Правовое регулирование в области адвокатской тайны

Размещено на http://www.allbest.ru/

Министерство образования и науки РФ

Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования

Дагестанский государственный университет

Юридический институт

Дипломная работа

по предмету: Юриспруденция

на тему: Правовое регулирование в области адвокатской тайны

Выполнила:

Бибулатова Гасана Абдурашидовича

Махачкала - 2017

Содержание

Введение

1. Институт адвокатской тайны: теоретико-правовая основа

1.1. Понятие адвокатской тайны и ее субъекты

1.2 Способы нарушения адвокатской тайны

2. Правовой режим адвокатской деятельности

2.1 Гарантии адвокатской тайны

2.2 Направления совершенствования законодательства в области адвокатской тайны

Заключение

Список использованной литературы

Введение

Актуальность исследования. Адвокатская тайна - это один из тех вопросов адвокатской деятельности, который привлекает большое внимание, по поводу, которого усиленно спорят, о котором много писали и пишут. Адвокатская тайна предстает зачастую в виде неразрешимой проблемы, вызывая оживленные диспуты, острые споры. Это один из «вечных» вопросов адвокатской деятельности. Институт адвокатской тайны восходит еще к эпохе Римской империи. Римские юристы предписывали председательствующим в судах, чтобы они не позволяли адвокатам принимать на себя роль свидетелей по делам, где они выступают защитниками.

Многие авторы высказывались за признание адвокатской тайны. Различались только границы тайны, намечавшиеся отдельными авторами, по-разному обосновывалась необходимость этого института. Одни указывали, что адвокатская тайна является необходимым спутником правильно осуществляемого правосудия - «без тайны совещания - нет защиты, нет правосудия», другие во главу угла ставили интересы подсудимого, иные рассматривали вопрос под углом зрения защиты.

В наши же дни право каждому лицу на получение квалифицированной юридической помощи гарантирует ст. 48 Конституции РФ. Вместе с тем, оказание квалифицированной юридической помощи невозможно без сохранения атмосферы полного доверия во взаимоотношениях обвиняемого со своим защитником. Для адвокатской деятельности, которая сама по себе является публично-правовой по содержанию и односторонней по своей направленности, чрезвычайно важное значение имеет принцип адвокатской тайны, который установлен законом в интересах нормального отправления правосудия, ограждения доверительного характера отношений между адвокатом и его клиентом. Основной задачей данного исследования является детальный анализ института адвокатской тайны, его функционирование, а также законодательное закрепление.

Степень изученности темы. Теоретическую основу исследования составили специальные работы, посвященные адвокатской тайне и смежной проблематике, а также труды по теории адвокатуры.

Наибольшее влияние на разработку общих теоретических основ научной работы оказали труды таких исследователей, как С.С. Алексеев, М.В. Баглай. В.П. Божьев, С.Н. Братусь, В.И. Букреева, О.С. Иоффе, Д.Л. Керимов, В.А. Лазарева, В.В. Лазарев, К.Л. Лукашева, П.А. Лунинская, Г.В. Мальцев, А.В. Малько, И.И. Магузов, B.C. Нерсесянц, А.С. Пиголкин. С.И. Поварнин, И.И. Римская, М.С. Строгович, Ю.А. Тихомиров, P.O. Халфина, И.Л. Честное, М.Д. Шаргородский, Г.Ф. Шершеневич, А. Шопенгауэр.

Теоретико-методологические основы понимания тайны (в том числе адвокатской) как правового явления были разработаны благодаря исследованиям А.Д. Бойкова, И.В. Бондарь, Л.Е. Владимирова, О.А.Горбунова, Г.Я. Зака, П.А. Лупинской, Р.Г. Мельниченко, Г.Д. Менаришвили, Р. Младича, Д.В. Огородова, С.М.Паршина, А.А. Рожнова, И.В. Смольковой, СИ. Сусловой, Г. Шнейкерта.

Цели и задачи работы. Цель выпускной квалификационной работы предполагает разработку общетеоретических и методологических подходов к концептуальному пониманию правового режима адвокатской тайны, составляющих его элементов; выявление основополагающих характеристик адвокатской тайны; разработку научно обоснованных предложений по совершенствованию норм действующего законодательства и требований профессиональной этики, способных обеспечить сохранение адвокатской тайны и укрепление гарантий конфиденциальности квалифицированной юридической помощи.

Заявленная цель исследования предполагает постановку и решение следующих теоретических и практических задач:

1) раскрытие понятия «тайна» как социального и правового явления; определение места адвокатской тайны в общем массиве правовых тайн;

2 формирование представления о субъекте, объекте и предмете адвокатской тайны;

3) анализ норм действующего законодательства, рейдирующих сферу оказания квалифицированной юридической помощи; выявление нормативной структуры правового и этического аспектов режима адвокатской тайны;

3) подготовка и обоснование научно-методических рекомендаций по повышению профессиональной культуры членов адвокатского сообщества, ориентированных на соблюдение адвокатской тайны как основы доверительных отношений с клиентом и условия эффективности юридической помощи и др.

Хронологические рамки работы. Хронологические рамки исследования в основном охватывают период XX - XXI вв., когда институт адвокатуры возник, развивался и продолжает функционировать.

Методологическая база. Методологическая основа исследования представляет собой общенаучный диалектический метод познания социально-правовых и нравственно-этических явлений, а также ряд научных методов, используемых при изучении общественных отношений в сфере правоприменения и правовой защиты. Важным методологическим подходом, примененным в данной работе, стал системный подход к исследованию правовых явлений с использованием достижений смежных отраслей юридической науки и законодательства. Конкретные исследовательские методики связаны с использованием таких методов познания, как общенаучные методы анализа и синтеза, прогноза и истолкования, а также специальных методов правоведения - сравнительно-правового и догматического.

Характеристика интернет-ресурсов. Мы при написании выпускной квалификационной работы прибегали к информации, источникам, помещенным в сети «Интернет», в частности к сайту ДГУ - www. dgy. ru; образовательному ресурсу - ALLENG. ru; научной электронной библиотеке.

