Правовое регулирование в области адвокатской тайны

Не?оторые следователи предпринимают попыт?и завладеть адво?атс?ой тайной путем проведения обыс?ов и выемо? адво?атс?их досье, других до?ументов, хранящихся в юридичес?их ?онсультациях. Задержание, арест адво?ата, обыс? в его жилище стали не та?им уж ред?им явлением. Получило оглас?у дело адво?ата С.И. Молчановой. Участвуя в деле Спиридонова и др. (четверо вымогателй из города Пуш?ино обещали иногородним водителям безопасную ночную стоян?у за 10 тыс. руб. с ?аждого и получили с пятерых 50 тыс. руб.), адво?ат обнаружила серьезные нарушения за?она следователем Антоновым и заявила ему отвод. Та?ое заявление было вполне обоснованно. В нарушение за?она адво?атов не допус?али ? арестованным в течение недели. Потом выяснилось, что подозреваемых били и они предстали перед адво?атами в синя?ах и с ?ровоподте?ами. В ответ на заявленный отвод 16 августа 1995 г. следователь вынес постановление о задержании Молчановой, сопровождавшемся грубой бранью и оплеухой, произвел в ее жилище обыс?, изьял до?ументы из адво?атс?их досье. Молчанову обвинили в том, что она я?обы подготовила те?ст заявления потерпевшего об от?азе от изобличающих обвиняемого по?азаний и со своим мужем чуть ли не возглавила «пуш?инс?ую бандитс?ую группиров?у», Молчанова заявила возражения против за?лючения э?сперта: даже внешне ее почер? и почер? потерпевшего, от?азавшегося от по?азаний, совершенно не совпадали. Та?ой же обыс? в это время провели у адво?ата ?отова. Но и это еще не все. Добрались до мужа Молчановой, тоже адво?ата. В их ?вартире провели повторный обыс?. Изьяли адво?атс?ое досье. Мужа, инвалида 2-й группы (парализованы ноги), арестовали. На свидания с адво?атом и в суд, ?уда был обжалован арест, его доставляли на носил?ах. По жалобе С.И. Молчановой Генеральная про?уратура РФ провела провер?у и признала ее задержание неза?онным. Дело в отношении Молчановой было пре?ращено. Совершенно очевидно, что адво?ата надо защищать и обеспечить сохранение адво?атс?ой тайны, та? ?а? она может быть нарушена не по воле адво?ата. Шаг в этом направлении делает за?он «Об адво?атс?ой деятельности и адво?атуре в РФ».

2. Правовой режим адво?атс?ой деятельности

2.1 Гарантии адво?атс?ой тайны

Необходимость адво?атс?ой тайны ди?туется соображениями о доверительном хара?тере взаимоотношений между защитни?ом и подзащитным, без чего само существование адво?атуры было бы немыслимо. ?лиент должен быть абсолютно уверен, что адво?ат не разгласит и не использует ему во вред доверенные тайны и другие сообщенные сведения. Если было бы иначе, то граждане не стали бы обращаться за юридичес?ой помощью в адво?атуру, что привело бы ? снижению уровня за?онности в стране и ослаблению гарантий прав личности. Без адво?атуры нельзя всерьез говорить об охране правопоряд?а. А где адво?атура, там и адво?атс?ая тайна.

Выдающийся русс?ий юрист А.Ф. ?они очень хорошо обьяснил необходимость сохранения атмосферы полного доверия во взаимоотношениях обвиняемого со своим защитни?ом, условием ?оторого служит адво?атс?ая тайна. « Между защитни?ом и тем, ?то в тревоге и тос?е от грозно надвинувшегося обвинения обращается нему в надежде на помощь, - писал А.Ф. ?они, - устанавливается тесная связь доверия и ис?ренности. Защитни?у от?рываются тайни?и души, ему стараются обьяснить свою виновность или свое падение и свой, с?рываемый от других, позор та?ими подробностями личной жизни и семейного быта по отношению ? ?оторым слепая фемида должна быть и глухой». Сохранение адво?атс?ой тайны должно быть гарантированно за?оном. В федеральном за?оне «Об адво?атс?ой деятельности и адво?атуре в РФ» содержится понятие адво?атс?ой тайны, а та?же вводятся гарантии ее соблюдения.

Можно у?азать нес?оль?о основных гарантий сохранения адво?атс?ой тайны:

1) Требование за?она (ст. 53 УП? РФ) не разглашать сведения, сообщенные в связи с осуществлением защиты и представительства, адресованное адво?ату, представителю профсоюза или общественной организации (надо распространить это требование и на других судебных представителей). Та? в п. 2 ст.53 УП? РФ с?азано: Защитни? не вправе разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, если он был об этом заранее предупрежден в поряд?е, установленном статьей 161 настоящего ?оде?са. За разглашение данных предварительного расследования защитни? несет ответственность в соответствии со статьей 310 У? РФ, ?роме того в п.6 ст.44: Гражданс?ий истец не вправе разглашать данные предварительного расследования, если он был об этом заранее предупрежден в поряд?е, установленном статьей 161 настоящего ?оде?са. За разглашение данных предварительного расследования гражданс?ий истец несет ответственность в соответствии со статьей 310 У? РФ.

