Особенности правового регулирования договора коммерческой концессии

Согласно позиции Е.А. Демичевой несмотря на сходство данных договоров, имеющиеся существенные различия между договором коммерческой концессии и лицензионным договором, не позволяют говорить об их смешении. Так, договор коммерческой концессии предоставляет возможность использования целого комплекса объектов исключительных прав [Демичева, 2013, c. 55].

С.Ю. Стародумовой отмечается, что в данном договоре есть отдельные элементы, характерные для лицензионного договора, а также для договора о совместной деятельности (простого товарищества) и купли-продажи (приобретении необходимой коммерческой и технической документации). Сравнивая договор коммерческой концессии и договор простого товарищества (либо совместной деятельности) С.Ю. Стародумовой, М.Р. Джибабовым выделяется общая черта: возможность внесения в виде вклада (по договору о совместной деятельности) или передачи (по договору коммерческой концессии) нематериальных благ. Если пользователь точно исполнял свои обязанности по договору, то он по договору коммерческой концессии имеет право на перезаключение договора, т. е. на заключение договора на новый срок [Стародумова, Джибабов, 2016, c. 71-84].

На некую схожесть с договором о совместной деятельности указывается, в том числе, Г.Е. Авиловым. Для коммерческой концессии свойственно взаимодействие сторон в процессе его исполнения, поскольку итоговые интересы участников во многом, как правило, совпадают. Автором делается вывод, что договор в некотором смысле это разновидность совместной деятельности сторон. Но он не может рассматриваться в контексте данного договора: характер взаимодействия и сотрудничества участников, его значение не совпадают в данных договорах. Так, если по договору о совместной деятельности данное сотрудничество «имеет определяющее значение, то в коммерческой концессии оно является одним из элементов». Сотрудничество между сторонами носит неравноправный характер, потому что пользователь находится в зависимых, а не в партнерских отношениях с правообладателем [Баринов Н.А. и др., 1996].

Ереминым отмечается, что, несмотря на его комплексный характер и многокомпонентность договора, коммерческая концессия смешанным договором не является [Еремин, 2015, с. 89].

Как указывает В.В. Витрянский, «отсутствие среди норм о договоре коммерческой концессии специальных правил не может служить причиной применения к нему положений, регламентирующих другие договорные обязательства (исключение составляют лишь нормы о лицензионных соглашениях). В этом случае применению подлежат лишь общие нормы об обязательствах и договорах» [Брагинский, Витрянский, 2002].

В подтверждение данной позиции стоит отметить, что в ГК РФ отсутствуют положения, устанавливающие необходимость применения к договору коммерческой концессии норм, регулирующих отдельные виды договоров. Исключение составляют только положения о применении норм о лицензионном договоре и только «если это не противоречит положениям настоящей главы и существу договора коммерческой концессии» [ГК РФ].

Еще одним из важных элементов договора коммерческой концессии - цель.

Е.В. Гелашвили отмечает, что цель договора - это содействие в продвижении на рынке товаров, а также работ и услуг [Гелашвили, 2007].

Отдельными авторами выделяется цель договора, как с экономической точки зрения, так и с юридической. Экономической целью договора коммерческой концессии является: оптимизация развития бизнеса правообладателя, снижение предпринимательского риска пользователя.

Юридическая цель договора: правообладателем своему контрагенту (пользователю) предоставляется право по использованию комплекса прав. При этом законодателем приводится примерный перечень данных прав, указанный в тексте ст. 1027 ГК РФ: право на товарный знак, знак обслуживания, права на другие объекты исключительных прав (право на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау) [Баринов Н.А. и др., 2014].

Ереминым указывается, что в результате анализа ст.ст. 1027, 1030, 1031, 1032 ГК РФ, можно прийти к выводу о том, что целью заключения сторонами данного договора является необходимость в улучшении экономических показателей правообладателя, путем выплат по договору, продажи товаров пользователю.

Автором выделяется еще одна цель заключения договора коммерческой концессии, характерная для правообладателя - расширение сбытовой сети с точки зрения деловой репутации. Так, компании, обладающие развитой сетью, пользуются повышенным доверием со стороны покупателей. В соответствии со ст. 1032 ГК РФ, пользователь обязан информировать клиентов об использовании прав, предоставленных им по договору коммерческой концессии от пользователя, да и сами правообладатели редко скрывают информацию о своей сети [Еремин, 2015, c. 30-32].

По мнению А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого, договор коммерческой концессии способствует, в том числе, продвижению на рынке производимых и (или) продаваемых правообладателем товаров, а также работ и услуг. Подобная цель договора вытекает из положений п. 2 ст. 1027 ГК РФ, ст. 1030, п. 2 ст. 1031, ст. 1032 ГК РФ. Пользователь, как правило, является продавцом или производителем данных объектов.

Соответственно, по мнению авторов, данный договор направлен на обслуживание, развитие торговли, процесса производства, а также оказания услуг. С одной стороны, пользователь, вместе с исключительными правами, индивидуализирующими организацию, получает, в том числе, товары, навыки и опыт правообладателя. С другой стороны, деятельность правообладателя при заключении соглашения способствует расширению своих рынков сбыта, а также позволяет в дальнейшем через пользователя продавать новые партии товаров [Сергеев, Толстой. 2005].

Договор коммерческой концессии является, прежде всего, консенсуальным, возмездным, двусторонне обязывающим.