Личный вклад автора. Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие и развивающиеся в связи с таким правовым явлением, как адвокатская тайна, сущностные характеристики этого явления, особенности его закрепления в действующем законодательстве и перспективы совершенствования соответствующей совокупности правовых норм.

На основе мониторинга материалов практики, которую мы проходили в Верховном суде РД, мы предлагаем следующие элементы правового регулирования в области адвокатской тайны: теоретические представления об адвокатской тайне, нормы законодательства Российской Федерации и профессиональной этики, регулирующие сферу оказания квалифицированной юридической помощи адвокатами и определяющие сущностные характеристики адвокатской тайны, совокупность юридических средств, обеспечивающих ее сохранность, а также практика обеспечения адвокатской тайны в правовом механизме реализации конституционного права на квалифицированную юридическую помощь. Эта система правовой базы современного адвокатского дела может быть использована работниками адвокатуры в процессе модернизации.

Обоснование плана работы. Структурно работа состоит из введения, двух глав, заключения и списка литературы.

1. Институт адвокатской тайны: теоретико-правовая основа

1.1 Понятие адвокатской тайны и ее субъекты

Адво?атс?ая тайна появляется там, где адво?ату становятся известными уличающие обвиняемого фа?ты, ?оторые обвиняемый с?рывает от суда.

В подавляющем большинстве случаев, подсудимый в беседе со своим защитни?ом останавливается на тех фа?тах, ?оторые не были установлены или были неправильно восприняты и оценены и ?оторые ?лонятся ? оправданию подсудимого или ? ослаблению его вины. Эти фа?ты в сочетании с материалами дела служат защитни?у для составления правильного плана защиты, для обоснования своих защитительных позиций, для возбуждения ходатайства о новых до?азательствах, для ?рити?и тех обвинительных выводов, ?оторые сделаны по имеющимся материалам, для а?центирования тех оправдывающих до?азательств, ?оторые неправильно отодвинуты, недооцениваются и заслоняются другими до?азательствами.

При та?ом положении вещей, защитни?, узнав от подсудимого, что имеются новые до?азательства, стремится в установленном за?оном процессуальном поряд?е представить суду те фа?ты, ?оторые приводят ? выводу о невиновности его подзащитного.

Наличие адво?атс?ой тайны ставит защитни?а в необычное положение. Он не может рас?рыть суду известные ему, но с?рытые по делу обстоятельства, он должен их с?рывать и действовать та?, ?а? будто он их и не знает. адво?ат ?онфиденциальность делопроизводство

В русс?ом язы?е слово «тайна» имеет два смысловых значения: «все с?рытое, неизвестное, неведомое», а та?же «нечто с?рытно хранимое, что с?рывают от ?ого-либо». Очевидно, что уголовно-правовой смысл имеет толь?о второе значение. Сведения должны быть известны или доверены уз?ому ?ругу лиц. При этом основанием знания сведений тем или иным лицом может быть профессиональная или служебная деятельность, брачно-семейные отношения и т. д. Общим для всех видов ?онфиденциальных сведений является тот фа?т, что свободный доступ ? ним ограничен в силу предписаний федерального за?онодательства, в частности Федеральным за?оном «Об адво?атс?ой деятельности и адво?атуре в Российс?ой Федерации», принятым Государственной Думой РФ 26 апреля 2002 года (с изменениями и дополнениями от 28.10.2003 г. № 134-ФЗ, от 20.12.2004 г. № 163-ФЗ). Адво?атс?ой тайне посвящена статья 8 За?она, ?оторая наиболее полно отражает содержание этого понятия:

1. Адво?атс?ой тайной являются любые сведения, связанные с о?азанием адво?атом юридичес?ой помощи своему доверителю.

2. Адво?ат не может быть вызван и допрошен в ?ачестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением ? нему за юридичес?ой помощью или в связи с ее о?азанием.

3. Проведение оперативно-розыс?ных мероприятий и следственных действий в отношении адво?ата (в том числе в жилищных и служебных помещениях, используемых им для осуществления адво?атс?ой деятельности) допус?ается толь?о на основании судебного решения. Полученные в ходе оперативно-розыс?ных мероприятий или следственных действий (в том числе после приостановления или пре?ращения статуса адво?ата) сведения, предметы и до?ументы могут быть использованы в ?ачестве до?азательств обвинения толь?о в тех случаях, ?огда они не входят в производство адво?ата по делам его доверителей. У?азанные ограничения не распространяются на орудия преступления, а та?же на предметы, ?оторые запрещены ? обращению или оборот ?оторых ограничен в соответствии с за?онодательством Российс?ой Федерации».

Одна?о определение термина «адво?атс?ая тайна» по-прежнему неоднозначно и вызывает определенную полеми?у. Многие авторы, в частности М.С. Строгович, считали этот термин неудачным: «Суть вопроса не в тайне адво?ата, а в том, чтобы обвиняемому и его близ?им, пользующимся помощью адво?ата, гарантировать возможность свободно говорить адво?ату все, что они считают нужным, без опасения, что с?азанное будет обращена во вред обвиняемому. Другие обозначают адво?атс?ую тайну выражением «тайна судебного представительства», пос?оль?у судебная защита - разновидность представительства: «Адво?атс?ая тайна» - это не точно, та? ?а? хранителем данной тайны может быть не толь?о адво?ат, но и защитни? - представитель профсоюза, другое лицо, выполняющее фун?цию защиты. Встречается и иной термин - «тайна судебной защиты». По нашему мнению, наиболее точным является выражение М.Ю. Барщевс?ого: «С того момента, ?огда ?лиент переступил порог юридичес?ой ?онсультации, адво?атс?ой фирмы, бюро, все дальнейшее составляет предмет адво?атс?ой тайны. Сам фа?т обращения ? адво?ату - уже профессиональная тайна. Суть просьбы ?лиента, содержание первичной ?онсультации - это тоже предмет адво?атс?ой тайны.

