Доменное имя: правовое регулирование и проблемы правоприменительной практики

Тем не менее, утверждая, что право на администрирование доменного имени является относительным имущественным правом обязательственного характера, нельзя не сказать, что оно имеет свои особенности.

Сославшись на архитектуру сети «Интернет» заметим, что технически не может существовать два абсолютно одинаковых доменных имени. Соответственно, если автор данной работы зарегистрирует доменное имя «supervladimirov.ru», другой Владимиров не сможет зарегистрировать такое же доменное имя и быть «super». Это в какой-то степени, а именно очень сильно, напоминает правомочие владения, причем конкретно в вещно-правовом понимании. Пользование же заключается в администрировании доменного имени. А распоряжение можно увидеть в возможности отчуждать права на доменное имя. В некотором роде все вышеперечисленное напоминает правомочия собственника, хотя доменное имя ни в коем случае не является объектом права собственности. Вообще, само по себе доменное имя не является объектом права, объектом права является право администрирования.

Также некоторые сайты предоставляют такую, например, возмездную услугу как «Аренда домена», несмотря на то, что доменное имя не является вещью по смыслу ст. 607 ГК РФ. При этом данный договор представляет собой договор возмездного оказания услуг (по крайней мере, природа его такова), заключенный между регистратором и администратором. Предмет данного договора формулируется как возмездная передача прав пользования доменным именем от администратора к арендатору . При этом отмечается, что аренда домена не включает в себя права владения и распоряжения доменом, которые остаются у Администратора на весь срок Аренды и не передаются Арендатору: срок аренды может не совпадать со сроком регистрации. Таким образом, договор аренды домена позволяет администратору домена передать право пользования домена на время, оставаясь при этом администратором.

Вообще несложно заметить, что сама конструкция по передаче определенных правомочий, которая используется в договоре аренды домена, действительно напоминает, конструкцию, как правило, использующуюся в обычных договорах аренды (за исключением передачи владения). Это обусловлено видимым сходством права администрирования доменного с правом собственности на доменное имя. О праве собственности на доменное имя не может быть и речи, так как право администрирования на доменное имя является срочным, то есть действует в течение срока регистрации (по общему правилу 1 год, если право администрирования не пролонгировать) .

Но данный механизм передачи прав можно с определенной долей условности объяснить и через процедуру перемены лиц в обязательстве: регистратор дает согласие на передачу правомочия пользования доменным именем, обеспечивает техническую возможность такой передачи, по предварительной договоренности между арендатором и администратором.

Интересно также и то, что судебная практика уже начала опосредовать отношения, когда у доменного имени есть и администратор, и фактический пользователь. В данном плане интересно упомянуть Постановление СИП от 28.09.2016 № С01-832/2016, где выражена позиция, в соответствии с которой иск о защите интеллектуальных прав можно предъявить и к администратору доменного имени, и к лицу, которое фактически использует его как средство адресации к сайту .

Таким образом, считаем, что право на администрирование доменного имени является относительным имущественным правом обязательственного характера: доменное имя само по себе не является объектом права. Однако право администрирования имеет ярко выраженную особенность, исходя из которой, у двух разных лиц не может возникнуть право администрирования на тождественные доменные имена, так архитектура сети «Интернет» обуславливает техническую невозможность существования двух идентичных доменных имен. Относительная природа права администрирования диктует некоторые особенности перехода прав администрирования: через механизм перемены лиц в обязательстве.

Мы также доказали наличие как технической функции адресации доменного имени, так и функции по индивидуализации информационного ресурса, то есть информации. В то же время отметили, что индивидуализация не является функциональной доминантой понятия «доменное имя», что, по логике законодателя, среди прочих причин не позволяет предоставить правовую охрану данному средству индивидуализации.

Справедливо сказать, что данное право в полной мере не является ни абсолютным, ни относительным, что будет видно после того, как мы проанализируем способы защиты права на доменное имя. Далее мы покажем случаи, когда относительное право администрирования можно противопоставить неопределенному кругу лиц, в том числе обладателям абсолютных прав, что не вписывается в теоретические концепции, а также поговорим о других проблемах правоприменительной практики в сфере доменных имен.

3. Проблемы правоприменительной практики

Проблемы правоприменительной практики по доменным спорам: процессуально - правовой аспект

Прежде чем перейти непосредственно к анализу форм защиты права на доменные имена, предлагаем остановиться на некоторых моментах, которые будут непосредственно влиять на формы такой защиты. Иными словами, рассмотрим некоторые процессуальные аспект споров в сфере доменных имен.

Кратко рассмотрим вопросы подведомственности, так как это, в частности, представляется интересным с точки зрения анализа проблем правоприменительной практики.

Первый вопрос, на который необходимо ответить, это вопрос о подведомственности споров в сфере доменных имен. Каким судам подведомственны доменные споры, то есть, например, споры о конфликте доменных имен и объектов интеллектуальной собственности? Для того чтобы вопрос звучал как проблемный, сузим его и зададим следующим образом: каким судам подведомственны доменные споры в случае, если администратором доменного имени является физическое лицо, не имеющее статус ИП?

Подобный спор рассматривался СИП, а именно в Постановлении от 11 марта 2016 г по делу №А40-204347/2014. Обжалуемым Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2015 производство по делу № А40-204347/2014 прекращено по пп.1 п.1 ст.150 АПК РФ, так как дело не подлежит рассмотрению арбитражным судом ввиду того, что одной из сторон спора выступает физическое лицо, не имеющее статуса ИП.