Отдельными авторами также отмечается, что он является каузальным, двусторонним, срочным (бессрочным). [Сергеев, Толстой. 2005, Суханов, 2011, с. 625].

Договор коммерческой концессии - консенсуальный. В силу п. 1 ст. 1027 ГК РФ «одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить» пользователю право по использованию комплекса прав на объекты интеллектуальной деятельности. Договор заключен, а права и обязанности сторон возникли в момент, когда участники достигли согласия по всем существенным условиям договора [Суханов, 2011, с. 625].

О консенсуальности договора коммерческой концессии отмечается в материалах судебной практики. Судом указывается, что договор коммерческой концессии «считается заключенным по достижении сторонами соглашения по всем его существенным условиям» [Постановление № 15АП-3447/2013].

Договор коммерческой концессии - двусторонний, поскольку для его заключения необходимо наличие двух встречных волеизъявлений контрагентов [Сергеев, Толстой, 2005].

В теории гражданского права дискуссионным является вопрос о критериях разделения сделок на двусторонние и многосторонние. Так, с одной стороны, данным критерием является число сторон в сделке (если более двух сторон, то сделка многосторонняя), однако, с другой стороны - количество необходимых и достаточных для возникновения многосторонней сделки воль и волеизъявлений сторон договора.

По мнению В.С. Толстого, основой деления является не количество, а характер волеизъявлений сторон [Сергеев, Толстой, 2005].

По мнению Т.В. Ламма, «в двусторонней сделке согласованные волеизъявления контрагентов выражаются во встречной, противоположной их направленности. В многосторонней сделке - в их параллельной направленности. Поэтому в двусторонней сделке наблюдается наличие противоположно направленных целей сторон, их столкновение, в многосторонней сделке - единство общей цели участников» [Ламм, 2002].

В силу п. 1 ст. 1027 ГК РФ договор коммерческой концессии заключается между двумя сторонами: правообладателем и пользователем.

Правообладатель - это лицо, которому принадлежат исключительные права, которые он разрешает пользователю использовать в рамках осуществления предпринимательской деятельности [Сергеев, Толстой. c. 730].

Вместе с тем, установление факта, что на момент заключения договора коммерческой концессии сторона по данному договору не является обладателем исключительного права на коммерческое обозначение (товарный знак, знак обслуживания), не означает, что такой договор будет считаться незаключенным. К такому выводу пришел арбитражный суд при рассмотрении и разрешении искового заявления по делу № А53-28076/2012.

Данное утверждение применимо в частности по отношению к объектам, права на которые подлежат государственной регистрации в Роспатенте (например, товарный знак, знак обслуживания).

Так, между сторонами был заключен договор коммерческой концессии. Согласно условиям данного договора лицензиар (правообладатель) на возмездной основе передает лицензиату (пользователю) исключительное право на использование интеллектуальной собственности, в том числе товарного знака, в объеме, определенном в соответствии с данным договором.

В качестве правообладателя передаваемого товарного знака лицензиар (правообладатель) был зарегистрирован в государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания РФ уже после заключения договора коммерческой концессии. На дату заключения договора коммерческой концессии данное лицо не обладало исключительным правом на товарный знак.

Соответственно, согласно позиции суда, поскольку заключенный договор является консенсуальным, он «считается заключенным по достижении сторонами соглашения по всем его существенным условиям. Закон не связывает момент заключения договора с наличием у передающей его стороны комплекса исключительных прав: из содержания п. п. 1,2 ст. 1027 ГК РФ следует, что их использование составляет предмет договора. Этот предмет согласован сторонами спорного договора должным образом. Фактическое/действительное наличие либо отсутствие у ответчика права на товарный знак в момент заключения договора коммерческой концессии относится к сфере исполнения такого договора, а не к моменту его заключения».

Подобная логика использована в п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 № 73: «в случае неисполнения обязательства по передаче вещи в аренду (в том числе в связи с тем, что вещь, являвшаяся предметом такого договора аренды, не была создана арендодателем или приобретена им у третьего лица), арендодатель обязан возместить арендатору убытки, причиненные нарушением договора» [Постановление Пленума ВАС РФ № 73].

В результате судом делается вывод, что в спорной ситуации отсутствуют основания для признания договора незаключенным [Постановление № 15АП-3447/2013].

Вместе с тем, в настоящее время в судебной практике встречается кардинально иная позиция: поскольку сторона по договору, которая на момент заключения договора не обладала исключительным правом на товарный знак в силу отсутствия его государственной регистрации, доказательств оказания услуг не представила, то она не имела законных оснований для получения и удержания перечисленной ему пользователем суммы. Соответственно, на момент заключения договора его условия сторонами согласованы не были, договор коммерческой концессии является незаключенным в части предоставления предпринимателю права на использование товарного знака по свидетельству Российской Федерации [Постановление № А41-4910/2016].

Пользователем по договору коммерческой концессии является лицо, использующее переданные правообладателем исключительные права.

А.П. Сергеевым, Ю.К. Толстым отмечается, что по сравнению с правообладателем пользователь - более слабая сторона данного договора, как правило, «менее профессионален» в той отрасли бизнеса, где заключается договор коммерческой концессии. В результате чего в интересах пользователя ст. 1033-1035 ГК РФ и др. предусматриваются некоторые ограничения свободы действий правообладателя, как при заключении, так и в процессе исполнения договора [Сергеев, Толстой, 2005].

Согласно п. 3 ст. 1027 ГК РФ сторонами по договору могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.