Отсутствует единое мнение и по поводу сведений, ?оторые именно следует в?лючать в понятие «адво?атс?ая тайна». Есть более обьемное понимание содержания адво?атс?ой тайны. Это разнообразные сведения, знание ?оторых необходимо адво?ату для осуществления защиты по делу и о?азания юридичес?ой помощи. «Вполне возможно, что та?ого рода сведения и не будут затрагивать ?а?их-либо сторон частной жизни ?лиента, - полагает А.Н. Ниязова - но если адво?ат получит та?ую информацию, то видимо, было бы неправильно считать возможным ее разглашение лишь потому, что она не относится непосредственно ? делу, по ?оторому адво?ат приглашен для о?азания юридичес?ой помощи».

Резюмируя все вышеизложенное можно отметить, в понятие адво?атс?ой тайны следует в?лючать не толь?о информацию и фа?ты, ухудшающие положение обвиняемого, но и все иные данные, ?оторые по ?а?им-либо соображениям последний рассчитывал с?рыть от органов дознания, предварительного следствия и суда, а та?же информацию, ?оторая в целом способна улучшить положение обвиняемого (подозреваемого), но обнародование ?оторой адво?ат, исходя из та?ти?и защиты, считает преждевременным.

Та?им образом, в содержание понятия адво?атс?ой тайны следует в?лючать:

1. Фа?т обращения гражданина ? адво?ату за юридичес?ой помощью и мотивы, побудившие его ? та?ому обращению;

2. Любые сведения, сообщенные обвиняемым (подозреваемым) адво?ату, если нет согласия заинтересованного лица на их разглашение при производстве следствия и в суде;

3. Любые сведения, сообщенные адво?ату родственни?ами обвиняемого (подозреваемого) и другими лицами при обращении за юридичес?ой помощью;

4. Сведения о личной жизни граждан, полученные в ходе производства следственных действий и почерпнутые из уголовного дела при озна?омлении с ним;

5. Сведения, содержащиеся в легальной перепис?е между адво?атом и обвиняемым (представляемым), либо лицом, обращавшимся за юридичес?ой помощью, а та?же содержащиеся в адво?атс?их досье.

Последний пун?т необходимо было бы уточнить: под «легальной перепис?ой» следует понимать письма, телеграммы, запис?и и т.д., полученные защитни?ом от своего подзащитного, или наоборот, за?онным, общепринятым путем - по почте, при личной встрече, через ?урьера и т.п. ? та?ой перепис?е ни в ?оем случае нельзя отнести, например, запис?и, полученные защитни?ом от обвиняемого, содержащегося под стражей, через третьих лиц - по та? называемой «тюремной почте» или при личном свидании, но без ведома администрации места содержания под стражей.

Помимо за?она ФЗ «Об адво?атс?ой деятельности и адво?атуре в РФ» содержание понятия «адво?атс?ая тайна» рас?рывает определение ?онституционного Суда РФ от 6 июля 2000 года № 128 - О «По жалобе гражданина Паршут?ина В.В. на нарушение его ?онституционных прав и свобод пун?том 1 части второй статьи 72 УП? РСФСР и статьями 15, 16 Положения об адво?атуре РСФСР». Исходя из этого определения, ис?лючается возможность разглашения сведений о фа?тах, ставших известными адво?ату в рам?ах профессиональной деятельности по о?азанию юридичес?ой помощи, независимо от времени и обстоятельств получения им та?их сведений.

Существуют международно-правовые а?ты, ?оторые определяют роль адво?атов в жизни общества.

Основные принципы, ?асающиеся роли юристов (принятые Восьмым ?онгрессом ООН по предупреждению преступлений в августе 1990 года, Гавана), за?репили: «Правительства признают и обеспечивают ?онфиденциальный хара?тер любых сношений и ?онсультаций между юристами и их ?лиентами в рам?ах их профессиональных отношений». Стандарты независимости юридичес?ой профессии Международной ассоциации юристов (приняты на ?онференции МАЮ 7 сентября 1990 года в Нью-Йор?е) гласят: «Независимость адво?атов при ведении дел должна гарантироваться» с тем, чтобы обеспечить о?азание свободной, справедливой и ?онфиденциальной юридичес?ой помощи. Адво?атам должны быть предоставлены возможности обеспечения ?онфиденциальности отношений с ?лиентом, в?лючая защиту обычной и эле?тронной системы всего адво?атс?ого делопроизводства и до?ументов адво?ата от изьятия и проверо?, а та?же обеспечение защиты от вмешательств в используемые эле?тронные средства связи и информационные системы».

?оде?с поведения для юристов в Европейс?ом Сообществе (принятый 28 о?тября 1998 года Советом ?оллегий адво?атов и юридичес?их сообществ Европейс?ого союза в Страсбурге) относит ? основным призна?ам адво?атс?ой деятельности обеспечение ?лиенту условий, при ?оторых он может свободно сообщать адво?ату сведения, ?оторые не сообщил бы другим лицам, и сохранение адво?атом ?а? получателем информации ее ?онфиденциальности, пос?оль?у без уверенности в ?онфиденциальности не может быть доверия. Требованием ?онфиденциальности определяются права и обязанности адво?ата, имеющие фундаментальное значение для профессиональной деятельности, адво?ат должен соблюдать ?онфиденциальность в отношении всей информации, предоставленной ему самим ?лиентом или полученной им относительно его ?лиента или других лиц в ходе предоставления юридичес?их услуг; при этом обязательства, связанные с ?онфиденциальностью не ограничены во времени.

У?аз Президента РФ от 6 марта 1997 года № 188 утвердил перечень сведений ?онфиденциального хара?тера. ? ним, среди прочего, отнесены та?же сведения, составляющие адво?атс?ую тайну.

Адво?ат обязан учитывать позицию подзащитного, желание сохранить в тайне ?а? благоприятные, та? и неблагоприятные сведения.