2) Запрет допрашивать в ?ачестве свидетеля защитни?а обвиняемого - об обстоятельствах дела, ?оторые стали ему известны в связи с выполнением обязанностей защитни?а (п. 3 ст. 56 УП? РФ), и адво?ата, представителя общественной организации - об обстоятельствах, ?оторые стали им известны в связи с исполнением обязанностей представителя (п. 3 ст. 56 УП? РФ): Не подлежат допросу в ?ачестве свидетелей:

- защитни? подозреваемого, обвиняемого - об обстоятельствах, ?оторые стали ему известны в связи с участием в производстве по уголовному делу;

- адво?ат - об обстоятельствах, ?оторые стали ему известны в связи с о?азанием юридичес?ой помощи.

3) Запрет допрашивать в ?ачестве свидетеля представителя по гражданс?ому делу, в частности та?ого, ?оторый ранее выступал в ?ачестве защитни?а того же лица по уголовному делу, - об обстоятельствах, ?оторые стали ему известны в связи с исполнением обязанностей представителя или защитни?а;

4) Разрешение встреч защитни?а с обвиняемым (подсудимым, осужденным) наедине без ограничения их ?оличества и продолжительности (ч. 2 ст. 51 УП? РСФСР);

5) Отсутствие уголовной ответственности за недоносительство о любом преступлении, ставшем известным со слов обвиняемого, его родственни?ов, близ?их.

6) Сведения, составляющие предмет адво?атс?ой тайны, не могут служить до?азательствами в производстве по уголовным, гражданс?им и административным делам, по ?оторым адво?ат о?азывал юридичес?ую помощь, а та?же при осуществлении ?онституционного судопроизводства с участием данного адво?ата.

7) В соответствии с за?оном проведение оперативно-розыс?ных мероприятий или следственных действий в отношении адво?ата допус?ается толь?о на основании судебного решения. (ст.8)

8) Запрещается требовать от адво?атов, стажеров, работни?ов президиума ?оллегий адво?атов, юридичес?их ?онсультаций, адво?атс?их бюро, фирм и ?абинетов ?а?их-либо сведений, связанных с с?азанием юридичес?ой помощи. Эти лица не вправе разглашать, а та?же использовать эти сведения в своих интересах или интересах третьих лиц.

Следует иметь в виду, что Общий ?оде?с правил для адво?атов стран Европейс?ого Сообщества устанавливает, что на обязанность соблюдения адво?атс?ой тайны не распространяется сро? давности.

Под адво?атс?ой непри?основенностью, на наш взгляд, следует понимать те организационные и правовые гарантии, ?оторые создает государство для эффе?тивной деятельности адво?ата. Создание та?их гарантий является необходимой составляющей права на получение ?валифицированной юридичес?ой помощи ?а? одного из основных прав челове?а.

Действующие международно-правовые а?ты (Основные положения о роли адво?атов, принятые восьмым ?онгрессом ООН по предупреждению преступлений в августе 1990 г. в Нью-Йор?е, Основные принципы, ?асающиеся роли юристов, принятые восьмым ?онгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями 27августа - 7 сентября 1; 1990 г. в Гаване) исходят из того, что правительства должны обеспечить адво?атам:

а) возможность исполнить все их профессиональные обязанности без запугивания, препятствий, беспо?ойства и неуместного вмешательства;

б) возможность свободно передвигаться и ?онсультировать ?лиента в своей стране и за границей;

в) невозможность на?азания или угрозы та?ового и обвинения, административных, э?ономичес?их и других сан?ций за любые действия, осуществляемые в соответствии с признанными профессиональными обязанностями, стандартами и этичес?ими нормами;

г) там, где безопасность адво?атов находится под угрозой в связи с исполнением профессиональных обязанностей, они должны быть аде?ватно защищены властями;

д) адво?аты не должны идентифицироваться с их ?лиентами и делами ?лиентов в связи с исполнением их профессиональных обязанностей;

е) суд или административный орган не должны от?азывать в признании права адво?ата, имеющего допус? ? пра?ти?е, представлять интересы своего ?лиента, если этот адво?ат не был дис?валифицирован в соответствии с национальным правом и пра?ти?ой его применения;

ж) адво?ат должен обладать уголовным и гражданс?им иммунитетом от преследований за относящиеся ? делу заявления, сделанные в письменной или устной форме при добросовестном исполнении своего долга и осуществлении профессиональных обязанностей в суде, трибунале или другом юридичес?ом или административном органе;

з) обязанностью ?омпетентных властей является обеспечение адво?ату возможности своевременного озна?омления с информацией, до?ументами и материалами дела, а в уголовном процессе - не позднее о?ончания расследованная и до судебного рассмотрения дела.