В силу п. 1 ст. 50 ГК РФ коммерческими организациями являются юридические лица, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности. К коммерческим организациям применяются положения гл. 4 части первой ГК РФ, в части регулирования общих положений о юридических лицах и положений о коммерческих организациях.

Согласно требованиям п. 1 ст. 23 ГК РФ гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента его государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

В силу положений п. 3 ст. 1027 ГК РФ к индивидуальным предпринимателям применяются положения ГК РФ, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями.

В соответствии с п. 4 ст. 23 ГК РФ гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица с нарушением требований п. 1, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила ГК РФ об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности [Апелляционное определение от 30.08.2016 г. по делу № 33-30702].

К аналогичному выводу приходит В.Н. Ивакин, указывая, что к отношениям между участниками применимы специальные правила ГК об обязательствах при осуществлении ими предпринимательской деятельности [Ивакин, 2016, с. 89]

Как правообладатель, так и пользователь должны быть надлежащим образом легитимированы как обладатели этих прав, являясь предпринимателями (п. 3 ст. 1027 ГК РФ). На момент заключения договора правообладатель и пользователь должны быть официально зарегистрированы в качестве предпринимателя.

Авторами справедливо отмечается, что сторонами по договору коммерческой концессии не могут быть физические лица, не зарегистрированные в качестве индивидуального предпринимателя, а также некоммерческие организации и государство (государственные и муниципальные образования) [Сергеев, Толстой, 2005].

При рассмотрении и разрешении гражданско-правового иска судом делается вывод, что исходя из субъектного состава, заключение договора коммерческой концессии между сторонами, где в качестве одной из сторон выступает физическое лицо, не являющееся индивидуальным предпринимателем, в силу закона не возможно [Апелляционное определение от 02.06.2015 по делу № 33-18036/2015].

Договор коммерческой концессии является двусторонне обязывающим, поскольку стороны принимают на себя взаимные обязательства по отношению друг к другу. Как указывает И.Б. Новицкий, обязанности сторон, возникающие из такого договора, «являются одинаково существенными и эквивалентными» [Новицкий, 2006, c. 155] Так, например, обязанности правообладателя предоставить право по использованию прав соответствует обязанность пользователя выплатить правообладателю установленную договором цену (вознаграждение). С обязанностью по инструктажу пользователя, лежащей на правообладателе, соответствует обязанность пользователя следовать данным инструкциям и руководству.

Договор коммерческой концессии - возмездный. Возмездный характер означает, что пользователь обязуется уплатить правообладателю предусмотренное договором вознаграждение. Соответственно, уплативший установленную в договоре цену за право использовать исключительные права правообладателя, вправе требовать предоставить ему эти права согласно условиям заключенного договора [Брагинский, Витрянский, 2002].

Обязанность по выплате вознаграждения предусмотрена ст. 1030 ГК РФ. Форма вознаграждения: фиксированный разовый и (или) периодические платежи, отчисления от выручки, наценка на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи. Конкретная форма платежей предусматривается договором, перечень является открытым. Возможна также иная форма оплаты, предусмотренная договором.

Так, например, при рассмотрении иска о взыскании задолженности по договору коммерческой концессии судом установлено, что по договору коммерческой концессии, согласно п. 11.1.1, д пользователь принял на себя обязательство ежемесячно, не позднее 10 числа месяца, следующего за оплачиваемым, но в любом случае одновременно с перечислением периодических платежей, перечислять правообладателю денежные средства в размере, устанавливаемом правообладателем, но не более 4% без учета НДС от выручки каждого ресторана пользователя за каждый календарный месяц. Кроме того, в силу п. 16.4.1 данного договора, начиная с даты открытия каждого ресторана, пользователь обязуется ежемесячно уплачивать правообладателю периодические платежи в сумме 6% от выручки данного ресторана. В соответствии с пунктами 7.3.1 и 7.6.6 договора, а также п. 5 Соглашения о замене стороны в договоре коммерческой концессии ответчик также принял на себя обязательство оплатить расходы истца по обучению рядового состава ресторана (расходы команды открытия) в полном объеме, а также оплатить вознаграждение за предоставление «Команды открытия» в размере 20% от общей суммы «Расходов команды открытия» [Постановление № С01-179/2014].

А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой выделяют следующую характеристику - каузальный характер договора коммерческой концессии. Каузальность договора заключается в том, что из его содержания можно сделать вывод об основании (каузе) сделки, т.е. о типичной правовой цели, ради которой правообладатель и пользователь заключают договор коммерческой концессии [Сергеев, Толстой, 2005].

В данном случае данная цель заключается в приобретении право осуществлять предпринимательскую деятельность, используя исключительные права, принадлежащие иному лицу (для пользователя). Кроме того, правообладатель получает право требовать соразмерное вознаграждение, а также осуществление контрагентом предусмотренной договором предпринимательской деятельности (для правообладателя) [Брагинский, Витрянский, 2002].

Договор коммерческой концессии может быть как срочным, так и без указания срока действия, поскольку соответствии с п. 1 ст. 1027 ГК РФ право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав правообладателем предоставляется «за вознаграждение на срок или без указания срока».

Авторами отмечается, что срочной считается сделка, которая позволяет установить тот период времени, в течение которого она должна быть исполнена. Соответственно не позволяющая определить данный период сделка является бессрочной. Исходя из этого, можно сделать вывод о том, что бессрочный договор коммерческой концессии - это такой договор, в котором не указан период его действия [Райников, 2009].