Защитни?, не имеет права сообщать - ни?ому и нигде - сведения о преступлении, о личной жизни подзащитного или обратившегося за юридичес?ой помощью, сведения, полученные из материалов дела, и т. д. Мотивы от?аза принять поручение та?же относятся ? адво?атс?ой тайне.

М.Ю. Барщевс?им был разработан прое?т ?оде?са адво?атс?ой эти?и. Адво?атс?ой тайне посвящена глава 4: «?онфиденциальная информация». Согласно ?оторой:

«Адво?ат должен держать в строгой тайне всю информацию, ?асающуюся обстоятельств и фа?тов, сообщенных ему ?лиентом или ставших известными адво?ату в связи с выполнением поручения, а та?же сам фа?т обращения ? нему того или иного ?лиента, и не должен разглашать та?ую информацию, по?а не будет на то определенно и однозначно уполномочен ?лиентом, а та? же если это потребуется на основании за?она или разрешено (предусмотрено) настоящим ?оде?сом.

Адво?ат не может о?азывать результативную профессиональную помощь ?лиенту до тех пор, по?а между ними не будет достигнуто полное взаимопонимание. В то же время ?лиент должен чувствовать абсолютную уверенность и возможность действовать исходя из того, что вопросы, обсуждаемые с адво?атом, и предоставленная им адво?ату информация будут сохранены ?а? ?онфиденциальные, без ?а?их-либо на то специальных требований или условий со стороны ?лиента,

Этичес?ое правило ?онфиденциальное и должно применяться безотносительно ? тому фа?ту, что другие лица могут владеть та?ой же информацией.

Основным правилом является следующее: адво?ат не должен рас?рывать имя лица, ?оторому он предоставляет ?онсультацию или ?оторое его приглашает для выполнения поручения до тех пор, по?а это не потребуется исходя из сути решаемой проблемы (вопроса).

Адво?ат должен сохранять ?онфиденциальность по отношению ? любому ?лиенту, независимо от того является ли ?лиент постоянным или обращается за о?азанием разовой помощи. Эта обязанность продолжает существовать и после пре?ращения взаимоотношений по юридичес?им вопросам и не ограничивается моментом пре?ращения о?азания правовой помощи ?лиенту, независимо от того ?а?ие между ?лиентом и адво?атом возни?ли разногласия».

Исходя из определения адво?атс?ой тайны, можно определить ?руг субье?тов адво?атс?ой тайны. ? ним относятся:

· адво?ат в предпроцессуальный период его деятельности, т.е. до за?лючения соглашения о защите или представительстве (не подлежат оглашению заданные ?лиентом вопросы, представленные им до?ументы, составленные адво?атом бумаги и его устные разьяснения на ?онсультационном приеме);

· адво?ат в любой из порученных ему процессуальных ролей (защитни?, представитель потерпевшего, гражданс?ого истца, гражданс?ого ответчи?а, представитель в гражданс?ом и административном процессе);

· защитни?, не являющийся адво?атом (представитель профсоюза, другой общественной организации, трудового ?олле?тива, общественный защитни?, близ?ий родственни?, за?онный представитель обвиняемого, другое у?азанное обвиняемым лицо, допущенное судом в ?ачестве защитни?а);

· представитель потерпевшего, гражданс?ого истца и гражданс?ого ответчи?а, не являющийся адво?атом;

· члены президиума ?оллегии адво?атов при рассмотрении вопроса о дисциплинарной ответственности адво?ата, поведении адво?ата в процессе (это положение надо в?лючить в за?он);

· переводчи?, участвовавший в беседах адво?ата со своим подзащитным (и это надо предусмотреть в за?оне);

· стажер и помощни? адво?ата (п.3 ст.28 ФЗ «Об адво?атс?ой деятельности и адво?атуре в РФ»).

Перечень субье?тов адво?атс?ой тайны, у?азанный в за?оне, не является полным. В частности, в ст. 53 УП? РФ обязанность хранить в тайне доверенные сведения возложена лишь на защитни?а. В соответствии со статьей 49 УП? РФ: «В ?ачестве защитни?ов допус?аются адво?аты. По определению или постановлению суда в ?ачестве защитни?а могут быть допущены наряду с адво?атом один из близ?их родственни?ов обвиняемого или иное лицо, о допус?е ?оторого ходатайствует обвиняемый.». Следовательно, эти лица не могут быть допрошены в ?ачестве свидетелей об обстоятельствах, ?оторые стали им известны в связи с исполнением обязанностей представителя.

«Запрещая допрашивать в ?ачестве свидетелей представителей потерпевшего, гражданс?ого истца и гражданс?ого ответчи?а, представителей выделенных юридичес?им лицом (п.9 ст.42 УП? РФ) или иной общественной организацией (п. 4 ст. 44 УП? РФ), за?он не содержит запрета сообщать доверенные представителю тайны своей организации по ее требованию. Значит, следователю и суду сообщать тайну нельзя, а общественной организации - можно. Это расхождение логичес?и не оправданно, и его следовало бы устранить» Петрухин И.Л. Личные тайны (человек и власть). М., 2014. С.148.

Близ?ие родственни?и и за?онные представители несовершеннолетних обвиняемых и потерпевших (гражданс?их истцов, гражданс?их ответчи?ов) несут моральную обязанность не разглашать тайны, доверенные им представляемыми. «Но этого мало. Надо возложить на них юридичес?ую ответственность за разглашение та?ого рода тайн, ис?лючая случаи, ?огда разглашение совершено в интересах представляемого, т.е. способствовало его оправданию или смягчению ответственности. Следует та?же установить уголовную ответственность всех других лиц, допущенных в ?ачестве защитни?ов или представителей по делу, за разглашение сведений, доверенных им обвиняемыми и представляемыми. ?а? видим, адво?атс?ая тайна не всегда является профессиональной, пос?оль?у она может быть доверена и непрофессионалам» Там же. С.148.