Действующее за?онодательство России содержит не?оторые положения, создающие гарантии независимости адво?атс?ой деятельности от неуместного вмешательства государства. Не се?рет, что адво?ат, ведущий дело, часто бывает неудобной фигурой для следователя, осуществляющего предварительное следствие, про?урора, надзирающего за ним, и т.д. Желая избавиться от «неудобного» адво?ата, правоохранительные органы начинают о?азывать на него «воздействие». Следствием чего является нарушение прав граждан на получении ?валифицированной юридичес?ой помощи. В этой связи адво?ат сам нуждается в наличии правовых и организационных гарантий своей деятельности. Государственной Думой 22 ноября 2001 года принят новый Уголовно-процессуальный ?оде?с РФ, относящий адво?ата ? ?атегории лиц, в отношении ?оторых применяется особый порядо? производства по уголовным делам (глава 52, ст. 447). За?он предусматривает особый порядо? возбуждения уголовного дела в отношении адво?ата, задержания, ареста адво?ата, привлечения его в ?ачестве обвиняемого, а та?же рассмотрения уголовного дела судом.

Решение о возбуждении уголовного дела в отношении адво?ата в соответствии с УП? РФ принимается про?урором на основании за?лючения судьи районного суда, по месту совершения деяния содержащего призна?и преступления (ст. 447).

Та?же та?ие гарантии предусмотрены в федеральном за?оне «Об адво?атс?ой деятельности и адво?атуре в Российс?ой Федерации».

В за?оне за?реплено, что «свое мнение по вопросам порученного дела адво?ат определяет независимо от мнения и оцено? ?а?их-либо органов и должностных лиц, в том числе ?оллегии адво?атов. Взаимоотношения адво?атов с доверителями определяются требованиями его профессионального долга. В ?оллегии адво?атов не должны устанавливаться взаимоотношения, ?оторые противоречили бы самостоятельности и независимости адво?ата в его профессиональной деятельности.

Задержание, арест, прони?новение в жилище или рабочее помещение адво?ата, в личный или используемый им транспорт, производство там обыс?а или выем?и, личный обыс? адво?ата, арест и выем?а его ?орреспонденции, арест принадлежащих ему до?ументов и имущества, проведение в отношении него оперативно-розыс?ных мероприятий по за?ону не могут осуществляться иначе, ?а? на основании решения суда и толь?о в связи с уголовным преследованием этого адво?ата» Адвокатская деятельность: Учебно-практическое пособие / Под общ. ред. В.Н. Буробина. М., 2001. С.76.

В соответствии с за?оном президиуму ?оллегии адво?атов должно незамедлительно сообщаться о возбуждении уголовного дела в отношении адво?ата, привлечении его в ?ачестве обвиняемого по уголовному делу, а та?же о применении ? нему принудительных мер. Представитель президиума ?оллегии адво?атов вправе незамедлительно получить свидание с задержанным или арестованным адво?атом.

2.2 Направления совершенствования за?онодательства в области адво?атс?ой тайны

Задача правового регулирования адво?атс?ой тайны предполагает решение ?а? частных вопросов введения, изьятия или совершенствования норм права, та? и общих проблем, связанных с системными недостат?ами за?онодательства, ?онституирующего ее правовой режим.

Понятие «за?онодательство» применительно ? правовому режиму адво?атс?ой тайны следует понимать в широ?ом смысле, то есть распространять его на все правовые а?ты, определяющие ее фун?ционирование. Основу данного правового режима составляют общепризнанные принципы и нормы международного права, а та?же нормы ст. 48 ?онституции РФ, устанавливающие право на получение ?валифицированной юридичес?ой помощи и право задержанного, за?люченного под стражу, обвиняемого в совершении преступления пользоваться помощью адво?ата (защитни?а).

В развитие этих норм был принят За?он об адво?атс?ой деятельности, за?репивший понятие адво?атс?ой тайны, установивший гарантии ее нерушимости и основы о?азания адво?атами ?валифицированной юридичес?ой помощи, а та?же основные правила фун?ционирования адво?атуры ?а? института, обеспечивающего та?ую помощь. Большое число норм ?а? правовых средств, призванных обеспечивать правовой режим адво?атс?ой тайны, содержится в ?оде?се профессиональной эти?и адво?ата. Этот до?умент по своей правовой природе занимает особое положение. В п. 1 ст. 4 За?она об адво?атс?ой деятельности он не упоминается в числе за?онодательных а?тов, регулирующих адво?атс?ую деятельность. Вместе с тем п. 2 той же статьи определяет, что ?оде?с «устанавливает обязательные для ?аждого адво?ата правила поведения при осуществлении адво?атс?ой деятельности, а та?же основания и порядо? привлечения адво?ата ? ответственности».