СИП признал доводы организации (стороны по делу), заключающиеся в ссылке сложившуюся на правоприменительную практику рассмотрения подобных споров в арбитражных судах, на принцип эффективности судопроизводства, оригинально истолкованный организацией как отсутствие дополнительных финансовых затрат, которые неизбежно возникнут при новом обращении в суд общей юрисдикции, необоснованными . При этом СИП подкрепил свою позицию позицией ВС РФ, которая изложена в разделе VI Обзора судебной практики ВС РФ № 1, утвержденного Президиумом ВС РФ 24.12.2014, в соответствии с которой гражданин может быть лицом, участвующим в арбитражном процессе в качестве стороны только в случаях, когда на момент обращения в арбитражный суд он имеет статус ИП, или если это предусмотрено федеральным законом . Аналогичная по содержанию позиция содержится в п.3 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 18.08.1992 № 12/12 .

Хотя, справедливости ради, нужно заметить, что автор данной работы встречал и иную практику, когда доменные споры о соотношении доменных имен с товарными знаками, при таком же субъектном составе (стороны спора - юридическое лицо и физическое лицо, не имеющее статуса ИП) рассматривались именно арбитражными судами .

Таким образом, в силу позиции СИП, ВС РФ, ВАС РФ, доменные споры, одной из сторон которых является физическое лицо без статуса ИП, должны рассматриваться в судах общей юрисдикции, а споры, в которых участвуют юридические лица и ИП, - арбитражными судами.

Трудности также возникают и в связи с определением надлежащего ответчика по делу.

Во-первых, надлежащим ответчиком является администратор доменного имени. Здесь не может возникнуть никаких споров в силу п.3.1.3 Правил регистрации, где отмечено, что поскольку регистратор не вправе отказать в регистрации доменного имени, которое выбрал пользователь, пользователь (администратор) самостоятельно несет ответственность за выбор доменного имени, за возможные нарушения прав третьих лиц, которые связаны с выбором и регистрацией доменного имени; что именно администратор несет риск убытков, связанных с нарушением прав третьих лиц. Интересно в данном контексте упомянуть и п. 3.1.4 Правил регистрации, в соответствии с которым пользователю рекомендовано перед подачей заявки на регистрацию доменного имени необходимо убедиться в отсутствии товарных знаков, фирменных наименований, другой интеллектуальной собственности, наименований некоммерческих организаций и государственных органов, которые являются схожими с выбранным доменным именем.

Фактически определить конкретное лицо, которое является администратором доменного имени тоже несложно. Обычно поиск осуществляется через систему Whois, с помощью которой можно получить информацию о регистраторе доменного имени и его администраторе. Более того, исходя из п. 9.1.5 Правил регистрации по письменному мотивированному запросу третьих лиц регистратор предоставляет информацию о полном наименовании (имени) администратора и его местонахождении (местожительстве). Однако данный запрос должен содержать обязательство использовать полученную информацию исключительно для целей предъявления судебного иска.

Хотя справедливости ради хочется отметить, что некоторые юристы-практики все-таки говорят об определении администратора доменного имени (ответчика) как о проблеме процессуального порядка, с которой они вынуждены сталкиваться. Например, Е.Ковальчук, начальник сектора правового сопровождения внешних коммуникаций и работы с интеллектуальной собственностью ПАО «Сбербанк России», в конференции «Что в имени тебе моем? Как выстроить систему средств индивидуализации компании и защитить их (проводилась Объединением Корпоративных Юристов в феврале 2017 г.) заметила, что часто Whois не показывает данные о физическом лице - администраторе доменного имени (прим. Автора: данный тезис имперически проверен), а регистраторы отказывают в их предоставлении со ссылкой на Федеральный закон от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных» .

Исследования требуют также вопросы о привлечении в качестве ответчика регистраторов доменных имен. Судебная практика исходит из того, что часто регистраторы выступают в процессе или как третьи лица, или как соответчики. Так в п.3.1.3 Правил регистрации отмечено, что в случае, если иск будет предъявлен к регистратору, администратор в этом случае обязан по требованию регистратора возместить убытки (включая расходы на юридическую помощь и представительство в суде), причиненные регистратору в связи с этим иском. Тем не менее, ответчика выбирает истец, и, как следствие, довольно часто одним из ответчиков по спорам анализируемой категории выступает именно регистратор. Часто требования к регистратору формулируются как пресечение действий по незаконному использованию объекта интеллектуальной собственности в доменном имени путём прекращения делегирования указанного доменного имени, запрет использования доменного имени. В науке высказывается мнение, что довольно часто в случаях, когда регистраторов доменных имен привлекают в процесс в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, они занимают довольно активную позицию лояльную стороне ответчика, то есть администратора доменного имени, так как имеют в этом ярко выраженный коммерческий интерес. Данный интерес заключается в том, что услуга по регистрации доменных имен является платной, что составляет источник доходов регистратора. Таким образом, регистраторы доменов имеют интерес в снижении количества случаев проигрыша администраторов доменных имен, так как именно это является фактором, влияющим на число действующих договоров регистрации: ведь возможны случаи, когда по решению суда доменное имя просто-напросто аннулируют и тогда ни о какой плате не может быть и речи .

Часто регистраторов доменных имен в качестве ответчика привлекают к ответственности как хостинг-провайдеров. Проанализируем данную группу споров, так как именно это поможет нам сделать ряд выводов, интересных в контексте нашего исследования.

И мы снова вынуждены дать пояснения относительно технической стороны данного вопроса. В соответствии с п.2 ст.18 ФЗ №149-ФЗ, провайдер хостинга - это лицо, которое предоставляет вычислительную мощность для размещения информации в информационной системе, постоянно подключенной к Интернету. В определенных случаях, а именно в случаях заключения соответствующего договора, регистратор доменных имен самостоятельно предоставляет услуги хостинга, то есть предоставляет сервер для размещения сайта, к которому адресует доменное имя. Это обычно случаи, когда у администратора элементарно отсутствует свой сервер (либо мощность собственного сервера недостаточна для размещения сайта).

