Анализ инструментов правового регулирования отношений по организации бизнеса с участием иностранных активов

Размещено на http://www.allbest.ru/

Оглавление

Введение

Глава I. Правовое значение иностранных активов в историческом развитии России

1.1 Участие иностранного капитала в России до 1917 г.

1.2 Государственный контроль за оборотом иностранного капитала в СССР

Глава II. Юридическое лицо как организационно-правовая форма субъектов предпринимательской деятельности с участием иностранного капитала

2.1 Юридическое лицо с иностранным активом в уставном капитале. Способы создания

2.2 Субдочернее юридическое лицо как инструмент оптимизации налоговых расходов

Глава III. Иные формы иностранного участия в предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации

3.1 Особенности создания и деятельность представительства иностранного юридической лица

3.2 Гражданско-правовой договор и иные способы ведения бизнеса иностранных компаний без прямого участия в Российском коммерческом обороте

Заключение

Список литературы

Введение

Актуальность темы. Действующее законодательство Российской Федерации прямо устанавливает только два способа организации бизнеса с участием иностранных активов: открытие представительства или филиала, а также создание зависимого юридического лица. Данные способы ведения предпринимательской деятельности сопряжены с рядом серьезных ограничений, в том числе имущественного характера, что является актуальной проблемой для малого и среднего иностранного бизнеса. В частности, для юридических лиц с иностранным участием действует иной налоговый режим, а открытие представительства сопряжено с многоступенчатой и сложной процедурой регистрации. Несмотря на то, что сложившаяся судебная практика и нормативно-правовые акты тщательно регулируют деятельность иностранных компаний на территории Российской Федерации, действующее законодательство имеет ряд пробелов, использование которых приведет к улучшению положения недобросовестных иностранных контрагентов.

В связи с указанным, в настоящей работе проанализированы пути выхода из сложившейся ситуации, путем использования альтернативных инструментов организации бизнеса с участием иностранных активов в Российской Федерации. В частности, предлагается организация деятельности иностранных компаний по средствам заключения гражданско-правового или трудового договора с гражданином РФ, а также при помощи посреднического договора с российским субъектом предпринимательской деятельности. Вместе с тем, данные способы организации бизнеса не рассматривались в юридической науке и в действующем законодательстве, как самостоятельные формы деятельности иностранной компании на территории Российской Федерации. Вышесказанное является серьезной проблемой, решение которой возможно, в том числе, путем проведения научного исследования в области альтернативных способов организации деятельности с участием иностранного капитала.

Цель исследования. Цель настоящего исследования - комплексный анализ инструментов правового регулирования отношений по организации бизнеса с участием иностранных активов, а также способов такой организации.

Задачи исследования. Для достижения цели исследования необходимо выполнить следующие задачи:

1) охарактеризовать правовое положение иностранных субъектов предпринимательской деятельности и иностранного капитала в историческом развитии России;

2) проанализировать деятельность иностранных коммерческих концессий, существовавших в период с 1917г. по 1947 год;

3) выявить проблемы государственного регулирования за оборотом иностранного капитала в советский период;

4) охарактеризовать понятие и основные способы создания юридического лица с иностранным участием;

5) определить понятие и основные свойства субдочернего юридического лица;

6) отразить порядок создания представительства иностранного юридического лица;

7) отразить альтернативные способы организации деятельности иностранных компаний на территории Российской Федерации.

Объектом исследования являются общественные отношения в сфере правового регулирования организации бизнеса с участием иностранного капитала.

Предметом исследования охвачены: юридические лица с иностранным участием, филиалы и представительства иностранных субъектов предпринимательской деятельности, а также посреднические договоры с участием иностранных компаний.

Методологическая основа исследования определена исходными принципами познания и способами исследования. В работе использованы основополагающие идеи диалектического материализма, всеобщие и общенаучные методы исследования; частнонаучные методы - формально-логический, системный и сравнительный.

Теоретическую базу исследования составили научные работы А.В. Асоскова, С.М. Борисова, И.Г. Владимировой, Г. С. Вольтке, С.П. Гришаева, Ю.П. Гужона, И.П. Попова, Т.М. Тимошиной, А.В. Чуряева, Л.И. Юзвовича, и других авторов.