1.2 Способы нарушения адво?атс?ой тайны

Преступлением признается нарушение обязанности не разглашать се?реты различной степени важности (государственные, военные, служебные, э?ономичес?ие, научные, бан?овс?ие и т. д.) лицами, достоянием ?оторых они стали по службе или работе. Уголовно-правовая ответственность за разглашение перечисленных в У? РФ ?атегорий сведений распространяется и на адво?атов, о?азавшихся при ведении дел или при ?онсультировании носителями та?их сведений - независимо от дачи ?а?их-либо подписо? о неразглашении. Об этом не следует забывать, тем более что согласно решению ?онституционного Суда Российс?ой Федерации любой адво?ат, а не толь?о имеющий специально оформленный допус?, может быть теперь приглашен для осуществления защиты по делу, содержащему се?ретные сведения.

Адво?атс?ая и врачебная деятельность отличаются тем, что соблюдение тайны, ставшей известной по работе, признается профессиональным, а не служебным принципом. Врач, приобретая профессию, дает «?лятву Гиппо?рата». Адво?ат не дает та?ой ?лятвы, а следовало бы ее ввести, ибо соблюдение им доверенной ?лиентом тайны должно рассматриваться ?а? обязательное условие профессиональной деятельности. адвокатская тайна законодательство

Но носит ли требование соблюдать профессиональную тайну абсолютный хара?тер? За?он однозначно отвечает на этот вопрос. За?он об адво?атуре гласит: «Адво?ат не вправе разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с о?азанием юридичес?ой помощи» (ст.6).

Мотивы, ?оторыми ру?оводствовался при этом за?онодатель, понятны. Гражданин может рассчитывать на полноценную юридичес?ую помощь, гарантированную ему ?онституцией, толь?о в том случае, если он сможет довериться адво?ату - без опас?и и сомнений. Эту возможность и обеспечивают нормы права, налагая на адво?ата обет молчания. «Между тем положение адво?ата не столь просто, ?а? следует из ла?оничного предписания за?она. По?а се?реты ?лиента ?асаются отношений, регулируемых Гражданс?им, Жилищным или Семейным ?оде?сами требования адво?атс?ой тайны ни?а?их сомнений не вызывают. Одна?о доверенные адво?ату сведения могут быть связаны с совершенным тяж?им преступлением или с угрозой посягательства на жизнь, здоровье, безопасность, имущество отдельных лиц или множества людей, на безопасность государства, общества - и тогда сохранение тайны полученных сведений вступает в противоречие с моральным долгом гражданина и просто порядочного челове?а. (Имеется в виду именно моральный - и ни?а?ой другой - долг, пос?оль?у новым Уголовным ?оде?сом полностью отменена ответственность за недоносительство)» Ария С. Об адвокатской тайне // Российская юстиция.-2014. -№2. -С.37.

?а? же должен отнестись адво?ат ? сообщению ?лиента о совершении или подготов?е им тяж?ого преступления, а та?же ? просьбе о ?онсультации по этому поводу?

Можно достаточно уверенно считать, что о совершенном его ?лиентом преступлении адво?ат обязан умолчать. При состоявшемся действии сообщение о нем может преследовать одну цель - ?ару. Несмотря на общественную пользу та?ого поступ?а, адво?ат при этом выступает ?а? помощни? ?арательных органов государства, т. е. действует в явном противоречии с принципами и природой адво?атуры ?а? института. Нарушивший обязанность молчания адво?ат совершает в данном случае грубый профессиональный проступо? и ставит себя вне рядов ?орпорации.

Сложнее ответить на вопрос о правильной позиции адво?ата, ?огда ?лиент пришел посоветоваться о готовящемся преступлении. «Вполне очевидно, что единственный совет, ?оторый вправе дать та?ому ?лиенту адво?ат - это убедительно поре?омендовать от?азаться от осуществления замысла и у?азать на пагубность последствий. ?а? быть далее: обязан ли адво?ат принять иные меры для предотвращения нависшей, быть может, страшной, угрозе или последовать профессиональному долгу сохранения тайны рис?уя на всю жизнь сохранить чувство своей вины» Там же.? В прое?те ?оде?са адво?атс?ой эти?и М.Ю. Барщевс?ого с?азано:

«Разглашение информации, необходимое для предотвращения преступления, будет за?онным, если у адво?ата имеются достаточные основания предполагать, что существует реальная вероятность совершения преступления и неизбежно с?ладывается ситуация, ?огда предупреждение преступления путем разглашения информации является единственной возможностью для его предотвращения» Барщевский М.Ю. Адвокатская этика. Самара, 2015. С.172.

Та?же в соответствии с ?оде?сом допус?ается разглашение ?онфиденциальной информации в следующих случаях:

«Разглашение ?онфиденциальной информации та?же может быть оправдано в целях взыс?ания гонорара адво?ата с ?лиента в судебном поряд?е, или при выступлении самого адво?ата (партнеров адво?ата, помощни?ов, ассоциаторов или вспомогательного персонала юридичес?ой ?онсультации, адво?атс?ой фирмы, бюро) в суде против любого необоснованного утверждения ?лиента или его представителей (родственни?ов) или иных лиц по поводу противоза?онных действии или проступ?ов адво?ата, выполнявшего поручение ?лиента, но толь?о в той мере, в ?оторой это необходимо в целях наиболее эффе?тивного представления интересов адво?ата обьединения адво?атов, в ?отором он работает (работал).

Разглашение ?онфиденциальной информации адво?атом возможно та?же и в том случае, ?огда необходимо в интересах ?лиента или его правопреемни?ов, а получение соответствующего разрешения от ?лиента о?азывается обье?тивно невозможным в разумный сро?» Там же..

Та?же в ?оде?се упоминается о разглашении информации в случаях, предусмотренных за?оном:

«?огда разглашение ?онфиденциальной информации требуется по за?ону или по правомерному требованию суда соответствующей юрисди?ции, адво?ат всегда должен заботиться о том, чтобы не предоставить больший обьем информации, чем это необходимо.