Другим случаем является тот, исходя из которого регистратор делегирует доменное имя, то есть вносит в Реестр запись об адресах серверов лица, которое оказывает услуги хостинга: хостинг осуществляет другая организация. На сегодняшний момент судебная практика исходит из того, что регистратор доменного имени признается информационным посредником по смыслу ст. 1253.1 ГК РФ в случае, если он осуществляет хостинг, так как регистратор является лицом, которое осуществляет передачу материала в сети «Интернет» (в данном случае интересна только она); лицом, предоставляющим возможность доступа к материалу в данной сети (имеется ввиду возможность технического характера). Это очень важно понимать, так как специфика ответственности информационного посредника велика. По этому поводу сложилась однородная судебная практика: Постановление СИП от 1 декабря 2015 г. № С01-805/2015 , Постановление Президиума ВАС РФ от 01.11.2011 № 6672/11 .

Намного острее проблема стоит в определении статуса регистраторов доменных имен, осуществляющих исключительно делегирование, относительно применения или неприменения к ним ст.1253.1 ГК РФ. Суть споров, в которых регистратор доменного имени выступает как информационный посредник заключается в следующем. На сайте с каким-либо доменным именем без согласия правообладателя размещаются объекты интеллектуальных прав (обычно это товарный знак). Данным фактом, соответственно, нарушаются права правообладателя. Снова повторимся и отметим, что такие объекты размещаются именно на сайте, а не в доменном имени.

Стоит упоминания в данном контексте Постановление СИП от 9 декабря 2015 г. № С01-1000/2015. Исходя из фактических обстоятельств данного дела правообладатель после того как узнал, что его права нарушены, отправил регистратору, который, обратим внимание, осуществлял лишь делегирование, письмо-уведомление о нарушении своих прав информацией, которая была размещена на сайтах конкретного администратора. Регистратор отказал правообладателю в совершении каких - либо действий (удаление информации, нарушающей исключительные права, или ограничение доступа к ней) на том основании, что он не предоставляет услуги хостинга, в то время как осуществляет всего лишь делегирование. Значит регистратор, не является информационным посредником.

То есть позиция регистратора сводилась к тому, что организация, осуществляющая регистрацию доменных имен, не несет никакую ответственность за информацию, размещенную на сайте с доменным именем, которое зарегистрировано данным регистратором.

Суд признал такие доводы не основанными на праве и указал, что и в случае предоставления услуг хостинга, и в случае делегирования домена регистратор доменного имени обладает технической возможностью ограничить (приостановить, прекратить) доступ к информации, размещенной на сайте, на том основании, что регистратор предоставляет возможность доступа через зарегистрированное им доменное имя к материалу, находящемуся на соответствующем сайте. Следовательно, вне зависимости от того, осуществляет ли регистратор доменного имени хостинг или простое делегирование, он признается информационным посредником по смыслу ст. 1253.1 ГК РФ, то есть несет ответственность за нарушение исключительных прав .

Постановлением СИП от 9 декабря 2015 г. № С01-1000/2015 по делу № А40-52455/2015 в части требований, предъявленных к регистратору направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции. И это же дело снова дошло до кассации. И СИП, уже в другом составе, высказывает совершенно другую позицию по данному вопросу.

В Постановлении от 8 декабря 2016 года по Делу № А40-52455/2015 СИП отметил, что нет правовых оснований для привлечения регистратора доменного имени, осуществляющего делегирование, к ответственности как информационного посредника за нарушение исключительных прав правообладателя. Мотивировал он это тем, что понятия делегирования доменного имени и публикации сайта в сети «Интернет», то есть хостинг, не идентичны. А закрытый перечень оснований, в соответствии с которыми можно прекратить делегирование, исчерпывающим образом сформулирован в 5.5- 5.7 Правил регистрации. Эта позиция кажется более правильной, так как исключает двойную ответственность провайдера хостинга и регистратора доменного имени .

И мы снова обращаем внимание на то, что подобный механизм привлечения регистраторов как ответчиков (соответчиков) характерен только для случаев, когда объекты интеллектуальной собственности размещаются именно на сайте с доменным именем, посредством которого осуществляется адресация, а не в самом доменном имени. То есть это не доменные споры в привычном понимании (о них пойдет речь далее). Но, раскрывая подобные вопросы, мы хотели показать специфику ответственности регистратора доменного имени, заявляя об этом как о злободневной проблеме правоприменительной практики.

Здесь необходимо упомянуть позицию СИП, изложенную в Постановлении от 9 марта 2017 г. № С01-53/2017. В вышеназванном Постановлении суд заметил, что нарушение исключительных прав путем размещения сходных обозначений на интернет сайте не тождественно использованию таких обозначений в доменном имени. Это два разных нарушения. Так, доменное имя это символьное обозначение, которое выполняет функцию адресации на соответствующий интернет-сайт, но, в свою очередь, доменное имя не включает в себя сам интернет-сайт, для которого это доменное имя выполняет свою функцию адресации .

Также ранее мы уже упоминали, что администратор доменного имени и его фактический пользователь зачастую представляют из себя два совершенно разных лица. Соответственно, одним из соответчиков по делу может выступать лицо, которое фактически использует доменное имя. Подобный вывод сделан на основе анализа Постановления СИП от 28.09.2016 № С01-832/2016, где суд отметил, что правообладатель имеет право привлечь в качестве соответчиков всех известных ему нарушителей его права. Из этого следует, что обстоятельства, исходя из которых администрирование доменного имени осуществляется лицом, не являющимся администратором, не освобождают от ответственности лицо, фактически использующее сайт .