Нормативно-правовая база представлена Гражданским Кодексом Российской Федерации, Налоговым Кодексом РФ, Федеральным законом от 09.07.1999г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», Федеральным законом от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей», Федеральным законом от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», а также иными нормативно-правовыми актами.

Эмпирическую основу исследования составляют материалы судебной практики и периодической печати.

Работа может претендовать на научную новизну, так как сформулированы альтернативные способы организации бизнеса иностранных компаний на территории Российской Федерации без образования зависимого юридического лица, филиала или представительства.

В соответствии с обозначенными целью и задачами намечена структура работы, состоящая из введения, двух глав, включающих шесть параграфов, заключения, библиографического списка.

Глава I. Правовое значение иностранных активов в историческом развитии России

1.1 Участие иностранного капитала в России до 1917 г.

правовой регулирование бизнес иностранный

В виду совокупности объективных исторических событий, в Российской Империи с начала французской революции и до отмены крепостного права в 1861 году, государственная политика в сфере осуществления иностранцами предпринимательской и инвестиционной деятельности состояла в существенном ограничении прав иностранных граждан. В частности, иностранные предприниматели не имели право вступать в купеческие гильдии без принятия российского подданства. Кроме того, иностранные поданные ограничивались в правах внешней оптовой торговли, а также закупочной деятельности, которые могли быть расширены только по разрешению Императора. Предпринимательская деятельность иностранных граждан была существенно ограничена также в области типа возможных к продаже товаров, порядка их закупки, а также последующей продаже Вольтке Г.С. Право торговли и промышленности в России в историческом развитии - СПБ., 1905, с. 17.

Из анализа исторических источников, а также нормативно-правовых актов следует, что до революции 1917 года отсутствовало четкое понимание о том, что такое иностранное общество, равно как и понятие «иностранный предприниматель». Ввиду указанного, в юридической науке сложилось два противоположных мнения относительно данных понятий. Первая группа ученых полагала, что иностранными товариществами могут считаться такие объединения, которые фактически органы управления расположили на территории иностранного государства Бельских И. Е. Промышленная история России М. И. Туган-Барановского / И. Е. Бельских. -- Волгоград : Изд-во Волгогр. гос. ун-та, 2001. -- 152 с.. Вторая группа сделала вывод о том, что иностранными товариществами и обществами признавали только таких субъектов предпринимательской деятельности, которые были основаны в иностранном государстве в соответствии с местным законодательством, а также при условии, что органы управления объединения также должны были находиться заграницей Поткина И.В. Законодательное регулирование предпринимательской деятельности иностранцев в России. 1861--1916 гг. // Иностранное предпринимательство и заграничные инвестиции в России. Очерки. -- М., 1997. -- С. 24.

Поскольку законодательству отведена первостепенная роль в определении отношений между государством и предпринимателями, о необходимости внедрения правовых механизмов в торгово-промышленный сектор, способствующих привлечению иностранных инвестиций, писал Ю.П. Гужон Гужон Ю.П. Несколько слов по вопросу об увеличении оборотных средств в народе и привлечения в Россию иностранных капиталов. - М., 1909. - С.32. Данный предприниматель отразил мысль о том, что «правительству и обществу надлежит сделать все возможное, чтобы облегчить иностранному капиталу его начинания в России, оградить риск его представителей точными и справедливыми законами» См.: там же.. В связи с изложенным, наиболее важным аспектом работы органов государственной власти стало создание системы правовых норм, регулирующих деятельность иностранных предпринимателей и иностранных активов на территории Российской Империи.

Кредитный, Торговый Уставы, а равно как и Уставы о заводской и фабричной промышленности, устанавливали специфические правовые нормы относительно льготного режима торговли для иностранных предпринимателей из Азии, которые, в отличие от остальных нерезидентов Российской Империи, имели более устойчивое правовое положение на российском рынке Свод законов Российской Империи изд. 1857г. Том XI, часть II. - СПб., 1857г.. Данный факт обуславливался тем, что европейские граждане могли привнести революционный оттенок к собственной деятельности, что повлекло бы за собой возникновение угрозы суверенитету Российской Империи.

Данная политика была ослаблена в конце второго десятилетия XIX века, когда руководящий аппарат, в виду низкой эффективности отечественных предпринимателей, расширил права иностранных инвесторов и предпринимателей, предоставляя в промышленной сфере большое количество льгот при открытии новых фабрик и производств, на начальном этапе деятельности.