Адво?ат, обладающий информацией, ?оторая является ?онфиденциальной государственной информацией или ?онфиденциальной ?оммерчес?ой информацией об организации или физичес?ом лице, полученной адво?атом в то время, ?огда он был государственным служащим либо сотрудни?ом данной организации, не должен представлять интересы ?лиента, находящиеся или могущие привести ? ?онфли?ту интересов с той организацией или с тем лицом, в отношении ?оторых адво?ат обладает ?онфиденциальной информацией, полученной в силу названных причин» Там же. С.173.

Случаи, не допус?ающие возможность использования ?онфиденциальной информации:

1) «Доверительные отношения между адво?атом и ?лиентом не позволяют адво?ату использовать ?а?ую бы то ни было ?онфиденциальную информацию, предусмотренную этичес?ими нормами, для собственной выгоды, или для выгоды третьей стороны, или в ущерб ?лиенту. Адво?ат, ?оторый занимается литературной деятельностью, пишет автобиографию, воспоминания и тому подобное либо осуществляет преподавательс?ую, научную деятельность, должен не допус?ать распространения ?онфиденциальной информации и в этих случаях.

2) Адво?ат не должен допус?ать возможности распространения ?онфиденциальной информации, ?асающейся или полученной от одного ?лиента другому. Несмотря на то, что последний может потребовать или ожидать от адво?ата та?ую информацию, он должен от?азываться от ее разглашения и использования» Там же..

«Установив во время беседы с лицом, обратившимся с просьбой о ведении дела, что ранее у него получала ?онсультацию другая сторона по этому же делу, адво?ат должен от?азаться от принятия поручения. В противном случае фа?ты, ?оторые стали известны адво?ату при даче ?онсультации и ?оторые составляют по своему содержанию тайну ?лиента, могли бы быть использованы адво?атом при защите его процессуального противни?а. Нельзя признать состоятельным и тот довод, что адво?ат, узнавший об определенных обстоятельствах во время ?онсультации, сохранит их в тайне от своего доверителя при ведении дела. Ложность положения, в ?отором бы о?азался адво?ат, ?онспирируя от доверителя… создает для него ?райне тягостную ситуацию и наносит серьезный ущерб общественному престижу адво?атуры» Ватман Д.П. Адвокатская этика: Нравственные основы судебного представительства по гражданским делам. М., 2014. С.43.

3) «Адво?ат должен избегать, несдержанного (неосторожного) общения, даже с супругом(ой) или членами семьи, по вопросам, ?асающимся дел ?лиента, и должен остерегаться любых бесед, ?асающихся ?он?ретных выполняемых им поручений, даже без упоминания имени ?лиента или иной возможности идентифи?ации личности последнего. Более того, адво?ат не должен повторять ни?а?их сплетен или информации о личности ?лиента и его делах, ?оторые могли быть случайно услышаны адво?атом или ему расс?азаны. Обсуждение профессиональных вопросов между адво?атами в присутствии третьих лиц, тем более с упоминанием ?он?ретных имен ?лиентов или обстоятельств ?он?ретных дел, является нежелательным, пос?оль?у несдержанные выс?азывания, допущенные адво?атами и услышанные третьими лицами, могут причинить ущерб интересам ?лиента. ?роме того, это может негативным образом повлиять на уважение присутствующих ? адво?атс?ой профессии и юриспруденции в целом.

4) Адво?ат обязан предпринять все необходимые меры для соблюдения положений настоящею правила его помощни?ами, ассоциаторами, се?ретарями и иным персоналом юридичес?ой ?онсультации, адво?атс?ого бюро (фирмы), ?абинета» Барщевский М.Ю. Адвокатская этика. Самара, 2015.С.172.

Отдельно следует с?азать о распространение информации случае предоставления ?лиентом соответствующих полномочий:

«?онфиденциальная информация может распространяться с соответствующего, ?он?ретно выраженного разрешения ?лиента. В не?оторых случаях та?ое разрешение может подразумеваться. Например, определенное рас?рытие информации может потребоваться в заявлении истца (или ответчи?а) или другом до?ументе предьявлении ?оторого потребуется в ходе судебного процесса по делу ?лиента (связанного с решением проблемы ?лиента или с участием ?лиента). Та?же адво?ат может рас?рывать информацию по делу ?лиента своим партнерам или сотрудни?ам своей юридичес?ой ?онсультации (фирмы, бюро, ?абинета) и, по мере необходимости, техничес?ому персоналу - та?им сотрудни?ам, ?а?: се?ретари, машинист?и, референты и другие вспомогательные служащие. Это подразумевает обязанность адво?ата в случае разглашения информации внушить ?оллегам, студентам, помощни?ам и другому персоналу важность соблюдения правила и принципов ?онфиденциальности (?а? в период осуществления профессиональной деятельности, та? и по ее завершении) и разьяснить им, что эти правила и принципы распространяются на них в той же мере, что и на самого адво?ата» Там же..

Если доверитель адво?ата по ?а?им-либо соображениям счел возможным рас?рыть содержание материалов, составляющих тайну, нельзя считать, что адво?ат во всех случаях освобождается от необходимости ее хранить. Следует учитывать, что информация, исходящая от адво?ата, может быть воспринята ?а? несравненно более авторитетная и значимая, чем сообщение его доверителя, она может получить большой резонанс и нанести ущерб интересам лиц, в деле не участвующих. Та? признание ?лиентом своего отцовства, сделанное в за?рытом судебном заседании, не дает адво?ату права публично заявлять об этом, та? ?а? подобная нес?ромность, не вызываемая ? тому же интересами дела, может отразиться на других лицах и причинить им моральную травму. Вот почему рас?рытие тайны ?лиентом отнюдь не освобождает адво?ата от нравственной обязанности воздерживаться от разглашения известных ему сведений, особенно вне стен зала судебного заседания.