Также в Постановление СИП от 1 декабря 2015 г. № С01-805/2015 отмечено, что требование о взыскании компенсации на основании подпункта 3 пункта 1, пункт 3 статьи 1252 ГК РФ может быть предъявлено к администратору соответствующего доменного имени и к лицу, которое фактически использует доменное имя, тождественное (сходное до степени смешения) с товарным знаком, в отношении однородных товаров, которым предоставлена правовая охрана этому товарному знаку. Более того, СИП отметил, что администратор доменного имени и его фактический пользователь отвечают солидарно .

В рамках данного параграфа хотелось бы поговорить и об обеспечительных мерах, применяемых в доменных спорах. Честно говоря, конкретно данный вопрос достоин того, чтобы ему посвятили отдельный труд. Мы же, в свою очередь, претендуя на комплексность в своем исследовании, к сожалению, не имеем возможности высказать все свои соображения по данному поводу. Тем не менее, некоторые выскажем.

В соответствии с п.2 Постановления Президиума СИП от 15.10.2013 № СП-23/3 обеспечительные меры по доменным спорам вводятся в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю. Более того, они направлены на стабилизацию отношений между сторонами (status quo) . Содержание обеспечительных мер раскрывается в абзаце 2 п.2 вышеупомянутого Постановления, а именно как: во-первых, запрет администратору совершать какие-либо действия с доменным именем, в том числе отчуждение, отказ, смену регистратора, во - вторых, запрет регистратору аннулировать доменное имя и передавать права администрирования доменного имени другому лицу.

Очень важно понимать цель обеспечительных мер, то есть осознавать, что обеспечительные меры не могут быть аналогичными исковым требованиям.

Ранее мы уже замечали, что доменные имена отличаются высокой оборотоспособностью, в силу чего обеспечительные меры по соответствующим спорам приобретают особое значение. Определенной проблемой в правоприменительной практике до последнего момента, являлся вопрос следующего содержания: должен ли заявитель приводить мотивы заявления обеспечительных мер, обосновывать причины обращения с заявлением об обеспечении иска по подп.5 п.2 ст.92 АПК, доказывать соразмерность выбранной обеспечительной меры заявленным исковым требованиям?

В п.3 Постановления Президиума от 15.10.2013 № СП-23/3 СИП пояснил, что для применения обеспечительных мер нет необходимости предоставлять доказательства в объеме, который необходим для обоснования требований и возражений стороны по существу спора. Более того, необходимо доказать всего лишь два обстоятельства: наличие нарушенного права и факт его нарушения. Данная позиция в последнее время все чаще применяется на практике.

Интересным в данном плане стало Постановление СИП от 14 апреля 2017 г. № С01-260/2017 по делу № А40-4518/2017, где СИП сослался на позицию, выраженную в Постановления Президиума № СП-23/3, и на аналогичную позицию Президиума ВС РФ, выраженную в Обзоре от 23.09.2015 , удовлетворил кассационную жалобу, отменив акты нижестоящих судов, которыми не было удовлетворено ходатайство о наложении обеспечительных мер ввиду необоснованности . Обратим внимание, что такое простое дело дошло до кассации, и данный факт говорит сам за себя.

Таким образом, в рамках данного параграфа мы раскрыли некоторые проблемы процессуального характера, возникающие в связи с рассмотрением доменных споров. Среди них, в том числе и вопросы подведомственности. В силу позиции СИП, ВС РФ, ВАС РФ, доменные споры, одной из сторон которых является физическое лицо, не имеющее статус ИП, должны рассматриваться судами общей юрисдикции, в то время как споры, в которых участвуют юридические лица и ИП, - арбитражными судами. Хотя автор данной работы в процессе исследования заявленной проблематики встречал практику, когда доменные споры, одной из сторон которых является физическое лицо без статуса ИП, рассматривались арбитражными судами.

Мы также обратились к проблеме определения надлежащего ответчика по доменным спорам. В силу позиции, изложенной Постановления СИП от 28.09.2016 № С01-832/2016 правообладатель имеет право привлечь в качестве соответчиков всех известных ему нарушителей его права. Таким образом, надлежащим ответчиком по делу будет являться, во-первых, администратор доменного имени (п.3.1.3 Правил регистрации). Определить администратора в определенных случаях можно через сервис Whois, который, как правило, сразу предоставляет данные об администраторе доменного имени. Иногда сервис не предоставляет информацию об администраторе, но предоставляет информацию о регистраторе. В таком случае получить информацию об администраторе можно по письменному запросу, адресованному регистратору (п. 9.1.5 Правил регистрации).

Во-вторых, надлежащим ответчиком по делу будет являться фактический пользователь доменного имени (Постановления СИП от 28.09.2016 № С01-832/2016). В таком случае администратор доменного имени и фактический пользователь несут солидарную ответственность (Постановление СИП от 1 декабря 2015 г. № С01-805/2015).

В-третьих, регистраторы доменных имен. Хотя их часто привлекают и как третьих лиц. В рамках данного параграфа мы также оговорились, что регистраторов доменных имен привлекают к ответственности в качестве информационных посредников как провайдеров хостинга: а не как организаций, осуществляющих делегирование доменов (Постановление от 8 декабря 2016 года по Делу № А40-52455/2015). Но это происходит по категориям споров, близких доменным спорам, но не являющимися ими (в Постановлении от 9 марта 2017 г. № С01-53/2017). Так подробно раскрывая суть споров по привлечению регистраторов к ответственности как информационных посредников, мы преследовали цель разграничить категорию доменных споров и смежных споров. Кроме того, мы хотели показать специфику ответственности регистраторов доменных имен и неоднозначность позиции СИП по данному поводу: позиция в течение времени кардинально менялась.