Важно иметь в виду, что нормы у?азанного ?оде?са, согласно смыслу п. 2 ст. 4 За?она об адво?атс?ой деятельности, распространяются толь?о на адво?атов. Из этого следует, что система за?онодательства, регулирующего собственно адво?атс?ую деятельность, разделена на два бло?а: нормативно- правовые а?ты, регулирующие правоотношения различных субье?тов в связи с осуществлением адво?атс?ой деятельности, и ?орпоративные а?ты адво?атс?ого сообщества, имеющие отношение толь?о ? адво?атуре и адво?атам. Помимо ?оде?са профессиональной эти?и адво?ата, ?о второму бло?у могут быть отнесены а?ты, издаваемые Федеральной палатой адво?атов РФ и адво?атс?ими палатами субье?тов Федерации, например Ре?омендации Совета ФПА РФ по обеспечению адво?атс?ой тайны и гарантий независимости адво?ата при осуществлении адво?атами профессиональной деятельности, Разьяснение (№5) Совета Адво?атс?ой палаты г. Мос?вы по вопросам профессиональной эти?и адво?ата «О вызове в суд для дачи свидетельс?их по?азаний адво?атов - бывших защитни?ов на досудебном производстве» Пилипенко, Ю.С. Адвокатская тайна: комментарии к дисциплинарной практике / Ю.С. Пилипенко - М.: - 2012..

Традиционно значительный массив норм, опосредующих правовой режим адво?атс?ой тайны, составляют нормы отраслевых ?одифицированных а?тов - Гражданс?ого, Гражданс?ого процессуального, Уголовно-процессуального, Уголовно-исполнительного, Арбитражного процессуального ?оде?сов РФ. Сюда та?же относятся нормы федеральных за?онов, прямо или ?освенно определяющие ?он?ретное нормативное содержание правового режима адво?атс?ой тайны (например, За?он об информации, За?он об ОРД, Федеральный за?он от 15 июля 1995 г. № ЮЗ-ФЗ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступления»).

В идеале нормы процессуальных ?оде?сов и других федеральных за?онов должны рас?рывать для соответствующих целей правового регулирования основополагающие положения специального За?она об адво?атс?ой деятельности либо, во вся?ом случае, не противоречить ему. В этом за?оне должны содержаться толь?о основополагающие нормы, без ?оторых в принципе невозможно фун?ционирование правового режима адво?атс?ой тайны. Фун?ция других за?онодательных и подза?онных а?тов, имеющих отношение ? данному режиму, состоит в развитии этих норм применительно ? соответствующим сферам правового регулирования. Положения ?оде?са профессиональной эти?и адво?ата должны регулировать профессиональную деятельность адво?атов ис?лючительно в аспе?те этичес?их правил профессии и определять дисциплинарную ответственность адво?атов за нарушение установленных правил.

? сожалению, действующее за?онодательство об адво?атс?ой деятельности и адво?атуре лишено стру?турной стройности и в целом дале?о от идеала. Многие из отмеченных в данной работе проблем и ?оллизий за?онодательства связаны не с частным несовершенством той или иной нормы или ее отсутствием, а с общими недостат?ами правового регулирования, а та?же с нарушением системной субординации правовых норм и их фун?циональной направленности.

Нормы, ?оторые по своей фун?циональной роли в рам?ах правового режима адво?атс?ой тайны должны содержаться в За?оне об адво?атс?ой деятельности и адво?атуре, в?лючены в ?оде?с профессиональной эти?и адво?ата, либо нормы За?она об адво?атс?ой деятельности не ?он?ретизированы применительно ? правовому регулированию процессуальных, прежде всего уголовно-процессуальных, отношений, не гарантированы наличием соответствующих норм УП? РФ, УИ? РФ и других за?онодательных а?тов.

Решение отмеченных стру?турных проблем за?онодательства является главным направлением совершенствования правового режима адво?атс?ой тайны.

Предложения по решению проблем содержательного обновления норм и устранения пробелов права требуют значительной детализации, поэтому будут рассмотрены в следующих параграфах. В части общих ре?омендаций по совершенствованию За?она об адво?атс?ой деятельности представляется целесообразным следующее.

Во-первых, с целью более полного охвата соответствующей сферы правового регулирования следует изменить его название. Представляется, что специальный федеральный за?он, предметом правового регулирования ?оторого является о?азываемая адво?атами ?валифицированная юридичес?ая помощь и адво?атура, должен иметь название «О ?валифицированной юридичес?ой помощи, о?азываемой адво?атами, и адво?атуре в Российс?ой Федерации».

Во-вторых, в плане самых общих требований за?онодательной техни?и желательно наличие в общеобязательном нормативно-правовом а?те отдельной статьи, посвященной рас?рытию смысла используемых понятий и устанавливающей терминологичес?ое единство в данной сфере правового регулирования. Поэтому в За?оне об адво?атс?ой деятельности должна быть выделена отдельная статья, содержащая исчерпывающие определения та?их ?лючевых понятий, ?а? «?валифицированная юридичес?ая помощь», «?онфиденциальность о?азания/получения ?валифицированной юридичес?ой помощи», «адво?ат», «адво?атс?ая тайна», «доверитель», «иммунитет доверителя». В основу за?онодательного определения перечисленных терминов могут быть положены соответствующие дефиниции, предложенные в настоящей диссертации.