Не смотря на тот факт, что действующий на тот период аппарат управления государством поддерживал политику привлечения иностранного капитала в Россию ввиду содействия росту экономического развития, были созданы такие механизмы, которые устанавливали порог для иностранных инвесторов и предпринимателей, не позволяющие занять превалирующую позицию на отечественном рынке, что повлекло за собой определенные позитивные последствия.

Поскольку южные районы Российской Империи были менее освоены российскими субъектами предпринимательской деятельности, иностранные инвесторы и предприниматели в первую очередь стремились в указанную местность, что обуславливается, кроме того, обширными природными запасами. Однако при данных обстоятельствах, иностранные резиденты сталкивались с проблемами правового характера. В частности, на территории Войска Донского, центром которого являлся Новочеркасск, являясь административно-территориальной единицей в Российской Империи, управлявшаяся по особому положению, подчинялось непосредственно Военному министерству, был установлен запрет на расселение иногородних и лиц с иностранным гражданством на основании рескрипта Николая I от 1846г Попов И.П. Материалы к истории Дона. - Новочеркасск, 1905. - С. 157.. Данная проблема была разрешена только двадцать два года спустя, когда в 1868 году был издан указ, который позволял лицам невойскового сословия, в состав которых входили, в том числе, иностранные граждане, проживать, равно как приобретать имущество на территории Войска Донского.

Правовое положение иностранных граждан, и как следствие, иностранных предпринимателей и инвесторов изменилось в положительную сторону с момента принятия закона от 01 января 1863 года, а также закона от 09 февраля 1865 года. Вышеназванные нормативно-правовые акты устанавливали в Российской Империи принципы бессословности и равноправия русских и иностранных граждан.

В частности, Закон от 09.02.1865 года Свод законов Российской Империи изд. 1896г. Том III, часть I. - СПб., 1896г. устанавливал, что приобретение прав купечества в полном объеме стало доступным всем поданным Российской Империи, которые имеют соответствующие средства. Кроме того, число торговых гильдий было сокращено до двух, где к первой относились представители оптовой торговли, а ко второй - розничные продавцы, а также фабрично-заводская промышленность. Открывать предприятия возможно было только при наличии гильдейского звания.

Закон же от 01.01.1863 года Свод законов Российской Империи изд. 1896г. Том II, часть II. - СПб., 1896г. устанавливал право на свободу предпринимательской деятельности. Разрешение на осуществление такой деятельности (именуемые промысловые свидетельства) возможно было получить представителям всех сословий, а также иностранным подданным, за исключением государственных военных, а также церковных служащих. Так, солдаты и военные имели право осуществлять предпринимательскую деятельность только через уполномоченных лиц.

Кроме того, Положение о пошлинах за право торговли и других промыслов, утвержденное 11 апреля 1863 года, в статье 21 установило, что промысловые и купеческие свидетельства могут выдаваться как мужчинам, так и женщинам, которые могут являться русскими или иностранными гражданами Полное собрание законов Российской Империи II. - Т.38. - Отд 1. - № 39118. - Ст. 21.

В целом, после отмены крепостного права в Российской Империи, был дан мощный импульс к развитию промышленности и как следствие развитию института иностранного инвестирования. В период до революции Российская Империя претерпела трансформационное изменение, состоящее в переходе от полуфеодального строя к промышленно-торговому капитализму. Кроме того, на данном этапе сформировывались основы новой экономической системы, следствием которой стало устойчивое развитие промышленного, торгового и финансового капитала.

Данное развитие способствовало распространению акционерных и паевых объединений, основа которых, в том числе, состояла из иностранных инвестиций. Данные организационно-правовые формы соответствовали существующим на данный момент публичным и непубличным акционерным обществам.

09 ноября 1887 года было утверждено Положение Комитета министров «Об обязательном испрошении иностранными акционерными компаниями разрешения на открытие действий в России» Шаланд Л.А. Юридическое положение иностранных акционерных обществ в России // Право. -- 1902. -- № 1. -- Ст. 17. В результате принятия данного Положения прекратилась несанкционированная деятельность иностранных обществ без получения Высочайшего разрешения.