Подробнее о сроке действия договора коммерческой концессии рассматривается в иных параграфах настоящего исследования.

Таким образом, правовое регулирование всех вопросов, касающихся коммерческой концессии относится к исключительному ведению Российской Федерации. Правовую основу договора составляет гражданский кодекс Российской Федерации: гл. 54 «договор коммерческой концессии», в части не урегулированной гл. 54 ГК РФ к договору применяются положения общей части обязательственного права части первой ГК РФ. Кроме того, к договору субсидиарно применяются правила раздела VII ГК РФ о лицензионном договоре, в случае, если это не противоречит положениям гл. 54 ГК и существу данного договора.

В результате в теории делается вывод о договоре коммерческой концессии как об особом виде договора, имеющем комплексный характер. С одной стороны, договор входит в сферу обязательственного права, являясь наряду с куплей-продажей, арендой, одним из самостоятельных видом обязательств. С другой стороны договору тяготеет к лицензионным договорам. Кроме того, в данном договоре есть отдельные элементы, характерные для договора о совместной деятельности (простого товарищества). Данные выводы подтверждаются материалами судебной практики.

Несмотря на его комплексный характер, коммерческая концессия смешанным договором не является. К договору не применяются положения, регулирующие иные договорные обязательства. Применению подлежат лишь общие нормы об обязательствах и договорах.

Целью договора коммерческой концессии является, прежде всего, содействие в продвижении на рынке определенного рода товара (работ, услуг), оптимизация развития бизнеса правообладателя, снижение предпринимательского риска пользователя. Договор направлен на то, чтобы обслуживать процесс производства, торговли или оказания услуг.

Договор коммерческой концессии заключается между двумя сторонами: правообладателем и пользователем.

Правообладателем является лицо, которому принадлежат исключительные права, которые он разрешает использовать в рамках осуществления предпринимательской деятельности.

Как правообладатель, так и пользователь должны быть надлежащим образом легитимированы как обладатели этих прав. На момент заключения договора правообладатель и пользователь должны быть официально зарегистрированы в качестве предпринимателей.

2.2 Существенные условия по договору коммерческой концессии. Срок договора коммерческой концессии

Для дальнейшей характеристики договора коммерческой концессии необходимо, прежде всего, определить его существенные условия. Существенными являются условия, обязательные для данного вида договоров.

В силу п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Соответственно, без достижения сторонами согласия по данным условиям либо при их отсутствии договор будет считаться незаключенным.

К тождественному выводу приходит В.А. Мальцев, указывая, что существенные условия представляют собой необходимые (обязательные) условия, которые закреплены ГК РФ и достижение договорённости по которым достаточно для заключения договора. Если в договоре отсутствуют положения о существенных условиях договора, то такой договор не будет иметь юридических последствий, за исключением правовых последствий, связанных с его незаключенностью, несмотря на то, что он был подписан сторонами [Мальцев, 2015, c. 72].

Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ существенными, в любом случае, являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных нормативных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Отграничить существенные от иных условий (обычных и случайных) условия договора можно путём анализа текста ст. 1027 ГК РФ. Существенные условия договора формулируются как императивные, обязательные требования к договору. Также в статье могут содержаться диспозитивные положения, которые предоставляют право сторонам включить соответствующее условие в договор или не включать его. Если указанное в статье условие можно не включать в договор, то оно не будет являться существенным условием договора [Мальцев, 2015, c. 72].

В литературе отсутствует единая позиция о существенных условиях договора коммерческой концессии.

В.А. Мальцевым отмечается, что исходя из анализа норм ст. 1027 и 432 ГК РФ к существенным условиям относятся:

1) условие о предмете договора - предоставлении права использования комплекса исключительных прав (в этот комплекс обязательно входят товарный знак и знак обслуживания);

2) условие об определённом объёме использования исключительных прав;

3) условие о вознаграждении по договору [Мальцев, 2015, c. 72].

Согласно материалам, подготовленными специалистами СПС «КонсультантПлюс», существенным условием договора коммерческой концессии, кроме его предмета, является условие об определенном объёме использования исключительных прав. В силу п. 2 ст. 1027 ГК РФ существенным является «объем передаваемых прав» [СПС Консультант плюс].

Так, согласно п. 2 ст. 1027 ГК РФ «договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования)» [ГК РФ].

По отношению к цене - существенным условием является, в частности, условие о размере вознаграждения (п. 1 ст. 1027 ГК РФ), о форме выплаты вознаграждения (ст. 1030 ГК РФ) [СПС Консультант плюс].

По мнению Г.Е. Лаптева в качестве существенных условий выступают - условия о предмете и цене [Лаптев, 2014. c. 31].

О.Г. Городов указывает на предмет и цену (право правообладателя на вознаграждение) как на существенные условия по договору. Авторами отмечается, что цена, также как и предмет являются сложно определяемыми элементами данного соглашения [Беликова и др., 2015].

Отдельными авторами в качестве существенного условия рассматривается определение перечня товаров с указанием их цен и количества, которые пользователь обязан приобретать у правообладателя в течение срока действия договора [Борисов и др., 2014].

Представляется, что в данном случае авторами сделана попытка определить содержание условия о цене как существенном условии, дана его конкретизация.

Таким образом, в теории, бесспорно, определены два существенных условия договора коммерческой концессии: предмет и цена.