В-третьих, в развитие международно-правовых норм, за?репляющих право задержанного, арестованного или помещенного в тюрьму лица на ?онфиденциальное общение с адво?атом, а та?же норм ст. 48 ?онституции РФ должно быть установлено право доверителя на ?онфиденциальность получения ?валифицированной юридичес?ой помощи. Следует та?же за?репить иные права и обязанности доверителя, что позволит урегулировать его правовой статус ?а? участни?а поверенных правоотношений и правоотношений по о?азанию ?валифицированной юридичес?ой помощи.

В-четвертых, следует уделить внимание ?он?ретному за?онодательному воплощению норм, непосредственно ?онституирующих правовой режим адво?атс?ой тайны. Та?ие нормы в силу своей высо?ой значимости, специфи?и и отчетливой обособленности регулируемых отношений, должны быть стру?турно выделены (помещены в отдельной статье или специальном разделе За?она об адво?атс?ой деятельности); при этом их следует отделить от норм, гарантирующих независимость адво?ата.

Необходимо за?онодательно разграничить предмет и обье?т адво?атс?ой тайны, за?репить приоритет соблюдения профессиональной тайны в деятельности адво?ата. В отдельной норме следует у?азать на основополагающие гарантии адво?атс?ой тайны.

Что ?асается обеспечения правового режима адво?атс?ой тайны при осуществлении оперативно-розыс?ных мероприятий то вне зависимости от направленности правовой полити?и в России требуют с?орейшего разрешения на за?онодательном уровне вопросы об ответственности должностных лиц, осуществляющих ОРД, за нарушение основополагающих прав граждан, не вызванное очевидной необходимостью; о процедурах сан?ционирования, проведения и обжалования ОРМ, достаточных для того, чтобы ис?лючить злоупотребления со стороны соответствующих должностных лиц; о невозможности использования информации, получение ?оторой не имело отношения ? непосредственным целям проведения ОРМ; об основаниях проведения ОРМ, та? или иначе затрагивающих общение адво?ата и доверителя.

В За?он об адво?атс?ой деятельности надо в?лючить норму о непри?основенности ?оммуни?аций адво?ата и доверителя, пос?оль?у замысел за?онодателя за?лючается не просто в установлении адво?атс?ого иммунитета, а именно в том, чтобы защитить адво?атс?ую тайну. Толь?о ?он?ретные и достоверные сведения о том, что эта ?оммуни?ация используется адво?атом для совершения преступлений или посягает на безопасность в местах содержания под стражей, должны служить основанием для решения суда о проведении соответствующих ОРМ.

При наличии судебного разрешения ис?лючительное полномочие на проведение ОРМ, затрагивающих адво?атс?ую ?оммуни?ацию, должно принадлежать администрации мест содержания под стражей (за ис?лючением ИВС, находящихся в ведомственной принадлежности МВД, где та?ие ОРМ следует ис?лючить), Администрации следует проводить их самостоятельно, без привлечения иных органов, осуществляющих ОРД. Полученная информация, если она однозначно не подтверждает сведений, ?оторые были основанием для проведения ОРМ, не должна быть доступна органам, в производстве ?оторых находятся уголовные дела доверителей адво?ата. Действенность данной нормы надо под?репить надежной за?онодательной защитой служебной тайны.

Проведение ОРМ без судебного разрешения не может быть признано за?онным, если затрагивается ?онфиденциальность общения адво?ата и доверителя. Аргументация иного подхода ? проблеме возможна толь?о в силу несовершенства за?онодательства, прежде всего не?оторых норм За?она об адво?атс?ой деятельности, а та?же за?онодательства, регулирующего ОРД, и УП? РФ.

В этом отношении обращает на себя внимание абз.2 ст.8 За?она об ОРД, где в числе ?онституционных прав челове?а и гражданина, ограничение ?оторых в результате проведения ОРМ требует обязательной сан?ции суда, не у?азано право на ?валифицированную юридичес?ую помощь. Представляется, что это право должно быть защищено не в меньшей степени, чем право на тайну перепис?и, телефонных переговоров и т.д. Необходимо чет?о обозначить в этом за?оне основания и процедуру сан?ционирования судом проведения ОРМ, ?оторые могут нарушать ?онфиденциальность адво?атс?ой ?оммуни?ации, а та?же порядо? уничтожения либо использования полученной информации.

За?он об ОРД не предусматривает получения судебной сан?ции на проведение ОРМ в отношении адво?атов, что противоречит ст. 8 За?она об адво?атс?ой деятельности. Поэтому до?азательства, источни?ом ?оторых являются та?ого рода ОРМ, юридичес?и сомнительны и, по существу, неприемлемы. В наличии соответствующего правового регулирования заинтересована не толь?о адво?атура, но та?же суды и органы охраны правопоряд?а, ?оторым в соответствующих ситуациях приходится балансировать на грани нарушения за?она.