Кроме того, правовую основу деятельности иностранных предпринимателей и инвесторов в Российской Империи составлял также Устав о промышленности, который, в результате изменений 1892 года, устанавливал положение о том, что иностранные граждане получали право на создание фабрик и заводов без получения российского подданства Свод законов Российской Империи. - СПб., 1893. Т. 11. - Ч.2 Устав о промышленности - Ст. 177. Несмотря на разрешительную норму в Уставе, законодателем был установлен ряд запретов в отношении осуществления иностранными гражданами предпринимательской деятельности, например, в сфере промышленной деятельности военно-стратегического значения. Так, статья 265 Устава устанавливала, что собственниками и управляющими пороховых заводов могут быть только лица, имеющие гражданство Российской Империи См.: там же..

В рамках изменений, возникших в виду отмены крепостного права, были установлены новые правила, отражавшие основные тенденции внутренней политики государства относительно иностранных предпринимателей и инвесторов. Так, с точки зрения налогового законодательства, иностранные предприниматели как самостоятельная группа налогоплательщиков больше не выделялась во взаимоотношениях с государственными учреждениями, организациями и частными лицами. Кроме того, были упразднены пороги в выборе организационно-правовой формы ведения иностранными поданными предпринимательской деятельности в Российской Империи. Особенно подчеркивалось положение иностранного гражданина в качестве акционера или учредителя компании. Допуская вышеназванную деятельность иностранного гражданина, законодатель, принимая во внимание будущую сферу экономической деятельности такого объединения, а также статус учредителей или акционеров, руководствовался политическими интересами и потребностями государства.

Как было указано ранее, до середины XIX века отсутствовало ясное регулирование деятельности иностранного гражданина, а также иностранных компаний в Российской Империи. В частности, до 1860 года отсутствовали какие-либо нормативно-правовые акты, которые бы регулировали деятельность иностранных компаний, что неминуемо устанавливало негласный запрет на осуществление предпринимательской деятельности иностранным юридическим лицом на территории Российской Империи.

Однако, в 1863 году был издан указ «О предоставлении Французским Акционерным (анонимным) обществам и другим, учрежденным во Франции, Товариществам, права пользоваться в России всеми их правами, сообразуясь с Русскими законами» Полное собрание законов Российской Империи II, т. XXXVIII, № 40045., 1863г.. В след за ним была разрешена проблема понимания объема прав иностранных юридических лиц в России, по средствам принятия Комитетом министров Положений 1887 и 1888 года, которые наделяли судебной защитой и правами на осуществление предпринимательской деятельности по правилам, которые были установлены для отечественных обществ. Данными Положениями могли руководствоваться не только государства-участники международных соглашений о сотрудничестве в сфере предпринимательской деятельности, но и те иностранные юридические лица, которые получили специальное государственное разрешение РГИА, ф. 23, оп. 24, д. 24, л. 47-48; ф. 560, оп. 22, д. 228, л.48 (об); СУ, 1888, ст. 873. Государственный контроль за деятельностью иностранных юридических лиц осуществлялся посредствам установления условий деятельности, в рамках которых такие юридические лица были допущены к предпринимательской деятельности на территории Российской Империи.

В целом, правовое положение иностранных юридических лиц было сопоставимо с правовым положением иностранных граждан в России. В частности, таким юридическим лицам была вменена обязанность соблюдать законодательство, касающиеся запрета на владение недвижимостью, а также на занятие определенным видом деятельности.

Подводя итог вышесказанному, стоит отметить следующее. Не смотря на тот факт, что правовое положение иностранных граждан, а, следовательно, и иностранных инвесторов в России до середины XIX века характеризовалось существенными ограничениями прав и свобод, в том числе и в предпринимательской деятельности, к концу XIX века - началу XX, правовое положение иностранных предпринимателей и инвесторов, а также иностранных юридических лиц характеризовалось свободой. Те правовые нормы и нормативно-правовые акты, которые ограничивали права иностранных субъектов предпринимательской деятельности преодолевались практикой сепаратного акционерного законодательства. Сепаратное акционерное законодательство состояло в формировании уставов компаний, которые должны быть утверждены правительством, и имели сферу влияния только в отношении конкретных акционерных обществ и их членов.