Предмет договора коммерческой концессии как существенное условие. В качестве предмета договора выступает комплекс исключительных прав, поскольку в силу п. 1 ст. 1027 ГК РФ правообладатель предоставляет право использования непосредственно «комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав» [ГК РФ].

По мнению О.А. Городова, предмет договора коммерческой концессии - право использовать «совокупность исключительных прав в сочетании с ноу-хау, деловой репутацией и коммерческим опытом, принадлежащих на момент заключения договора правообладателю» [Беликова и др., 2015].

Автором указывается, что в силу содержания ст. 1027 ГК РФ предметом договора будет являться комплекс исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним объекты, а не отдельное исключительное право как отдельный объект. Именно данная особенность отличает данный договор от сходных, родственных ему договоров, в том числе лицензионного, предусматривающего передачу права на использование лишь определенных объектов [Баринов и др., 2014].

В результате анализа п. 1 ст. 1027 ГК РФ можно придти к выводу, что в качестве предмета договора могут быть следующие группы прав:

комплекс исключительных прав (право на товарный знак, знак обслуживания и т.д.)

права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав (права на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау)).

Определяя предмет договора Е.А. Кондратьева выделила несколько групп объектов, составляющих его предмет:

1) объект интеллектуальной собственности, в частности, товарный знак, знак обслуживания, а также иные, предусмотренные данным договором объекты (коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау) и др.);

2) некоторые особые нематериальные блага, в частности, это деловая репутация, а также коммерческий опыт правообладателя [Кондратьева, 2015].

Предметом по договору, прежде всего, является исключительные права на товарный знак, знак обслуживания.

В силу п. 1 ст. 1477 ГК РФ товарный знак представляет собой обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей. Исключительное право на товарный знак удостоверяется свидетельством о регистрации товарного знака.

Знак обслуживания, согласно п. 2 ст. 1477 ГК РФ в отличие от товарного знака, служит для индивидуализации выполняемых юридическими лицами либо индивидуальными предпринимателями работ или оказываемых ими услуг.

Положения гражданского законодательства о товарных знаках применяются соответственно и к знакам обслуживания.

Авторами отмечается, что передача права пользования товарным знаком и знаком обслуживания относится к существенным условиям. Кроме того, без предоставления данных прав договор не будет считаться договором коммерческой концессии [Синельникова, ч.2, 2016, с. 18].

Об исключительном праве на товарный знак, на знак обслуживания, являющемся обязательным условием договора коммерческой концессии, указывается и в материалах судебной практики. Так, судами указывается, что обязательным условием для правовой квалификации договора как договора коммерческой концессии, его неотъемлемым признаком является предоставление права использования товарным знаком, знаком обслуживания. При отсутствии в заключенном договоре таких положений нет оснований для признания договора договором коммерческой концессии [Определение Верховного Суда РФ № 305-ЭС15-9511, Определение Верховного Суда РФ № 304-ЭС15-5828, Решение АС Новосибирской области № 334/2015-175375(4)].

Так, по иску ООО «Айкюдеми» к ООО «Студия передовых технологий» о взыскании задолженности по договору, судом при оценке предмета договора коммерческой концессии, указывалось, что в перечне объектов, передаваемых по данному договору, отсутствует право на использование товарного знака или знака обслуживания. Соответственно, спорный договор не обладает признаками коммерческой концессии [Определение Верховного суда РФ № 304-ЭС15-5828, Решение АС Новосибирской области № 334/2015-175375(4)].

По договору коммерческой концессии могут быть предоставлены права использования иных предусмотренных договором объектов интеллектуальных прав - коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау) [Баринов и др., 2014].

В силу положений ГК РФ коммерческое обозначение представляет собой обозначение, не являющиеся фирменным наименованием, но которое может использоваться субъектами для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий.

По мнению Кокорина А.С., коммерческое обозначение обязательным элементом или объектом не является. В силу п.3 ст.1037 ГК РФ данный договор прекращается в случае прекращения принадлежащего права правообладателя на коммерческое обозначение, если оно было предоставлено в комплексе исключительных прав по договору коммерческой концессии и не было заменено новым аналогичным правом [Кокорин, 2009. c.115].

Данная позиция автора поддерживается и иными авторами научных публикаций.

Так, не предоставление права использовать в предпринимательской деятельности коммерческого обозначения наряду с иными объектами исключительных прав, не делает договор коммерческой концессии незаключенным [Баринов и др., 2014].

Кроме того, согласно ст. 1538 ГК РФ коммерческое обозначение не подлежит обязательному включению в учредительные документы и в единый государственный реестр юридических лиц.

В связи с тем, что предмет договора коммерческой концессии является сложным, в теории гражданского права В.В. Витрянским предлагается выделить следующие его элементы: обязательные и факультативные элементы [Брагинский, Витрянский, 2002].

По мнению О.А. Городова, в качестве обязательных элементов выступает именно право на использование товарного знака или знака обслуживания.

Факультативными элементами, входящими в состав предмета, по смыслу п. 2 ст. 1027 ГК РФ, являются: деловая репутация, коммерческий опыт, а также исключительные права имущественного характера. Наличие таких прав в сочетании с исключительным правом на товарный знак превысит минимальный объем требуемого комплекса исключительных прав [К.М. Беликова и др., 2015].

По мнению Е.А. Кондратьевой, обязательным объектом, составляющим его предмет, является товарный знак или знак обслуживания, факультативным - правомочия использования других объектов исключительных прав (коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау) [Кондратьева, 2015].