Мы также затронули некоторые проблемы, связанные с обеспечительными мерами по доменным спорам и отметили, что для применения обеспечительных мер нет необходимости предоставлять доказательства в объеме, который необходим для обоснования требований и возражений стороны по существу спора. Более того, необходимо доказать всего лишь два обстоятельства: наличие нарушенного права и факт его нарушения (п.3 Постановления Президиума СИП от 15.10.2013 № СП-23/3)

Проблемы правоприменительной практики по доменным спорам: материально - правовой аспект

А теперь предлагаю перейти непосредственно к доменным спорам. Для начала определим суть и содержание споров, которые попадают в данную группу. В этом нам поможет Постановление Президиума СИП от 28.03.2014 № СП-21/4, а именно п.1, в соответствии с которым доменные споры - это споры по использованию доменных имен, которые тождественны или сходны до степени смешения с товарными знаками или иными средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий .

Стоит отметить, что данная категория споров характеризуется неоднозначностью, так как доводы процессуальных оппонентов одинаково убедительны с точки зрения справедливости, но имеют разный юридический вес с точки зрения права. Попробуем осветить самые неоднозначные выводы, сделанные судами, и выявить несоответствие судебных позиций при сравнимых фактических обстоятельствах, что позволит нам говорить о доменных спорах как о проблемной группе споров с точки зрения правоприменительной практики.

Самый злободневный вопрос, который стоит на сегодняшний день, заключается в том, возможно ли защитить право на доменное имя, которое не поименовано среди результатов интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана, в его конфликте с данными результатами и приравненными с ними средствами? И если все же мы утверждаем, что защитить право на доменные имена возможно, то с помощью каких механизмов? Автор данной работы позволит себе ответить сначала на второй вопрос, прежде чем ответить на первый, хоть это и не в полной мере отвечает законам логики, но именно это позволит нам правильно ответить на оба вопроса.

К отношениям, складывающимся по поводу доменных споров, часто применяется антимонопольное законодательство. И здесь опять стоит говорить о двух группах споров. Первая характеризуется следующими фактическими обстоятельствами: администратор доменного имени использует доменное имя для адресации к сайтам, посредством которых он предлагает к реализации товары, работы, услуги, идентичные или однородные товарам, работам, услугам, для индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак (знак обслуживания), при этом администратор доменного не имеет исключительных прав на товарный знак (знак обслуживания).

Оговоримся о том, что в силу п.3 ст. 1484 ГК РФ никто не имеет права использовать без разрешения, выданного правообладателем, сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, при условии, что в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Здесь важно упомянуть п.45 Приказа Минэкономразвития России от 20.07.2015 № 482, в соответствии с которым установление однородности означает определение принципиальной возможности возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному изготовителю. Данным пунктом также определяется открытый перечень юридически значимых обстоятельств, которые принимаются во внимание при установлении однородности. Среди них: род, вид товаров, потребительские свойства товаров, функциональное назначение, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия и каналы их реализации и т.д .

В качестве примечания можно заметить, что на сегодняшний момент сложилась довольно интересная практика по поводу установления однородности товаров, в силу чего данный факт можно назвать проблемным с точки зрения правоприменения. Достаточно просто вспомнить Постановление Федерального Арбитражного Суда Московского Округа от 01.09.2011 по делу № А40-107029/10-110-926, когда суд отказал в правовой защите товарному знаку, зарегистрированному в отношении товаров 25 класса МКТУ (одежда, обувь, головные уборы), защищая товарный знак, который зарегистрирован в отношении товаров 14 класса МКТУ (ювелирные украшения) со ссылкой на ст.2 Ниццкого соглашения о Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков от 15.06.1957 , исходя из которой принятая классификация товаров и услуг не имеет решающего влияния на оценку однородности товаров и услуг, и, принимая во внимание, что ювелирные украшения (часы известной марки) защищаемого бренда имеют определенную репутацию и известность. Все это формирует в сознании потребителя отношение к часам не просто как к средству измерения времени, а как к аксессуару, который подчеркивает определенный уровень материальной, финансовой состоятельности их владельца: Суд признал однородными товарами ювелирные украшения и одежду . Показательным в данном плане является и Постановление Президиума ВАС РФ от 18 июля 2006 г. № 2979/06, где Суд признал однородными товарами пиво и закуски к пиву .

Таким образом, на сегодняшний момент сложилась устойчивая правоприменительная практика, когда действия администратора доменного имени по использованию доменного имени для адресации к сайтам, посредством которых он предлагает к реализации товары, работы, услуги, идентичные (однородные) товарам, работам, услугам, для индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак (знак обслуживания), не имея при этом исключительных прав на товарный знак (знак обслуживания), признаются нарушением антимонопольного законодательства как акт недобросовестной конкуренции.

Ярким примером тому может служить Решение Арбитражного Суда г. Москвы от 15 февраля 2017 года по Делу № А40-47754/16-15-400, где Суд напрямую отметил, что использование доменного имени, сходного до степени смешения с товарным знаком Истца, должно квалифицироваться как акт недобросовестной конкуренции, что не допускается по смыслу ст. 10 bis «Конвенции по охране промышленной собственности» , исходя из которой акт недобросовестной конкуренции - это всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах, а в частности все действия, которые способны каким - либо способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов, промышленной или торговой деятельности конкурента. Данным Арбитражный Суд г.Москвы запретил Ответчику использовать обозначение», сходное до степени смешения с товарным Истца, в доменном имени .

