концессионеру данное имущество передается во временное владение и пользование [Соломонов, Юрицин, 2014, c. 43].

Наряду с этим российскому законодательству известен договор государственной концессии, существовавший в ст.ст. 37-71 ранее действовавшего Лесного кодекса Российской Федерации [Нагаев, 2011, с. 128].

В результате авторами делается вывод, что основное отличие концессии от договора коммерческой концессии, урегулированного гл. 54 ГК РФ, выражается в особенностях субъектов данных соглашений: в концессионных отношениях одним из его участников выступает - публично-правовой субъект, который обладает монопольным правом по отношению к какой-либо деятельности или собственности. Например, субъектом концессионного соглашения может быть государство. По договору коммерческой концессии в качестве субъектов выступают организации или индивидуальные предприниматели.

Вместе с тем, обе конструкции основываются на едином принципе возникновения отношений: предоставление монопольных прав другой стороне, разрешающей осуществлять какую-либо деятельность [Соломонов, Юрицин, 2014, c. 43].

В теории предпринимаются попытки к формированию определения коммерческой концессии.

Так, Ю.В. Романец указывает, что коммерческая концессия - договор, который входит в группу обязательств, направленных на передачу во временное пользование гражданских прав. Автором раскрываются особенности договора: направленность на передачу объектов во временное пользование; по договору передаются не любые объекты гражданских прав, а только исключительные права, исключительные права по договору передаются на возмездной основе [Романец, 2013].

Вместе с тем А.С. Райниковым отмечается, что данный подход
не позволяет в полной мере раскрыть специфику договора коммерческой концессии, необходимо говорить не о передаче исключительных прав, а об их предоставлении. Передача исключительных прав по договору коммерческой концессии регламентируется нормами, регулирующими иную группу договоров - договоры об отчуждении исключительного права (ст. 1234 ГК РФ) [Райников , 2009].

С.И. Ненашевым коммерческая концессия определяется исключительно как способ осуществления предпринимательской деятельности [Нагаев, 2011, c. 128].

С.А. Бобковым коммерческая концессия изучается с нескольких точек зрения:

1) коммерческая концессия это есть способ осуществления предпринимательской деятельности;

2) представляет собой совокупность возникающих в бизнесе общественных отношений;

3) институт отечественного гражданского права;

4) гражданская - правовая сделка - договор [С.А. Бобков, 2004].

Как способ осуществления предпринимательской деятельности коммерческая концессия представляет собой способ, в рамках которого одна сторона (правообладатель) на условиях заключенного договора предоставляет другой стороне (пользователю), право использовать в предпринимательской деятельности пользователя принадлежащий правообладателю комплекс исключительных прав и иных объектов интеллектуальной собственности [Бобков, 2004, с. 11].

С точки зрения С.И. Ненашева «коммерческая концессия» не столько правовой термин, сколько функциональный. Отношения, подразумеваемые в данном случае, зарождаются «в недрах бизнеса, а не в правотворческих лабораториях» [Нагаев, 2011, c. 128].

Ранее был сделан вывод, что в данном понимании термин «коммерческая концессия» в отечественной предпринимательской практике получил развитие как аналог франчайзинга - особой формы организации бизнеса, распространенной за рубежом [Забелин, 2011б, c. 100].

Франчайзинг как способ организации предпринимательской деятельности в зарубежных странах развивается по-разному. В результате в теории авторами некая классификация франчайзинга. В зависимости от направлений деятельности выделяют следующие формы франчайзинга: товарный (сбытовой), производственный (или конверсионный), сервисный, деловой [Соломонов, Юрицин, 2015, с. 43].

Согласно позиции данных авторов в рамках гл. 54 ГК РФ урегулирована возможность заключения договора коммерческой концессии для осуществления предпринимательской деятельности в формате, по сути, аналогичном таким формам франчайзинга как товарный и деловой (бизнес-формат [Соломонов, Юрицин, 2015, с. 43].