В этой связи к началу двадцатого века происходит значительный прирост иностранного капитала в экономику России, что являлось одной из основных причин промышленного подъема. Однако, коренные политические изменения, произошедшие в России в начале двадцатого века, повлекли изменения и в сфере контроля за оборотом иностранного капитала.

1.2 Государственный контроль за оборотом иностранного капитала в СССР

В послереволюционный период 1917 года, когда ко власти пришли большевики, вопрос о частном инвестировании в предпринимательскую деятельность, а в особенности об иностранном инвестировании, отошел на задний план.

Начальный период становления СССР характеризовался глубоким экономическим кризисом, что повлекло падение промышленного производства во всех отраслях.

Советским правительством была внедрена политика народного хозяйства государства. Однако для преодоления экономического, равно как и политического кризиса, необходимы были источники инвестирования. В связи с этим, Советский Союз рассматривал такие варианты сотрудничества с иностранными государствами, как получения займа, торговля, а также концессия Борисов С.М. Рубль: золотой, червонный, советский, российский // С.М. Борисов. - М.: ИНФРА-М,1997. -288с.. При этом, учитывая сложное положение СССР в мировом сообществе, формирование концессий презюмировалось как наиболее оптимальный вариант решения проблемы инвестирования в государство.

Первоначально, ввиду проведения всеобщей национализации в 1918 году, иностранные концессии, существовавшие во всех отраслях промышленности, вошли в государственную плановую экономику, которая основывалась на внутреннем финансировании.

В контексте исторического аспекта данного исследования, под концессией стоит понимать соглашение между Советским Союзом и иностранным юридическим лицом о передаче в пользование на определенных условиях объектов предпринимательской деятельности юридическому лицу, с правом получения последним вознаграждения, выраженного в частичном удержании прибыли или в получении права на вывоз произведенного товара заграницу.

Существуют также и иные понятия концессии. Так, Л.И. Юзвович определяет, что под концессией понимается «система договоров между государством и частным инвестором в отношении государственной или муниципальной собственности или монопольных видов деятельности» Юзвович Л.И. Иностранный концессионный капитал в период новой экономической политики // Финансы и кредит. 2012. №45 (525) С.71-76..

Исходя из данных понятий, предметом концессии является государственная или муниципальная собственность, равно как и такой вид хозяйственной деятельности, на которую государство распространяет свою монополию. Фактически, концессия - это действие, в результате которого государство управомачивает физическое или юридическое лицо реализовывать государственную функцию в хозяйственной сфере.

В виду объективных причин, после гражданской войны на территории государства, первостепенным являлось восстановление инфраструктуры. В связи с этим, восстановление финансовой системы, а также транспорта и связи являлись приоритетными задачи. Получение иностранных кредитов являлось одной из целей участия СССР в Генуэзской и Гаагской конференциях 1922 года.

Первым официальным предложением концессии иностранного государства являлось заявление советской стороны США 14 мая 1918 года, а также 15 мая указанного года предложение было адресовано Германии.

Ввиду упомянутых причин, Совнарком РСФСР, признавая участие иностранных капиталов в формировании собственных ресурсов, рассматривал вопрос о концессиях.

Существенные условия для привлечения иностранного капитала в государственную промышленность на концессионной основе разрабатывались правительством в период с 1918 по 1920 год. В результате, 23 ноября 1920 года был принят Декрет СНК «Об основных экономических и юридических условиях концессий». В частности, Декрет установил следующие условия. У концессионера возникло право на сохранение за собой части произведенной продукции с последующей возможностью ее экспорта Декрет СНК РСФСР от 23.11.1920 «Общие экономические и юридические условия концессий» // СПС «КонсультантПлюс». Кроме того, концессионер наделялся рядом преференций в виде торговых льгот и преимуществ. Более того, имущество данного лица наделялось иммунитетом от национализации, реквизиции и конфискации. В свою очередь, правительство предоставляло гарантию невозможности одностороннего изменения договора. Стоит также отметить, что у концессионера возникло право найма рабочих - граждан СССР, при условии соблюдения советского трудового законодательства.

В последствии, в июле 1921 года был заключен первый концессионный договор, предусматривавший возобновление использования телефонных и телеграфных линий, которые соединяли Европу с Азиатскими государствами.

В рамках данного декрета также был заключен двадцатилетний концессионный договор с Армандом Хаммер на разработку асбестовых рудников.