В то же время, исходя из п. 9.2.5, п. 9.2.6 Правил регистрации администраторами доменных имен могут быть как физические лица, так и юридические лица (прим.автора: в том числе и некоммерческие организации). Соответственно, не во всех случаях лица используют доменные имена для адресации к сайтам, с помощью которых последние реализуют товары, работы, услуги. То есть в основе администрирования не всегда лежит коммерческий интерес и амбиция на получение прибыли, или все же лежит определенный коммерческий интерес, выражающийся в получении прибыли от реализации товаров, работ, услуг, неоднородных товарам, работам, услугам, для индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак (знак обслуживания). И проблемным на сегодняшний день является следующие вопросы: возможно ли в данном случае защитить право на администрирование доменного имени при его конфликте с исключительными правами (например, исключительным правом на товарный знак); и если можно, то как; будет ли в данном случае применимо антимонопольное регулирование?

Сразу заметим, что подобные случае уже находили свое место в правоприменительной практике. Показательным в данном случае будет Постановление СИП от 1 февраля 2016 г. № С01-1245/2015. По фабуле дела общество, правообладатель, обратилось в Суд с иском о запрете использования в доменном имени, администрируемым ответчиком, обозначения, сходного с фирменным наименованием и товарным знаком Истца. При этом Ответчик не использовал спорное доменное имя для введения в гражданский оборот таких товаров и услуг, которые являлись бы однородными товарам и услугам, идентифицируемым указанными средствами индивидуализации Истца. Таким образом, конкурентами Истец и Ответчик не являлись. Напротив, Ответчик, который являлся физическим лицом, использовал данный сайт для размещения определенной аналитики, созданной им самостоятельно, то есть по факту таким способом реализовывал свободу мысли и слова, право свободно передавать, производить и распространять информацию законными способами, что напрямую гарантировано ст.17, ст. 29 Конституции РФ . И, собственно, данные основания, как фактические, так и юридические, легли в основу решения суда первой и апелляционной инстанций, которые встали на сторону физического лица (Ответчика), и отказали Истцу в удовлетворении исковых требований.

СИП же, в свою, очередь, отменил вышеназванные решения, направил дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции, и аргументировал это следующим образом. Суд сослался на ст. 10 bis «Конвенции по охране промышленной собственности» и заметил, что уже самого наличия факта размещения в доменном имени обозначения, сходного до степени смешения с принадлежащим истцу товарным знаком, достаточно для того чтобы говорить о нарушении статьи 10.bis «Конвенции по охране промышленной собственности», то есть говорить о квалификации таких действий в качестве акта недобросовестной конкуренции, а именно акта конкуренции, противоречащего частным обычаям в промышленных и торговых делах.

А сам акт конкуренции СИП увидел в том, что действия Ответчика по регистрации доменного имени исключают техническую возможность регистрации идентичного доменного имени Истцом, создают угрозу нарушения исключительного права Истца на средства индивидуализации, так как владения доменным именем означает право ответчика использовать данное доменное имя для адресации к информации по любым товарам и услугам, не исключая товары и услуги, однородные товаром и услугам, для индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак истца. Суд также со ссылкой на п.1 ст.5 ГК РФ указал на то, что обычай распространяется не только на предпринимательскую сферу, а, следовательно, акт недобросовестной конкуренции по использованию доменного имени может осуществляться также и лицом, которое не является непосредственным конкурентом Истца на товарном рынке, а также, вообще, лицом, не осуществляющим предпринимательской деятельности .

Таким образом, СИП отметил, что лица, не являющиеся конкурентами, все равно могут совершить акт недобросовестной конкуренции по использованию доменного имени, так как технические особенности сети Интернет не позволяют администраторам владеть идентичными доменными именами. Данная позиция соответствует позиции СИП, изложенной в п.2 Постановления Президиума от 28.03.2014 № СП-21/4. И опять мы наблюдаем черты владения, свойственные администрированию, которые, кстати, выступают в данном случае аргументом «против» в отношении администраторов. При новом рассмотрении данного дела в суде первой инстанции, Арбитражный Суд Московской области поддержал позицию СИП и все-таки усмотрел в действиях Ответчика нарушение исключительных прав Истца, несмотря на то, что Ответчик не осуществлял через сайт, для адресации которого использовалось доменное имя, реализацию идентичных, однородных товаров .

Вместе с тем, данный вывод противоречит п.1.1 Постановления Президиума от 28.03.2014 № СП-21/4, исходя из которого по общему правилу нарушением исключительного права на товарный знак является фактическое использование тождественного или сходного с ним до степени смешения доменного имени, но только в отношении товаров, идентичных или однородных тем, в отношении которых предоставлена правовая охрана этому товарному знаку. В то же время в данном пункте отмечено, что правовая охрана товарному знаку при его использовании в доменном имени предоставляется также на товары, неоднородные с теми, в отношении которых он признан общеизвестным. Последнее реализуется при условии, что права правообладателя таким использованием доменного имени нарушаются.

Таким образом, Президиум СИП противоречит сам себе в п.1.1 и п.2, когда сначала говорит, что при использовании товарного знака в доменном имени в отношении неидентичных и неоднородных товаров, права правообладателя нарушаются при условии, что такой товарный знак является общеизвестным, а потом указывает злоупотребление правом использование доменного имени, равно как и акт недобросовестной конкуренции возможно также и лицом, которое не является непосредственным конкурентом правообладателя на товарном рынке.