Сро? хранения сведений, обладателем ?оторых стал адво?ат в связи с о?азанием им юридичес?ой помощи, за?оном не установлен. Из этого следует, что адво?ат должен хранить вверенную ему тайну не толь?о во время ведения дела, но и после его о?ончания, независимо от стадии процесса, в ?оторой участвовал адво?ат, а та?же от мотивов, по ?оторым поручение было пре?ращено по желанию ?лиента либо по инициативе поверенного. Необходимо учитывать, что пересмотр вступивших в за?онную силу решений суда по гражданс?им делам ни?а?им сро?ом не ограничен, а потому нес?ромность адво?ата, разгласившего охраняемую тайну даже по прошествии значительного времени после о?ончания дела, может повлечь его пересмотр в поряд?е надзора или по вновь от?рывшимся обстоятельствам и повредить тем самым интересам ?лиента.

«В дореволюционной России следователь имел право провести обыс? в ?абинете присяжного поверенного (адво?ата) для обнаружения бумаг, переданных ему обвиняемым или другими лицами с условием сохранить их в тайне (ст. 368, 368, 369. 370 Устава уголовного судопроизводства 1864 г.). Следователь мог ограничиться выем?ой этих бумаг, не производя обыс?а. Адво?ату предоставлялось лишь право присутствовать при осмотре бумаг следователем. Та?ого чудовищного посягательства на адво?атс?ую тайну не знало за?онодательство ведущих ?апиталистичес?их стран того времени. Дореволюционные русс?ие юристы неодобрительно относились ? этому антидемо?ратичес?ому институту, а не?оторые прямо ?рити?овали его. В частности, отмечалось, что «до?ументы и письма, передаваемые подсудимым защитни?у, составляют та?ую тайну, посягательство на ?оторую равнялось бы вынуждению подсудимого давать признание» Квачевский А. Об уголовном преследовании дознании и предварительном исследовании преступлений по Судебным уставам 1864 г. Спб., 1869. Ч. Ш. С.321.

Обо всем этом можно было бы не вспоминать, если бы не аналогичное явление, имевшее место не та? давно. Про?уратура возбудила нес?оль?о уголовных дел против адво?атов, обвиненных в получении завышенных гонораров (в то время сумма гонорара была ограничена). Были произведены осмотры и принудительные изьятия регистрационных ?арточе? и журналов учета, хранившихся в юридичес?их ?онсультациях. По этим до?ументам установлена ?лиентура заподозренных адво?атов за ряд лет и выяснены вопросы, с ?оторыми ?лиенты обращались ? адво?атам. Та?ие меры чаще всего применялись ? адво?атам, ?оторых надо было с?омпрометировать в связи с ведением ими бес?омпромиссной, принципиальной защиты по не?оторым уголовным делам. Под натис?ом умелой защиты обвинение трещало и рушилось, выявлялись фа?ты неблаговидного и даже преступного поведения не?оторых следственных работни?ов, применения ими неза?онных методов получения признаний, от ?оторых обвиняемые а суде от?азывались» Петрухин И. Л. Вам нужен адвокат М., 2013. С.140.

Осмотры и выем?и до?ументации адво?атов - регистрационных ?арточе?, журналов учета, досье - нельзя оправдать ни?а?ими соображениями. Адво?атс?ая тайна непри?основенна, и вся?ие попыт?и завладеть ею, ?ем бы они ни предпринимались, - это серьезное нарушение за?онности, направленное на подрыв адво?атуры. Необходимо установить уголовную ответственность за действия должностных лиц, направленные на завладение тайной судебного представительства, а та?же и самих адво?атов - за разглашение этой тайны.

Могут заметить, что следственные органы и про?уратура обязаны возбудить уголовное дело, если адво?ат совершил преступление, и произвести необходимые следственные действия. Это правильно.

Если адво?ата обвиняют в совершении действий, ?оторые и в самом деле являются преступными (например, посредничество во взяточничестве), то следственные органы могут применять все предусмотренные за?оном меры рас?рытия преступления. Одна?о и в этих случаях обыс?и в юридичес?их ?онсультациях, осмотры и выем?и до?ументов, содержащих адво?атс?ую тайну, не вызываются необходимостью и не могут быть допущены.

Иногда адво?ат не защищен от недобросовестных, подвергнутых психологичес?ой обработ?е ?лиентов. Во избежание этого целесообразно установить в за?оне, что не толь?о адво?ат, но и его ?лиент не может быть допрошен об обстоятельствах уголовного дела, обсуждавшихся между ними при встрече наедине. По?азания та?их ?лиентов следовало бы ис?лючать из числа допус?аемых до?азательств.

Все притязания следователей и про?уроров на вторжение в сферу адво?атс?ой тайны, осмотры и изьятия до?ументов в юридичес?их ?онсультациях должны быть от?лонены самым решительным образом.

?роме тайны судебного представительства, адво?ат обязан не разглашать и тайну предварительного следствия, если он предупрежден об этом (ст. 53 УП? РФ). Но эту тайну он может сообщить своему подзащитному. Утаивание адво?атом содержания дела от своего подзащитного - это нелепость, мешающая установлению деловых отношений между этими лицами, согласовыванию позиций и эффе?тивному осуществлению защиты. «В следственном изоляторе при свидании с обвиняемым адво?ата подстерегают многие неожиданности. Не та? уж ред?о его портфель и одежда подвергаются досмотру до и после беседы с арестованным. Следователя не обыс?ивают, про?урора тем более, а с адво?атом не церемонятся. Да, были немногие случаи, ?огда не?оторые адво?аты передавали арестованным запис?и от родственни?ов, еду, письменные принадлежности. Но из-за одного-двух-трех случаев нельзя вводить обыс? адво?ата ?а? обыденный ритуал. Был случай, ?огда романтичес?и влюбленная женщина-следователь передала своему подследственному оружие для побега. Та? что же, после этого всех следователей обыс?ивать?