Самой крупной концессией принято считать договор с английской корпорацией «Лена Голдсфилдс» на разработку залежей марганца, золота и других полезных ископаемых на срок 30 лет. В рамках данной концессии был привлечен иностранный капитал на сумму 13 миллионов рублей Тимошина Т.М. Экономическая теория России 15-е изд., перераб. и доп. - М.: Юстицинформ, 2009. -- 424 с...

Привлечение иностранного капитала в советскую экономику также подразумевало создание смешанных обществ с участием иностранных юридических лиц. В частности, в 1922 году был создан ряд обществ с германским участием по экспорту и внешней торговле, а также ряд русско-английских и русско-голландских обществ по добыче и экспорту леса из Архангельской области Юзвович Л.И. Иностранный концессионный капитал в период новой экономической политики // Финансы и кредит. 2012. №45 (525) С.71-76..

С точки зрения выгоды государства, концессионные соглашения имели ряд преимуществ в сравнении со смешанными обществами. В частности, концессия создавала для иностранных физических или юридических лиц права собственности на территории СССР, поскольку имущество сдавалось в аренду, в то время как специфика смешанных обществ предопределяла режим собственности.

Ввиду того, что концессионеры не соблюдали установленные концессионным договором правила, в том числе поставляли конечную продукцию несоответствующего качества, а также выплачивали денежные средства, меньшие чем предусмотрены договором, советское правительство начало с 1928 года сворачивать концессионную программу. К 1937 году все концессионные соглашения были аннулированы.

Способы привлечения иностранного капитала на этапе формирования советского государства не исчерпывались концессионными соглашениями и смешанными обществами. В 1922 году на заседаниях специальной комиссии Всероссийского Совета Народного Хозяйства РСФСР, в рамках подготовки к Генуэзской конференции был рассмотрен вопрос о создании банков с привлечением иностранного капитала. По итогам вышеназванных заседаний, был заключен концессионный договор с гражданином из Швеции на создание банка краткосрочного кредитования акционерного типа, именуемый далее - Роскомбанк. Роскомбанк наделялся правами на осуществление всех, аналогичных Госбанку, операций, за исключением эмиссии. Кроме того, учредителям Роскомбанка была вменена обязанность застраховать свой капитал от инфляции, в связи с чем банк должен был осуществлять свою деятельность на основании подкреплённой золотом или иной устойчивой иностранной валюты. С целью обеспечения государственного контроля за деятельностью Роскомбанка, Государственный банк наделялся полномочием на делегирование собственного представителя с правом решающего голоса в состав Правления Роскомбанка. Складочный капитал Роскомбанка составил 10 миллионов рублей, а Устав был утвержден Постановлением Совета Труда и Обороны.

К 1946 году вопрос об участии иностранного капитала в развитии экономики СССР был приостановлен на десятилетия, в виду высокого уровня политической, а также экономической самостоятельности государства.

В период с начала 1960х по конец 1980х годов иностранные средства в СССР привлекались только в виде целевых кредитов, направленных на приобретение оборудования или технологий и лицензий, а также денежных средств, получаемых в рамках компенсационных соглашений.

Прямое и непосредственное законодательное регулирование в СССР оборота иностранного капитала возникло после издания 26 октября 1990 года Президентом СССР Указа «Об иностранных инвестициях в СССР».

Вышеназванный Указ в силу своей юридической природы не конкретизировал механизмы правового регулирования иностранных инвестиций, однако определил основные направления совершенствования законодательства в области иностранных инвестиций Указ Президента СССР от 26.10.1990 N УП-942 "Об иностранных инвестициях в СССР" // СПС «КонсультантПлюс».

Данный Указ, фактически, установил формы иностранного участия в предпринимательской деятельности на территории советского государства. Так, иностранные граждане и юридические лица, именуемые в указе «иностранные инвесторы» имели право на создание юридических лиц, учредителями которого могли выступать как советские граждане и юридические лица, так и иностранные. Кроме того, иностранные инвесторы получили право на приобретение имущества, акций и иных ценных бумаг, равно как и прав пользования землей и других имущественных прав, включая аренду на длительный срок См.: там же..