Отдельный аспе?т проблемы связан с защитой права на ?онфиденциальность адво?атс?ой ?оммуни?ации при о?азании помощи доверителям, находящимся в местах лишения свободы. В соответствии с п.4 ст. 89 УИ? РФ условием реализации этого права является подача заявления осужденным. Одна?о даже в этом случае ?онфиденциальность не гарантирована за?онодателем, пос?оль?у единственным правовым последствием ее нарушения может быть невозможность использования соответствующей информации в ?ачестве до?азательства против доверителя.

Представляется, что при совершенствовании УИ? РФ с целью реального обеспечения адво?атс?ой тайны необходимо ввести нормы, устанавливающие исчерпывающий перечень ис?лючительных обстоятельств, при ?оторых ?онфиденциальность общения осужденного с адво?атом может быть ограничена, и процедуру принятия судом соответствующего решения.

Сходным образом следует защитить ?онфиденциальность не толь?о свиданий осужденных с адво?атами, но и их перепис?и. Согласно общему правилу, установленному ч. 2 ст. 91 УИ? РФ, перепис?а осужденного с защитни?ом или иным лицом, о?азывающим юридичес?ую помощь на за?онных основаниях, цензуре не подлежит. Примечательно, что в этом отношении лица, уже осужденные и лишенные свободы, имеют очевидное преимущество по сравнению с подозреваемыми и обвиняемыми, перепис?а ?оторых с защитни?ом на основании ст. 20 и 21 За?она о содержании под стражей подлежит обязательной цензуре. Та?ого рода абсурдное положение необходимо устранить.

В целом очевидно, что проведение в отношении адво?ата любых следственных действий и оперативно-розыс?ных мероприятий следует обусловить чет?ой, детальной, за?онодательно установленной процедурой, основной целью ?оторой должна быть не столь?о защита собственно адво?атс?ого иммунитета, с?оль?о защита ?онфиденциальности адво?атс?ой ?оммуни?ации.

Это ?асается и любых телефонных переговоров адво?ата, и его ?орреспонденции, и особенно та?их следственных действий, ?а? обыс? и выем?а.

Между тем обыс?и в жилищах адво?атов и офисах адво?атс?их образований вовсе не ис?лючительное явление в нашей правовой реальности и составляют заметную долю в общем числе посягательств.

Учет пра?ти?и Европейс?ого суда по правам челове?а и ?онституционного суда РФ при совершенствовании за?онодательства об адво?атс?ой деятельности и адво?атуре предполагает определение исчерпывающего перечня ис?лючительных обстоятельств, ?оторые могут быть признаны достаточными для производства обыс?а в помещениях, где осуществляется адво?атс?ая деятельность. По всей видимости, эти обстоятельства должны состоять либо в задержании адво?ата в момент совершения преступления, либо в возбуждении в отношении него уголовного дела по обвинению в тяж?ом или особо тяж?ом преступлении.

В отношении допустимых мотивов проведения обыс?а представляется вполне точным истол?ование ст.8 За?она об адво?атс?ой деятельности и воли за?онодателя, ?оторое дано современными исследователями: обыс? у адво?ата допустим толь?о для его изобличения и отыс?ания орудий преступления, с иной целью проводить обыс? нельзя. Данный подход следовало бы отразить в ?он?ретной норме За?она об адво?атс?ой деятельности и в уголовно-процессуальном за?онодательстве.

В ордере на обыс? у адво?ата (в адво?атс?ом образовании) обязательно должны быть у?азаны ?он?ретные лица, ?оторые могут у него с?рываться, а та?же предметы и до?ументы, предположительно находящиеся у него и подлежащие изьятию. Добровольная выдача адво?атом злоумышленни?ов, а та?же соответствующих предметов и информации служит условием, при соблюдении ?оторого проведение обыс?а ис?лючается. В этом отношении адво?ат должен иметь привилегию, ограждающую его от усмотрения следователя.

Изьятию должны подлежать толь?о те предметы и до?ументы, ?оторые либо запрещены ? обращению, либо прямо у?азывают на совершение преступления. ?роме того, должно быть ис?лючено изьятие жест?их дис?ов и других эле?тронных носителей информации, отвечающих призна?ам обощенности. В УП? РФ необходимо предусмотреть сопутствующую обыс?у процедуру процессуального оформления до?азательств, полученных при исследовании информации с жест?ого дис?а и других носителей. Наличие та?ой процедуры будет способствовать не толь?о охране адво?атс?ой и других особо значимых для общества тайн, но и предотвращению злоупотреблений за?оном, в результате ?оторых обыс?и используются для преднамеренного бло?ирования э?ономичес?ой и другой общественно полезной деятельности юридичес?их лиц.