Товарный франчайзинг представляет собой форму взаимоотношений сторон, где правообладатель предоставляет пользователю комплекс исключительных прав для распространения изготовленной продукции на некоторой определенной территории. Данная форма предоставляет возможность распространения крупной компанией (франчайзером) товаров, им производимых, через разветвленную сеть франчайзи. Поскольку франчайзер предоставляет франчайзи право быть одним единственным распространителем данной продукции на установленной территории и единственным представителем бизнеса франчайзера, то, как правило, франчайзи обязуется покупать продукцию только у своего франчайзера, а также отказывается от реализации продукции иных конкурирующих фирм [Соломонов, Юрицин, 2015, с. 44].

Подобная форма урегулирована ст. 1033 ГК РФ, где закреплена возможность ограничить права по осуществлению деятельности исключительно на определенной территории [Соломонов, Юрицин, 2015, с. 43].

Франчайзинг бизнес-формат или деловой франчайзинг - это форма ведения бизнеса, в рамках которой франчайзи (пользователь по российскому законодательству) идентифицируется с франчайзером (правообладатель по российскому законодательству) в полной мере. В данном случае происходит, по сути, полное копирование системы ведения бизнеса крупной компании (франчайзера), включая технологии организации и ведения бизнеса, используемой самим франчайзером, а также рекламную политику, руководство персоналом. Подобная форма франчайзинга закреплена ст.ст. 1031, 1032 ГК РФ [Соломонов, Юрицин, 2015, с. 44].

По мнению П.Е. Забелина, деловой франчайзинг (франчайзинг бизнес-формата) - наиболее близок к урегулированным в ГК РФ отношениям коммерческой концессии [Забелин, 2011б, c. 100].

В настоящее время коммерческая концессия рассматривается как самостоятельный институт гражданского права. Совокупность правовых норм, которыми урегулированы однородные общественные отношения и которые наряду с традиционными институтами поставки, аренды, подряда входят в отрасль гражданского права. Появление данного института связано с появлением нового для российского законодательства гражданско-правового договора - договора коммерческой концессии. Правовое регулирование договора коммерческой концессии появляется в связи с принятием части второй ГК РФ и в ее составе - главы 54 ГК РФ, которая состоит из четырнадцати статей, посвященных регулированию договора коммерческой концессии [Бобков, 2004б].

По мнению Ж.Бородиной, коммерческая концессия - комплексный институт. Тесно связан с правовым регулированием в сфере интеллектуальной собственности, в том числе с нормами, определяющими правовой режим объектов исключительных прав и регулирующими лицензионные отношения. Пользователь по данному договору вправе использовать комплекс исключительных прав, в том числе, право на товарный знак, знак обслуживания, права на иные объекты исключительных прав [Бородина, 2004].

Так, например, согласно п. 4 ст. 1027 ГК РФ, если не возникает противоречий положениям гл. 54 ГК РФ и существу договора коммерческой концессии, то к данному договору субсидиарно применяются правила ГК РФ о лицензионном договоре.

А.С. Райниковым также отмечается, что коммерческая концессия в настоящее время является самостоятельным институтом гражданского права, который развивался на базе лицензионного договора. Данное обстоятельство обусловило закрепление в ГК РФ правила о возможности субсидиарного применения к договору коммерческой концессии норм, регулирующих лицензионные договоры [Райников, 2009].

Далее коммерческая концессия рассматривается как совокупность общественных отношений, урегулированных нормами гражданского права, возникающих между субъектами в процессе осуществления ими предпринимательской деятельности. Так, коммерческая концессия рассматривается как конкретное гражданское правовое правоотношение. Как правоотношение коммерческая концессия обладает юридическим содержанием: субъекты гражданского правоотношения, субъективные права, юридические обязанности участников.

Как вид правоотношений между субъектами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, когда одна сторона (франчайзер) передает принадлежащее ей право использовать конкретные товарные знаки и/или бренды, а также другие модели ведения определенного бизнеса другой стороне (франчайзи) за плату (роялти), коммерческая концессия рассматривается В.Н. Синельниковой [Синельникова, 2016, с. 68].