«Но главное - нет ни?а?ой действительной нужды в «адво?атс?их обыс?ах». Ведь арестованный подвергается режимному обыс?у до и после беседы с адво?атом. И все, что арестованным припасено для передачи «на волю» и получено «с воли», будет неизбежно обнаружено. Мотивы адво?атс?их «режимных» обыс?ов лежат в другой плос?ости. ?ому-то очень надо с?омпрометировать адво?атуру, чтобы получить власть над нею, сделать ее послушной, ?арманной. Та?ие попыт?и неред?о терпят фиас?о. Вот а?т о проведении досмотра адво?ата Г.Н. Жогань от 3 о?тября 1995 г.: «Мы, нижеподписавшиеся, мл. инспе?тор 2-й ?атегории Дмитриева, мл. инспе?тор 2-й ?атегории Бургина, дежурный фельдшер Гузун составили настоящий а?т о том, что... нами произведен досмотр верхней одежды адво?ата Жогань Г.Н. с целью обнаружения ?ассеты от ди?тофона SONI... В ходе досмотра ?ассета не обнаружена».

Неред?о бывает та?: адво?ат ведет принципиальную, бес?омпромиссную защиту, разрушая ис?усственно созданное обвинение, а следственные органы озабочены тем, ?а? бы его с?омпрометировать. С лег?ой ру?и одного журналиста адво?атов в про?урорс?о-следственных ?ругах иногда называют «взрывни?ами» и «взломщи?ами». Но ведь нет ничего плохого в том, что адво?ат разрушает плохо состряпанное обвинение. Не надо при этом путать подстре?ательства обвиняемых ? от?азу от ранее данных по?азаний и признанию вины (они недопустимы) с юридичес?ими советами и выработ?ой определенной позиции по делу» Там же. С. 143.

Адво?ат оппонирует власть имущим. Для этого нужен высо?ий профессионализм, настойчивость и смелость. Да, смелость, потому что спорить с властями небезопасно. Ведь адво?ат до?азывает ни много, ни мало, что следователь применил недозволенные методы расследования, не проверил все версии, не разобрался в деле, неза?онно арестовал честного челове?а, без достаточных оснований. Произвел обыс?, прослушал телефонные разговоры и т.д. Иными словами, адво?ат изобличает следователя в недобросовестности, а иногда и в грубых нарушениях за?она. Тот же упре? адво?ат делает и надзирающему за следствием про?урору. В лице следователя и Про?урора адво?ат имеет раздраженных, обиженных людей, спасающих честь мундира. И если адво?ат очень а?тивен, настырен, непримирим, то его пытаются сломить. Не?оторые судьи тоже без особых симпатий относятся ? адво?атам. Ведь адво?аты добиваются отмены или изменения вынесенных ими приговоров, т.е. выявления и исправления судебных ошибо?. А ?ому хочется признать свои ошиб?и? Вот и получается, что адво?ат - «чужой» челове?, мешающий «всенародному делу борьбы с преступностью». Чтобы «утихомирить» адво?ата, по?азать свою власть над ним, применяются самые разнообразные приемы.

Самый распространенный из них можно назвать «вывести из игры». Не единичны попыт?и завладеть адво?атс?ой тайной, сделать адво?ата свидетелем. Ведь свидетель не может быть одновременно защитни?ом.

Адво?ат Б.А. ?ожемя?ин в ?ачестве защитни?а генерального дире?тора ?омпании «Радуга» прибыл В г. Рязань. Следователь пытался допросить его в ?ачестве свидетеля по тому же делу, но получил от?аз. Тогда адво?ат был задержан тремя офицерами Рязанс?ого УВД и насильно доставлен в про?уратуру области. Адво?ата подвергли допросу, требуя дать по?азания против ?лиента. ?огда адво?ат от?азался, следователь избрал меру пресечения - подпис?у о невыезде. В результате адво?ат не смог участвовать в назначенном раньше рассмотрении другого дела в Мосгорсуде.

«Все чаще адво?аты обслуживают торгово-промышленные предприятия. Адво?ат не вправе причинить ущерб своей фирме, рас?рыть ее ?оммерчес?ие се?реты. Но эта простая истина недоступна. Например, старшему следователю по особо важным делам МВД РФ С.Н. Малышеву, ?оторый 15 мая 1996 г. обратился ? известному адво?ату Г.П. Падва, работающему по соглашению в АОЗТ «Хопер-Инвест-Центр», с требованием выдать информацию о ?онтра?тах, за?люченных с его и других юристов участием. Г.П. Падва ответил мотивированным от?азом. В ответ на это начальни? отдела МВД РФ О.Э. Рогинс?ий любезно разьяснил адво?ату, что его можно вызвать и допросить в ?ачестве свидетеля, пос?оль?у он по?а еще не участвует в роли защитни?а или представителя в ?он?ретном деле. И тут же адво?ат получил официальный до?умент - повест?у о вызове на допрос в ?ачестве свидетеля. Тогда президиум Мос?овс?ой городс?ой ?оллегии адво?атов обратился с протестом ? Генеральному про?урору РФ. Здесь чет?о просматривается опасная тенденция: выведать у адво?ата сведения, ?оторые ему доверил ?лиент. Это подрывает одну из международно-признанных опор адво?атуры - тайну защиты и представительства» Там же. С. 145.

Адво?ат В.М. ?арышев защищал А.В. Солони?а, ?оторый в июне 1995 г. предпринял побег из следственного изолятора (2 февраля 1997 г. убит в Греции). Адво?ат часто посещал А.В. Солони?а, и это послужило основанием для предположения, что он знал о побеге. 22 сентября 1995 г. адво?ат был вызван на допрос ? следователю в ?ачестве свидетеля. Та?ой вызов был неза?онен, даже если предположить, что обвиняемый поведал своему защитни?у о своем намерении совершить побег. Ис?лючение было бы возможно лишь в случаях, ?огда адво?ат содействовал побегу (соучастие). Разумеется, адво?атс?ая эти?а требует, что адво?ат пытался убедить подзащитного в нежелательности побега.