В силу сравнения п. 1 и п. 2 ст. 1027 ГК РФ дискуссионным является вопрос о том, входит ли в предмет договора передача деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя.

Как указывается В.Н. Синельниковой деловая репутация является важнейшей составляющей предмета договора коммерческой концессии, занимая особое положение наряду с иными объектами исключительных прав. Так, правообладатель, вступая в договорные правоотношения с пользователем, предполагает, что последний не причинит ей вреда, сохранит на уровне, достигнутом правообладателем [Синельникова, 2016б, с. 19].

Коммерческий опыт указывается в ГК РФ как объект гражданских прав, в том числе в рамках договора коммерческой концессии. Однако его определение не формулируется, а содержание не раскрывается нормами действующего гражданского законодательства. В результате автором сформулировано определение коммерческого опыта, под которым предлагается понимать «неохраняемую информацию, представляющую собой, как правило, сведения технического характера об элементах единой технологии, разработанной и апробированной правообладателем, а изготовленные на ее основе товары, выполненные работы, оказанные услуги получили одобрение и приобрели популярность среди потребителей». Данный вывод подтверждается положениями ст. 1031 ГК РФ [Синельникова, 2016б, с. 19].

Деловая репутация, а также коммерческий опыт являются одним из видов нематериальных благ, характеризуется непосредственной связью с личностью [Синельникова, 2016б, с. 20].

Согласно п. 1 ст. ст. 1027 ГК РФ деловая репутация и коммерческий опыт в предмет договора коммерческой концессии не входит. Вместе с тем, п. 2 ст. 1027 ГК РФ, предусматривающий использование деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя и необходимости в установлении объема его использования, сформулировано императивно.

В теории авторами также отмечается, что по данному договору передается, в том числе, возможность использовать деловую репутацию правообладателя и его коммерческий опыт. Законодатель предусматривает, что договором должен быть определен минимальный или (и) максимальный объем такого использования. Необходимость оговаривать в тексте договора объем использования прав сформулирована императивно [Баринов и др., 2014].

Вместе с тем, по мнению авторов, деловая репутация относится к числу личных неимущественных прав, поэтому является неотчуждаемой и не может быть самостоятельным предметом договора коммерческой концессии [Баринов и др., 2014].

Н. А. Темникова А. А. Юрицин отмечают, что согласно ч. 2 ст. 1027 ГК РФ использование коммерческого опыта и деловой репутации является объектом по исследуемому договору. Однако, они используются без их передачи по договору (положения о деловой репутации и коммерческом опыте не содержатся в п. 1 ст. 1027 ГК РФ). Деловая репутация, коммерческий опыт используются пользователем автоматически без какой-либо передачи. Закон дает указание на объем их использования, в том числе без нанесения ущерба. Коммерческий опыт может не являться секретом производства, в таком случае, он не может быть передан в натуре. Вместе с тем, данными знаниями и опытом можно поделиться посредством консультаций, обучения [Темникова, Юрицин, 2015, с. 23].

Передача коммерческого опыта, как правило, осуществляется в форме обучения (проведения семинаров, тренингов и др.) и посредством разработки и передачи руководства по ведению бизнеса.

В результате в литературе условие об объеме использования комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта справедливо рассматривается как существенное условие договора коммерческой концессии. К данному выводу приходит, в том числе, В.А. Мальцев. [Мальцев, 2015, с. 72].

Автором указывается, что в качестве существенного условия рассматривается не само коммерческое обозначение, деловая репутация. Обязательным является определение непосредственно объёма использования данных объектов. Данное условие является существенным исходя из анализа п. 2 ст. 1027 ГК РФ. Необходимость указания в договоре объема использования данных прав, сформулировано в данной норме императивно. Такое указание может выражаться в трёх формах: указание на минимальный объём использования; указание на максимальный объём использования; указание на минимальный и максимальный объём использования. [Мальцев, 2015, с. 73].

На практике, данное положение прописывается в договоре как установление единицы исчисления объёма (как правило, это размер выручки), а также установление срока или периода. В договоре указываются последствия не достижения в оговоренные сроки минимального объёма или превышения максимального объёма за определённый срок. В этом случае пользователь будет обязан оплатить штраф правообладателю или у правообладателя появляется право расторгнуть договор. Положения об объёме использования исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта преследуют две важных цели: установление минимального объёма необходимо для мотивации пользователя добросовестно исполнять свои обязанности по договору. Правообладатель заинтересован в надёжном партнёре по ведению бизнеса; максимальный объём устанавливается для возможности контроля пользователя со стороны правообладателя [Мальцев, 2015, с. 72].

Раскрывая предмет в договоре необходимо его предельно конкретизировать, указать непосредственный объем, в котором дозволено использовать комплекс прав и сопутствующие ему элементы (в частности, территории использования, сфера предпринимательской деятельности, в которой предполагается использование прав, согласно п. 2 ст. 1027 ГК РФ).

Указывается на объем использования комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя как на существенное условие договора коммерческой концессии, в том числе, и материалами судебной практики. Так, например, судами отмечается, что существенным условием данного договора выступает, в том числе, условие об объеме передаваемых прав - комплекс исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг) (п. 2 ст. 1027 ГК РФ) [постановление ФАС от 11.06.2014 по делу № А33-2466/2012].

В.А. Мальцевым также отмечается, что поскольку товарные знаки, знаки обслуживания в России подлежат регистрации, в договоре должны содержаться сведения об их регистрации, что может выражаться в таблице или в приложении к договору [Мальцев, 2015, с. 74].