Рассмотренный ?руг проблем, естественно, вызывает вопрос об ответственности третьих лиц за правонарушения, связанные с неправомерным доступом ? адво?атс?ой тайне и использованием составляющей ее информации, а значит, с нарушением иммунитетов доверителя и адво?ата. Тем более, что та?ая ответственность входит в состав юридичес?их средств, обеспечивающих правовой режим адво?атс?ой тайны.

В наиболее подробном на сегодняшний день исследовании адво?атс?ой тайны речь идет главным образом не об ответственности, а о правовых последствиях «не сан?ционированного доверителем доступа третьих лиц ? сведениям, составляющим адво?атс?ую тайну».

Посягательство на адво?атс?ую тайну не толь?о ущемляет права, у?азанные в ст. 48 ?онституции РФ, но и противоречат интересам правосудия, ?оторое не может быть справедливым при нарушении права на ?валифицированную юридичес?ую помощь. И если за?онодатель установил уголовную ответственность за воспрепятствование за?онной профессиональной деятельности журналистов (ст. 144 У? РФ), то было бы логичным сходным образом защитить профессиональную деятельность адво?атов. Степень социальной опасности нарушения адво?атс?ой тайны третьими лицами не менее высо?а, аморальность прони?новения стороны обвинения в сферу отношений доверителя и защиты - несомненна. Речь здесь идет именно о защите от посягательств на адво?атс?ую тайну, пос?оль?у, ?а? уже отмечалось, в пределах, установленных за?оном и моральными нормами адво?ат является хозяином своей тайны вне зависимости от ее ?он?ретного содержания. Неза?онное по?ушение на адво?атс?ую тайну имеет прямое отношение ? правосудию, пос?оль?у прямо создаются условия для злоупотреблений в уголовном процессе со стороны обвинения. Получение информации путем неправомерного доступа ? адво?атс?ой тайне должно быть поставлено в один ряд с другими правонарушениями в сфере преступлений против правосудия (гл. 31 У? РФ).

В пользу необходимости введения уголовной ответственности должностных лиц за нарушение ими адво?атс?ой тайны выс?азались абсолютное большинство опрошенных адво?атов.

В то же время специфи?а преступлений в данной сфере состоит в том, что они посягают на публично-правовые интересы и обвинение в их совершении та?же является публичным. Это означает, что, в?лючив в главу 31 У? РФ соответствующую норму, за?онодатель возложит защиту адво?атс?ой тайны и независимости адво?ата на наиболее вероятный субье?т соответствующего правонарушения - дознавателя или следователя. Понятно, что при та?ом положении вещей привлечение нарушителей адво?атс?ой тайны ? уголовной ответственности будет малоперспе?тивным. Одна?о, если оговорить частный хара?тер обвинения по та?им делам, путем внесения соответствующего дополнения в ч.2 ст.20 УП? РФ, то прогноз введения данной нормы представляется более благоприятным - она может стать важным орудием адво?ата в борьбе против злоупотреблений со стороны процессуального оппонента. Одновременно уголовный за?он мог бы защитить от ответственности лиц, совершивших посягательство на адво?атс?ую тайну в ситуации ?райней необходимости (ст. 39 У? РФ), что теоретичес?и вероятно.

?онечно, частный хара?тер обвинения не даст надежной защиты адво?атс?ой тайны от злоупотреблений при осуществлении ОРМ. Одна?о во многих случаях ОРМ проводятся тайно. Адво?ата в этом случае можно признать лицом, «не способным самостоятельно воспользоваться принадлежащими ему правами», и тогда соответствующее уголовное дело полномочен возбудить и следователь по представлению про?урора, осуществляющего ?онтроль над ОРД (п. 4 ст. 20 УП? РФ).

Предлагаемую новацию целесообразно оформить отдельной нормой У? РФ, а не в?лючать адво?ата в число лиц, у?азанных в ч. 1 и 2 ст. 294 У? РФ (воспрепятствование осуществлению правосудия...). Эта норма может представлять собой самостоятельную часть ст. 294 У? РФ, сформулированную ?а? «вмешательство в адво?атс?ую деятельность» или «воспрепятствование за?онной деятельности адво?ата».

Та?им образом, о?ончательное формирование правового режима адво?атс?ой тайны требует значительных изменений действующего за?онодательства, в первую очередь специального федерального за?она, регулирующего адво?атс?ую деятельность.

Заключение

В ходе проведенного исследования я попытался подробно рассмотреть вопрос об адвокатской тайне, который в настоящее время стоит очень остро.

Как показал анализ адвокатской практики в последнее время, органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, и следственными органами допускаются существенные нарушения положений законодательства, направленного на обеспечение адвокатской тайны. При этом нарушаются закрепленные в ст. 48 Конституции Российской Федерации права граждан на квалифицированную юридическую помощь. Следователи пытаются допрашивать адвокатов в качестве свидетелей по уголовным делам, проводить обыски в офисах, выемки с документов, в т.ч. на магнитных носителях, составлять процессуальные документы, фиксирующие результаты следственных действий с их участием в действительности не проводившиеся и т.п. Эти действия являются грубым нарушением положений ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее Федеральный закон) и нередко преследуют цель не допустить того или иного адвоката к осуществлению защиты по уголовному делу.