Согласно п. 3. Ст. 1027 ГК РФ сторонами по договору коммерческой концессии могут быть хозяйственные субъекты: коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.

По договору коммерческой концессии стороны наделены соответствующими субъективными правами, а также обязаны выполнять корреспондирующие им юридические обязанности. Вопрос о правах и обязанностях по договору коммерческой концессии урегулирован нормами ст. 1027, 1031,1032 и др. ГК РФ.

Коммерческая концессия - гражданско-правовая сделка. В силу включения в ГК РФ гл. 54 отношения коммерческой концессии (франчайзинга) между сторонами могут быть урегулированы путем заключения договора коммерческой концессии.

Согласно теории гражданского права и в силу п. 1 и пп. 1 п. 2 ст. 8 ГК РФ заключение договора коммерческой концессии является основанием для возникновения соответствующего гражданского правоотношения.

ГК РФ содержит определение данного договора. В силу п. 1 ст. 1027 ГК РФ по договору коммерческой концессии «одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау)» [ГК РФ].

Таким образом, в Российской Федерации вплоть до середины 90-х гг. регулирование отношений франчайзинга не было нормативно закреплено. Нормативное закрепление данные отношения получили при принятии части второй Гражданского кодекса Российской Федерации, вступившей в силу 1 марта 1996 года. Глава 54 ГК РФ получила наименование: договор коммерческой концессии.

Вместе с тем понятие «коммерческая концессия» в Российской Федерации не имеет нормативного закрепления. Кроме того, наряду с понятием коммерческая концессия законодательство содержит понятия «концессия», «концессионные соглашения», «договор государственной концессии», которые не синонимами не являются.

Основным отличием между данными понятиями является особый субъектный состав: концессионные отношения в широком смысле слова предполагают в качестве обязательного участника - субъект публичного права, обладающего монопольным правом в отношении какой-либо деятельности или собственности, например, государство. По договору коммерческой концессии в качестве субъектов выступают организации или индивидуальные предприниматели.

Вместе с тем, обе конструкции основываются на общем принципе возникновения отношений: передача монопольных прав другой стороне, разрешающей осуществлять какую-либо деятельность.

В результате проведенного анализа следует согласиться с позиции автором, рассматривающих «коммерческую концессию» с нескольких сторон: способ осуществления предпринимательской деятельности, совокупность общественных отношений, возникающих в сфере предпринимательства, институт российского гражданского права, гражданско-правовую сделку - договор коммерческой концессии.

Глава 2. Правовое регулирования договора коммерческой концессии по российскому законодательству

2.1 Правовая характеристика договора коммерческой концессии. Стороны по договору коммерческой концессии

Пункт 1 ст. 1027 ГК РФ устанавливает определение договора, согласно которому «одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау)» [ГК РФ (часть вторая)].

На международном уровне отсутствуют конвенции, договоры и иные международные правовые акты, регулирующие отношения франчайзинга.

В настоящее время приняты модельные акты и типовые руководства по составлению контрактов, подготовленные различными международными организациями, которые применяются по усмотрению сторон договора (контракта). Одними из таких актом являются, например, Руководство УНИДРУА для мастер-соглашений о франшизе от 1998 г., Модельный закон УНИДРУА «О раскрытии информации о франшизе» от 2002 г., рекомендованный Международной торговой палатой типовой контракт международного франчайзинга от 2000 г., (публикация № 557), а также разработанное ВОИС Руководство по франшизе 1994 г. Поскольку международные конвенции в части регулирования франчайзинга отсутствует, то основным регулятором франчайзинга является национальное законодательство, определяемое в соответствии с коллизионной нормой [Власенко, 2015, с. 84; Иванова, Романовский, 2014, с. 43-46].

Применительно к Российской Федерации в рамках регулирования договора коммерческой концессии к подобным отношениям применяются нормы действующего отечественного гражданского законодательства.