В результате в практике поднимается вопрос о возможности заключения договора коммерческой концессии в случае, когда на момент его подписания право на товарный знак правообладателем не зарегистрировано в Роспатенте. У правообладателя отсутствует соответствующее свидетельство государственной регистрации товарного знака, знака обслуживания.

Ранее суды пришли к выводу, что договор коммерческой концессии является консенсуальным, он «считается заключенным по достижении сторонами соглашения по всем его существенным условиям. Закон не связывает момент заключения договора с наличием у передающей его стороны комплекса исключительных прав: из содержания п. п. 1,2 ст. 1027 ГК РФ следует, что их использование составляет предмет договора. Этот предмет согласован сторонами спорного договора должным образом. Фактическое/действительное наличие либо отсутствие у ответчика права на товарный знак в момент заключения договора коммерческой концессии относится к сфере исполнения такого договора, а не к моменту его заключения» [Постановление № 15АП-3447/2013].

В результате внесения изменений в п. 2 ст. 1028 ГК РФ позиция суда по данному вопросу существенно не изменилась.

Так, судами устанавливается, что положения ст.ст. 1234 и 1235 ГК РФ не запрещают предоставление исключительного права на средство индивидуализации, не существующее на момент заключения договора. С учетом положений п. 4 ст. 1234 и ст. 1235 ГК РФ исключительное право на такое средство индивидуализации предоставляется в момент определенный в договоре, но не ранее момента возникновения такого права [Постановления от 21.03.2017 г. по делу № А63-2528/2016, от 14.02.2017 г. по делу № А32-36883/2015].

Таким образом, договор коммерческой концессии может быть заключен в отношении товарного знака, исключительные права на который предоставляются по данному договору, не зарегистрированного правообладателем на момент его подписания. Исключительные права на данное средство индивидуализации по данному договору возникнут после государственной регистрации такого средства индивидуализации в Роспатенте.

Если объект интеллектуальных прав не подлежит регистрации, то в договоре должно содержаться его подробное описание.

Цена договора коммерческой концессии. По мнению С. Крупко, условие об уплате цены характерно для любого возмездного договора и для большинства договорных обязательств относится к существенным условиям [Крупко, 2014].

По данному договору цена наряду с предметом является существенным условием.

По мнению О.А. Городова, в данном случае происходит оценка стоимости предоставляемого комплекса исключительных прав, которая зависит от множества факторов: например, «затраты правообладателя на получение правовой охраны объекта интеллектуальной собственности; затраты на разработку товарного знака, изобретения, промышленного образца и др.; затраты на рекламу объекта интеллектуальной собственности; срок действия охранного документа на момент заключения договора; стоимость страхования объекта интеллектуальной собственности; уровень правовой охраны объектов промышленной собственности (блок патентов, семейство аналогов, одиночный патент на базовое решение, одиночный патент на развивающее или второстепенное решение и т.п.)» [Беликова и др., 2015].

Согласно ст. 1030 ГК РФ, законодатель характеризует данное существенное условие через указание на термин «вознаграждение». Данная статья устанавливает формы, в которых может быть выплачено данное вознаграждение: фиксированные разовых и (или) периодические платежи, отчисления от выручки, наценка на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи. Представляется возможным выплачивать вознаграждение правообладателю в иной форме, предусмотренной договором. Перечень установлен открытым.

Фиксированный разовый платеж. Данный вид платежа представляет собой некий взнос, который позволяет пользователю стать частью сети правообладателя. Как правило, правообладателем заранее определен размер этого взноса, который складывается из первоначальных необходимых затрат на пользователя. Например, помощь в организации бизнеса, обучение персонала, и т.д.;

Фиксированные периодические платежи. В данном случае платеж устанавливается в тех видах предпринимательской деятельности, для которых характерно колебание выручки или где сложно её высчитать. Размер зависит от различных показателей: используемого в предпринимательской деятельности имущества, количества клиентов или покупателей и т.д.;

Фиксированные отчисления от выручки пользователя. Величина процента зависит от финансовых результатов за определённый период, установленный в договоре [Мальцев, 2015, c. 73-74].

Наценка на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем пользователю на исключительной основе для перепродажи. Наценка позволяет правообладателю получать фиксированный доход с каждого проданного пользователем товара.

Поскольку законом разрешается использовать иную форму, предусмотренную в договоре, то из этого вытекает возможность использовать различные комбинированные методы оплаты.

Выбор способа оплаты в каждом конкретном договоре определяется видом предпринимательской деятельности, в которой будет работать пользователь и различными экономическими факторами. Как правило, при заключении договора платится единовременный разовый платёж и после этого периодический платёж.

Нарушения условий о выплате вознаграждения являются одними из самых распространённых в судебной практике. Так, согласно решению суда истец (правообладатель) обратился в суд с требованием взыскать с ответчика (пользователя) задолженность по договору коммерческой концессии. Истец обосновал свои требования, ссылаясь на условия договора коммерческой концессии, в том числе положения о сумме иска и положения об основаниях для расторжения договора. Истцом было направлено требование к ответчику о подтверждении выплаты задолженности, но ответ получен не был. Суд согласился с требованиями истца и постановил взыскать с ответчика сумму задолженности по договору [Решение АС города Москвы от 29.01.2015 г. по делу № А40-187335/14].