Верховный Совет СССР 10 декабря 1990 года принял Закон «Основы законодательства об инвестиционной деятельности в СССР», который в статье 4 законодательно закрепил круг возможных субъектов иностранной инвестиционной деятельности. Кроме того, Закон в статье 7 отразил, что именно договор является основным документом, который регулирует взаимоотношения между такими субъектами.

Указ, а также Основы законодательства об инвестиционной деятельности, стали источником создания подробного нормативного правового акта, регулирующего положение иностранных инвесторов в СССР, а именно Закона РСФСР от 04 июля 1991г. № 1545-1 «Об иностранных инвестициях в РСФСР».

Данный закон установил не только правовые, но и экономические основы иностранного инвестирования на территории государства и был направлен на оптимизацию использования иностранных финансовых и материальных ресурсов, в том числе технологий и техники в народном хозяйстве. Названный нормативный правовой акт разрешал вопросы в сфере гражданского, земельного, налогового, трудового, а также валютного законодательства, касающегося иностранного инвестирования.

В соответствии со ст. 1 указанного закона, иностранными инвесторами могли стать как иностранные юридические лица, так и иностранные граждане, и лица без гражданства, равно как и советские граждане, постоянно проживающие на территории другого государства См.: там же.. Кроме того, закон допускал международные организации и иностранные государства в качестве иностранного инвестора.

Закон также установил достаточно ясное понятие иностранных инвестиций. Исходя из ст. 2 Закона, под иностранными инвестициями понимаются все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, которые были вложены иностранными инвесторами в объекты предпринимательской деятельности в целях получения дохода См.: там же..

На основании вышеизложенного, представляется возможным сделать вывод о том, что государственный контроль за оборотом иностранного капитала в СССР осуществлялся в соответствии с принятым политическим курсом, в связи с отсутствием с 1917 по 1990 год специального законодательства в области иностранного инвестирования. Однако данный факт не помешал развитию отношений между государством и частными инвесторами в период становления советского государства, равно как и не привел к оттоку иностранного капитала в последствии. Ввиду того, что иностранный капитал был необходим СССР только в период становления внутренней экономики, практика коммерческих концессий и смешанных обществ просуществовала ровно до стабилизации экономической и политической обстановки в государстве. В последствии, вопрос о законодательном регулировании иностранных инвестиций возник только в период, ознаменованный упадком, а в последствии и распадом СССР.

Глава 2. Юридическое лицо как организационно-правовая форма субъектов предпринимательской деятельности с участием иностранного капитала

2.1 Юридическое лицо с иностранным активом в уставном капитале. Способы создания

Федеральный закон от 09.07.1999г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (Далее - Закон об иностранных инвестициях) устанавливает, что иностранный инвестор - это иностранное физическое или юридическое лицо, равно как и иностранная организация без статуса юридического лица, правоспособность которого определяется в соответствии с законодательством того государства, в котором оно учреждено, а если речь идет о гражданине - в котором он имеет гражданство, и который вправе осуществлять инвестирование на территории Российской Федерации Федеральный закон "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" от 09.07.1999 № 160-ФЗ (в ред. от 05.05.2014г). // СПС «КонсультантПлюс».

Исходя из официально опубликованных статистических данных Федеральной службы государственной статистики, в Российской Федерации, по состоянию на 2014г., зарегистрировано 23 520 юридических лиц с участием иностранного капитала Российский статистический ежегодник. 2016: Стат. сб. / Росстат. - М., 2016. Больше трети таких юридических лиц осуществляет деятельность в области оптовой и розничной торговли См.: Там же.. Таким образом, создание юридического лица с иностранным участием является распространенным способом ведения иностранными субъектами предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации.

Статья 6 Закона об иностранных инвестициях управомачивает иностранного инвестора осуществлять любые инвестиции на территории Российской Федерации в любых, незапрещенных законом, формах Федеральный закон "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" от 09.07.1999 № 160-ФЗ (в ред. от 05.05.2014г.), ст. 6 // СПС «КонсультантПлюс». Необходимо учесть, что всякое вложение капитала осуществляется в валюте Российской Федерации.