Интересно в данном плане и Постановление СИП от 28 июля 2015 года по Делу № А40-105018/2014. По фабуле данного дела правообладателем был предъявлен иск к физическому лицу, занимающемуся некоммерческой деятельностью (к издающему писателю), о запрете использования ответчиком товарного знака и фирменного наименования в доменном имени, а также о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав. Причем аргументы Истцом выдвигались схожие с аргументами, которые выдвигались Истцом в предыдущем нами рассмотренном деле. Истец утверждал, что само использование товарного знака в доменном имени без факта отражения фирменного наименования, имени администратора должно квалифицироваться судом как акт недобросовестной конкуренции.

Суд не согласился с подобными доводами, фактически процитировал п.1.1Постановления Президиума от 28.03.2014 № СП-21/4, когда заметил, что по общему правилу как нарушение исключительного права на товарный знак квалифицируется фактическое использование доменного имени, тождественного или сходного до степени смешения с товарным знаком, только в отношении товаров, однородных тем, в отношении которых предоставлена правовая охрана этому товарному знаку. А доказательств того, что товарный знак является общеизвестным, в материалах дела не содержится. К слову, СИП поддержал позицию суда первой и апелляционной инстанций, отказав Истцу в удовлетворении исковых требований, и защитив тем самым администратора доменного имени и его законные интересы .

Ранее мы говорили о нарушении исключительных прав путем использования доменного имени. В то же время в силу абз.3 п.1.1 Постановления Президиума от 28.03.2014 № СП-21/4 действия по регистрации доменного имени также могут признаваться актом недобросовестной конкуренции. И конкретно в этом случае нарушением исключительного права может быть признан сам факт регистрации доменного имени. Речь в данном случае идет о противодействии киберсквоттингу, то есть приобретению (регистрации) лицами доменных имен, которые содержат в себе товарные знаки, уже завоевавшие определенную известность, с целью последующей перепродажи: при этом использование доменного имени может осуществляться в рамках закона, например, для размещения какой-либо информации. При этом важно понимать, что киберсквоттинг характеризуется умыслом на нарушение прав интеллектуальной собственности. Более того, данный умысел возникает уже на момент совершения действий по регистрации доменного имени, то есть потенциальный администратор, подавая заявку на регистрацию, уже знает, что такими действиями он нарушает права лиц, имеющих исключительные права .

И как, кажется, добросовестность администратора в данном случае, в частности можно доказать, если сопоставить дату регистрации доменного имени и дату регистрации товарного знака. Думается, что с помощью сопоставления дат можно доказать, что администратор не знал, что вообще в мире существует сходный до степени смешения товарный знак, и, соответственно, что есть правообладатель, которому принадлежат исключительные права на данный товарный знак (можно доказать отсутствие субъективной стороны).

В данном контексте интересно упомянуть Постановление СИП от 3 августа 2016 г. № С01-565/2016. По фабуле дела правообладатель обратился в суд к администратору доменного имени с требованиями о запрете использовать обозначение, сходное до степени смешения с товарным знаком, в доменном имени, а также с требованиями о взыскании компенсации за незаконное использование товарного знака. Суд первой инстанции посчитал данные требования обоснованными. Суд апелляционной инстанции отменил решения суда первой инстанции, отметив, что доменное имя зарегистрировано ранее даты приоритета товарного знака, что ответчик имеет право авторства на доменное имя. Логика Суда апелляционной инстанции сводилась к тому, что администратор доменного имени самостоятельно и творческим путем придумал данное доменное имя (GALOLBO), состоящее из начальных букв ФИО ответчика (ФИО ответчика по делу - Борисенко Галина Олеговна). В данном случае Суд апелляционной инстанции квалифицировал действия истца по предъявлению исковых требований как злоупотреблением правом по ст.10 ГК РФ, то есть как обратный захват, который представляет из себя действия по регистрации товарного знака с целью лишить администратора права администрирования.

СИП отменил решение апелляционного суда, оставив в силе решение суда первой инстанции, отметив при этом, что доменные имена - это не объект исключительных прав. Гражданское же законодательство, в свою очередь, не устанавливает никаких преимуществ в обладании, использовании доменного имени в зависимости от даты его регистрации в сравнении с датой регистрации средств индивидуализации, на которые распространяются исключительные права. Из этого следует, что дата регистрации доменного имени не имеет никакого правового значения при оценке законности использования в домене обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком. Более того, СИП сделал вывод, исходя из которого право авторства возникает только на объекты интеллектуальной деятельности, поименованные в п. 1 ст.1225 ГК РФ, среди которых не указаны доменные имена .

В то же время тот же СИП только уже в другом составе в ранее проанализированном Постановление от 1 февраля 2016 г. № С01-1245/2015 по делу № А41-39045/2015 утверждал, что судам нижестоящей инстанции необходимо было сопоставить дату возникновения у ответчика права на администрирование спорного домена с датой возникновения у Истца исключительных прав на товарный знак и фирменное наименование. То есть по факту указал на юридическую значимость данного обстоятельства.

А самое интересное то, что изложенная в Постановление СИП от 3 августа 2016 г. № С01-565/2016 позиция полностью основана на праве, так как п.1 ст. 1225, действительно, не закрепляет исключительные права на доменные имена. Более того, в п.1 Постановления Президиума СИП от 28.03.2014 № СП-21/4 напрямую говорится, что исключительное право на использование товарного знака является абсолютным. Это значит, что данному праву корреспондирует обязанность неопределенного круга третьих лиц не допускать использование обозначений, которые были бы тождественны или сходны до степени смешения с товарным знаком правообладателя в отношении однородных товаров.