О.А. Городовым отмечается, что выплата первоначального вознаграждения - это наиболее распространенная форма оплаты. Так, пользователь, как правило, выплачивает правообладателю «роялти» в течение всего срока действия договора, которые определяются как процент от продаж или надбавка к оптовой цене [Беликова и др., 2015. 656].

Срок договора коммерческой концессии. Одним из проблемных является вопрос о сроке коммерческой концессии как о существенном условии договора.

В силу п. 1 ст. 1027 ГК РФ договор коммерческой концессии может заключаться как на определенный срок, так и без оказания срока его действия. В результате в теории указывается, что данный договор может являться как срочным, так и бессрочным.

В юридической литературе высказываются различные точки зрения на принадлежность данного элемента договора к существенным условиям последнего.

И.В. Никифоров, равно как и А.А. Иванов, О.А. Городов считают, что срок не относится к числу существенных условий договора коммерческой концессии [Сергеев, 2009, c. 739; Беликова и др., 2015, 656 с.].

В. А. Мальцевым также отмечается, что исходя из смысла ст. 1027 ГК РФ к существенным условиям договора коммерческой концессии не относятся условия о сроке предоставления права использовать комплекс исключительных прав. Если нет указания о сроке действия договора, то он прекращается на основаниях, предусмотренных ст. 1037 ГК РФ [Мальцев, 2015, c. 72].

Вместе с тем, В.В. Витрянский отмечает, что условие о сроке действия договора может являться существенным, в силу необходимости для договоров данного типа заключать договор на определенный [Брагинский. Витрянский, 2002].

Кроме того, справедливой является позиция отдельных авторов, в том числе. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого, а также Еремина, Г.А. Лаптева, указывающих на необходимость заключать договор коммерческой концессии на определенный срок.

Данными авторами справедливо отмечается, что предметом по договору являются нематериальные права. В силу особой охраны, срок действия данных прав, как правило, ограничен сроком действия выдаваемых на них документов (свидетельства о регистрации товарного знака) [Сергеев, Толстой, 2002,Еремин, 2015, с. 15-20, Лаптев, 2014].

Так, согласно п. 1 ст. 1230 ГК РФ исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации действуют в течение определенного срока, за исключением определенных ГК РФ случаев.

Например, в соответствии с п. 1 ст. 1491 ГК РФ исключительное право на товарный знак действует в течение десяти лет с даты подачи заявки на государственную регистрацию товарного знака в Роспатенте.

Соответственно, истечение срока действия данных документов, до истечения срока действия самого договора делает его сугубо декларативным. В данном случае может возникнуть ситуация, что передающая сторона (правообладатель) не будет иметь прав на комплекс передаваемых объектов.

Вместе с тем, как ранее отмечалось, отсутствие у правообладателя исключительных прав на объект интеллектуальной собственности на момент подписания договора говорит о его незаключенности. Соответственно, в силу п. 3 ст. 1037 ГК РФ в случае прекращения права на товарный знак, знак обслуживания или на коммерческое обозначение, когда такое право входит в комплекс исключительных прав, предоставленных пользователю по договору коммерческой концессии, без замены прекратившегося права новым аналогичным правом договор коммерческой концессии прекращается.

Вместе с тем, при замене прекратившегося права на объект интеллектуальной собственности на иной, в том числе аналогичный объект, влечет изменение предмета договора коммерческой концессии, т. е. его существенного условия. По сути, в данном случае логичнее заключать новый договор коммерческой концессии.

Фактически, договор не может быть реализован при его заключении на неопределенный период, поскольку он ограничен сроком правовой охраны выдаваемых на него документов [Лаптев, 2014].

Кроме того, во-первых, согласно приложениям № 3, 5, 10 Административного регламента предоставления государственной услуги Роспатентом, при регистрации предоставления права использования по договору коммерческой концессии, а также изменений либо прекращения зарегистрированного предоставления права использования по данному договору заявителем указывается информация о сроке действия договора коммерческой концессии: данный договор действует на срок действия исключительного права либо на определенный срок, указанный в данном договоре коммерческой концессии.

Во- вторых, в силу ранее сформулированной в данном исследовании позиции о схожести договора коммерческой концессии с лицензионным договором, следует обратить внимание на срок действия лицензионного договора. При формулировании условия о сроке данного договора законодателем учитываются особенности срока действия передаваемого исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации.

Так, согласно п. 4 ст. 1235 ГК РФ срок, на который заключается лицензионный договор, не может превышать срок действия исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации. В случае, когда в лицензионном договоре срок его действия не определен, договор считается заключенным на пять лет, если ГК РФ не предусмотрено иное.

Соответственно, представляется целесообразным заключать данный договор на определенный срок либо на срок действия исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, передаваемого по договору коммерческой концессии.

Таким образом, условия о предмете и цене - существенные условия договора коммерческой концессии. Кроме того, в качестве существенного выступает также условие об определении объема использования комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя. Закрепление данного требования является, согласно п. 2 ст. 1027 ГКРФ, императивным.

При определении предмета договора обязательным и существенным условием для правовой квалификации договора как договора коммерческой концессии является предоставление права использования товарным знаком, знаком обслуживания. При отсутствии в заключенном договоре таких положений нет оснований для признания договора договором коммерческой концессии. В настоящее время такой договор будет считаться не заключенным. Не предоставление по договору коммерческой концессии права на использование другими объектами исключительных прав - коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау) не делает договор незаключенным.

...