В силу п. «о» ч. 1 ст. 71 Конституции Российской Федерации отношения в сфере гражданского законодательства, законодательства об интеллектуальной собственности находятся в ведении Российской Федерации. Так, согласно ч. 1 ст. 76 Конституции Российской Федерации по вопросам ведения Российской Федерации принимается федеральное законодательство, которое имеет непосредственно действует на территории Российской Федерации.

Соответственно, регулирование всех вопросов, касающихся договора коммерческой концессии, отнесено исключительно к ведению Российской Федерации.

Принятые в субъекте Российской Федерации нормативные правовые акты не могут противоречить федеральным законам [Конституция РФ].

Правовое регулирование договора коммерческой концессии составляет, прежде всего, ГК РФ, где содержится гл. 54 «договор коммерческой концессии». Являясь договором, коммерческая концессия является одним из видов обязательств. В части не урегулированной гл. 54 ГК РФ к договору применяются положения общей части обязательственного права части первой ГК РФ. Наряду с этим согласно п. 4 ст. 1027 ГК РФ на договор субсидиарно распространяются нормы ГК РФ о лицензионном договоре, в случае, если это не противоречит положениям гл. 54 ГК и «существу договора коммерческой концессии» [ГК РФ (часть вторая)].

К аналогичному выводу приходят суды в рамках рассмотрения гражданского дела. Так, например, по иску Сабвэй Раша Франчайзинг компани, ЛЛС к ООО «Венера» и Руденко Е.В. о взыскании денежных средств по договору коммерческой концессии Верховным судом РФ указано, что в силу ст. 1030 ГК, п. 1 и п. 4 ст. 1027 ГК РФ к договору коммерческой концессии применяются правила о возмездном лицензионном договоре [Определение Верховного Суда РФ № 78-КГ16-38].

В результате авторами научных публикаций поднимается вопрос о правовой природе данного договора.

Определяя правовую природу коммерческой концессии П.В. Крашенинниковой, О.А. Рузаковой указывается, что данный договор - это договор комплексный [Бандурина Н.В. и др., 2011].

О комплексном характере договора указывается иными авторами, в том числе, М.И. Брагинским и В.В. Витрянским, Е.А. Сухановым, Г.Е. Авиловым, А.С. Райниковым, Ереминым. С.Ю. Стародумовой.

Г.Е. Авиловым определяется, что правовое регулирование договора тесно взаимосвязано с регулированием отношений в сфере интеллектуальной собственности: в особенности с нормами, устанавливающими правовой режим объектов исключительных прав и регулирующими лицензионные отношения [Баринов Н.А. и др., 1996].

По мнению П.В. Крашенинникова, О.А. Рузаковой в качестве основы договора коммерческой концессии преобладает лицензионный договор о предоставлении исключительного права на товарные знаки и другие объекты исключительных прав.

О лицензионной природе правоотношений договора следует говорить исходя из п. 4 ст. 1027 ГК РФ. К коммерческой концессии субсидиарно могут быть применены нормы о лицензионном договоре.

Кроме того, А.С. Райниковым указывается, что коммерческая концессия входит в группу обязательств, направленных на предоставление во временное пользование объектов гражданских прав, в части передачи во временное пользование объектов исключительных прав [Райников, 2009].

По мнению П.В. Крашенинникова, О.А. Рузаковой такое предоставление объектов является основным признаком договора коммерческой концессии. В результате авторы приходят к выводу, что исключительно данный признак сам по себе не позволяет рассматривать договор с точки зрения вида договора, превращая тем самым в разновидность лицензионного договора либо смешанного договора. В целях разграничения договора коммерческой концессии от лицензионного договора о предоставлении права на использование товарного знака и при определении юридической природы данного договора необходимо использовать также и иные признаки: предоставление комплекса прав на средства индивидуализации, использование договора в предпринимательской деятельности [Бандурина Н.В. и др., 2011].

...