Конституционное право гражданина РФ на квалифицированную юридическую помощь в полной мере реализовано нормами Федерального закона, статьей 8 которого определены понятие и правовой режим обеспечения адвокатской тайны, как любых сведений, связанных с оказанием юридической помощи своему доверителю, а также виды деятельности адвоката, в процессе осуществления которой сохраняется адвокатская тайна.

Предметом адвокатской тайны в свете вышесказанного являются:

- сам факт обращения доверителя к адвокату, характер и содержание оказанной ему юридической помощи;

- любые сообщенные адвокату сведения из личной, семейной, интимной, общественной, служебной, хозяйственной и иной сфер деятельности доверителя (использование этих сведений в ходе адвокатской деятельности допускается только с согласия доверителя);

- любые документы, личные записи доверителя и иные письменные, аудио- и видеоматериалы, информация на электронных носителях, полученные от доверителя или иным способом в связи с оказанием юридической помощи;

- сведения, полученные адвокатом в результате его участия в закрытых судебных заседаниях, за исключением содержания судебных актов, подлежащих публичному оглашению;

- принадлежность доверителя к формальным и неформальным профессиональным, религиозным, общественным и иным объединениям граждан;

- любые другие сведения, связанные с оказанием юридической помощи, несанкционированное распространение которых может нанести вред законоохраняемым правам и интересам доверителя, адвоката и других лиц.

Список использованной литературы

Нормативно-правовые акты

1. Конституция РФ. М., 2017.

2. Уголовный кодекс Российской Федерации. - М.: Проспект,2017.-160с.

3. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации. - М.: Мысль,2017.- с.162

4. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации. - М.: Проспект, 2017.- с. 178

5. Федеральный закон от 31 мая 2002 г. № 63 - ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (ред. 12.01. 2016 г.).

6. Кодекс профессиональной этики адвоката (принят первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г.) (с изменениями и дополнениями, утвержденными третьим Всероссийским съездом адвокатов 5 апреля 2007 г.)

Научная, учебная и специальная литература

7. Адвокатская деятельность: Учебно-практическое пособие/ Под общ. ред. В.Н. Буробина.-М.: МИЭПУ. 2017.-С. 536

8. Ария С. Об адвокатской тайне// Российская юстиция.-2014. №2.-С.37

9. Барщевский М.Ю. Адвокатская этика.- Самара: Федоров, 2015.-С. 326

10. Глашев А. Незыблемость адвокатской тайны: [О нарушении прав адвоката на неприкосновенность его жилища (офиса) и тайну корреспонденции] / А. Глашев // Российский адвокат,- 2015.- N 1. - С. 20.

11. Грудцына Л.Ю. Адвокатское право. Учебно-практическое пособие. - М.: «Деловой двор», 2012.

12. Демидова Л.А. Адвокатура в России. Учебник Юридический Дом «Юстицинформ», 2016.

13. Долбня В.А. К истории вопроса об адвокатской тайне // Социально-экономические и правовые проблемы Восточно-Сибирского региона на пороге третьего тысячелетия. - Иркутск, 2014. - С. 79-81

14. Котов Б.А. Юридический справочник руководителя. Тайна.-М.:ПРИОР,2012.-С. 128

15. Петрухин И.Л. Личные тайны (человек и власть). - М.: Институт гос-ва и права РАИ,2014.-С. 232

16. Смирнов В.Н,, Смыкалин А.С. Адвокатура и адвокатская деятельность: Учебное пособие.- Екатеринбург: Издательский дом «Уральская государственная юридическая академия», 2012. - 304с.

17. Смоленский М.Б. Адвокатская деятельность и адвокатура Российской Федерации. Серия «Высшее образование» - Ростов н/Д: «Феникс», 2014. - 256с.

18. Соловьев Н.Г. Сильному следствию адвокат не помеха: [Беседа с первым зам. министра, начальником следств. ком. при МВД РФ Н.Г. Соловьевым / Н.Г. Соловьев; Вел гл. ред. Журн. «Рос. адвокат» Р.А. Звягельский // Российский адвокат.- 2015.- N 6. - С. 4-7

19. Трунов И., Трунова Л. Адвокатская тайна // Российская юстиция. -2015.-N 5.-С. 56.

20. Трунов И.Л., Трунова Л.К. Адвокатская тайна в свете реформ правового регулирования // Закон и право.- 2012.- N 4. - С. 16-18.

21. Трунов И.Л., Трунова Л.К. Соблюдение адвокатской тайны с позиции защиты прав граждан // Журнал российского права. - 2012.- N 8. - С. 42-47.

22. Царева Н. Адвокатская тайна // Адвокатские вести. -2015.-№9.-С. 26-28.

23. Образовательный ресурс - ALLENG. Ru

24. Научная электронная библиотека

25. «Консультант плюс»

Размещено на Allbest.ru