Также в данном контексте стоит упомянуть и о Постановлении СИП от 16 марта 2017 г. № С01-102/2017. В данном деле Ответчиком были использованы довольно сильные аргументы. Ответчик обосновывал свою позицию тем, что по смыслу п.1.1 Постановления Президиума СИП от 28.03.2014 № СП-21/4 никто не имеет права использовать товарный знак без разрешения правообладателя только в отношении товаров, для которых товарный знак зарегистрирован либо однородных им товаров. Обратное означает расширение пределов охраны товарного знака: то есть по факту складывалась бы ситуация, когда никто не имел бы право использовать товарный знак, содержащий определенную словесную формулировку, в качестве доменного имени вне зависимости от того, в отношении каких товаров зарегистрирован товарный знак.

СИП поддержал позицию ответчика и заметил, что использование доменного имени, содержащего в себе товарный знак, в отношении товаров и услуг, которые не являются однородными тем, для которых зарегистрирован защищаемый товарный знак, не образует нарушение исключительных прав на него. Обратное, соответственно, расширяет пределы защиты товарного знака. СИП изменил резолютивную часть решения суда первой и апелляционной инстанций, то есть запретил Ответчику использовать доменное имя только в отношении товаров, для которых товарный знак зарегистрирован, и однородных им .

Считаем целесообразным сделать промежуточные выводы. Уже сейчас совершенно определенно можно сказать, что при сравнимых обстоятельствах судами часто принимаются разные решения, нарушая тем самым принцип единства судебной практики. Более того, разные судебные составы того же СИП определяют юридически важные обстоятельства совершенно по-разному, что говорит о группе доменных споров как о проблемной с точки зрения правоприменительной практики.

С одной стороны по смыслу п.3. ст. 1484 ГК защита товарного знака предоставляется ему только в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения. Подобная же позиция содержится в п.1.1 Постановления Президиума СИП от 28.03.2014 № СП-21/4. Соответственно это означает, что, товарный знак юридически законно использовать в доменном имени лицу, не являющемуся прямым конкурентом правообладателю: доменное имя можно защитить (вектор развития практики №1).

С другой же стороны по смыслу п.2 Постановления Президиума СИП от 28.03.2014 № СП-21/4 акт недобросовестной конкуренции, выражающийся в злоупотреблении правом на регистрацию, использование доменного имени, тождественного или сходного до степени смешения с товарным знаком (иным средством индивидуализации), может быть осуществен лицом, не являющимся непосредственным конкурентом Истца на товарном рынке. Соответственно, это означает, что при конфликте товарного знака (исключительного права) с любым доменным именем (любым правом администрирования) приоритет должен быть отдан товарному знаку: доменное имя нельзя защитить (вектор развития практики №2).

И, как мы уже успели заметить, судебная практика развивается как по первому вектору:

- Постановление СИП от 28 июля 2015 года по Делу № А40-105018/2014;

- Постановление СИП от 16 марта 2017 г. № С01-102/2017;

Так и по второму:

- Постановление СИП от 1 февраля 2016 г. № С01-1245/2015 и аналогичная практика, приведенная в сносках;

- Постановление СИП от 3 августа 2016 г. № С01-565/2016 и аналогичная практика, приведенная в сносках;

Причем уникальным в данном плане является Постановление СИП от 16 марта 2017 г. № С01-102/2017, которое в некотором смысле выражает позицию, являющуюся промежуточной между первым вектором развития судебной практики и вторым. Данное постановление по состоянию на 01.05.2016 года обжалуется в ВС РФ. Тем не менее, оно кажется самым справедливым на сегодняшний день, позволяющим защитить как частные интересы, так и добросовестные коммерческие интересы. Автор данной работы предполагает, что данная позиция будет поддержана ВС РФ, и в дальнейшем практика будет развиваться, согласуясь с соответствующей позицией.

В то же время необходимо отметить, что Постановление Президиума СИП от 28.03.2014 № СП-21/4 в пункте 3 содержит реальный механизм защиты права на доменное имя. В п.3 отмечено, что суды при установлении добросовестности администратора доменного имени имеют право использовать положения, сформулированные в Единообразной политике по разрешению споров в связи с доменными именами (Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy - UDRP), одобренной Интернет-корпорацией по присвоению названий и номеров (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers -ICANN), в том числе в ее параграфах 4(a), 4(b) и 4(c).

Исходя из п. 4а (i-iii) UDRP Истцу, рассчитывающему на удовлетворение исковых требований, необходимо доказать совокупность следующих обстоятельств:

1. Идентичность доменного имени Ответчика с товарным знаком Истца;

2. Отсутствие прав и законных интересов Ответчика в отношении спорного доменного имени;

3. Недобросовестность Ответчика при регистрации и использованию доменного имени;

В п. 4 (b), 4 (c) поименованы открытый перечень обстоятельств, подтверждающих недобросовестность регистрации и использования доменного имени администратором, и обстоятельств, подтверждающих добросовестность, соответственно. Среди обстоятельств, подтверждающих добросовестность, администратора специально указаны следующие:

1. До момента получения извещения об иске Ответчик либо использовал, либо готовился использовать для добросовестного предоставления товаров и услуг;

2. Ответчик на момент предъявления иска был широко известен под спорным доменным именем;

3. Путем использования доменного имени администратор осуществляет законную некоммерческую или иную добросовестную деятельность, не намереваясь тем самым ввести в заблуждение потребителей, нанести вред репутации товарному знаку Истца.

Таким образом, важно понять, что, согласно, UDRP Ответчику достаточно доказать хотя бы одно из вышеизложенных обстоятельств (или какое-либо схожее) для того, чтобы защитить свое право на администрирование доменного имени.