Однако, свобода осуществления инвестиций иностранным инвестором ограничивается рядом правил и предписаний. Так, иностранному инвестору необходимо учесть, что в случае, когда данное лицо приобретает право на прямое или косвенное распоряжение более чем четвертью общего количества голосов участников, равно как и в случае получения иным способом контроля над хозяйственным обществом, надлежит установить, имеет ли такое хозяйственное общество стратегическое значение. Под хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, следует понимать такое юридическое лицо, которое было создано на территории Российской Федерации и которое осуществляет один из видов деятельности, исчерпывающий перечень которых отражен в статье 6 Федерального закона от 29.04.2008г. № 57-ФЗ Федеральный закон "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" от 29.04.2008 № 57-ФЗ, ст. 3 // СПС «КонсультантПлюс». Данный перечень содержит 45 видов деятельности и расширительному толкованию не подлежит.

В случае, если будет установлено, что российское хозяйственное общество, над которым иностранный инвестор получил контроль, имеет стратегическое значение, то последнему необходимо согласовать сделку, путем подачи ходатайства в уполномоченный орган государственной власти. Необходимо подчеркнуть, что согласовать данную сделку необходимо до фактического получения контроля над хозяйственным обществом.

В свою очередь, Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью» (Далее - Закон об ООО), устанавливает, что участниками ООО могут быть как граждане, так и юридические лица. Таким образом, действующее законодательство Российской Федерации не запрещает иностранным инвесторам становится участниками общества с ограниченной ответственностью.

По общему правилу, установленному в пункте 6 статьи 4 Закона об иностранных инвестициях, российская коммерческая организация получает статус организации с иностранными инвестициями тогда, когда в ее состав вошли участники иностранного инвестора Федеральный закон "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" от 09.07.1999 № 160-ФЗ (в ред. от 05.05.2014г.), ст. 4 // СПС «КонсультантПлюс». С указанного момента организация с иностранными инвестициями, равно как и иностранный инвестор, пользуются той правовой защитой и теми льготами, которые установлены для последних действующим законодательством Российской Федерации.

В частности, Законом об иностранных инвестициях установлено, что иностранный инвестор имеет право на возмещение убытков, которые были причинены в результате противоправных действий или бездействий органов государственной власти или местного самоуправления, а также должностных лиц этих органов См.: там же..

В рамках рассмотрения данного вопроса, необходимо выделить два способы создания юридического лица с иностранными инвестициями в уставном капитале: регистрация нового юридического лица с иностранным участием; совершение сделки по приобретению доли в уставном капитале или приобретение пакета акций в акционерном обществе.

Говоря о порядке создания нового юридического лица с иностранным участием, стоит сказать следующее. Поскольку с практической точки зрения наиболее оптимальным вариантом организационно-правовой формы такого юридического лица является общество с ограниченной ответственностью, важно проанализировать порядок создания именно таких хозяйственных обществ.

Как было отмечено ранее, действующее законодательство Российской Федерации допускает создание общества с ограниченной ответственностью, участником которого является иностранное физическое или юридическое лицо.

Порядок регистрации юридических лиц, участником которого является иностранное физическое или юридическое лицо, установлен Федеральным законом от 08.08.2001г. «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» (Далее - Закон о государственной регистрации). Органом, осуществляющий государственную регистрацию является Федеральная налоговая служба. В целом, порядок создания такого общества с ограниченной ответственностью практически целиком совпадает с этапами регистрации «обычного» ООО, за исключением возникновения необходимости представления дополнительного пакета документов.

Ст. 8 Закона о государственной регистрации, устанавливает, что государственная регистрация юридического лица с участием иностранного капитала осуществляется по месту нахождения постоянного действующего исполнительного органа, а при его отсутствии - в местонахождении иного органа или лица, которое имеет право действовать от имени хозяйственного общества без доверенности Федеральный закон О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" от 08.08.2001 № 129-ФЗ (в ред. от 28.12.2016), ст.8 // СПС «КонсультантПлюс»..

В свою очередь, ст. 12 в пп. «г» упомянутого закона, декларирует, что регистрация юридического лица с иностранным участием обязывает заявителя предоставлять выписку из реестра иностранных юридических лиц соответствующего государства, либо иное доказательство, равное по юридической силе, которое способно было бы подтвердить статус иностранного юридического лица - учредителя Федеральный закон "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" от 08.08.2001 № 129-ФЗ (в ред. от 28.12.2016), ст. 12 // СПС «КонсультантПлюс».. Кроме указанного, в Федеральную налоговую инспекцию также необходимо предоставить сведения о стране инкорпорации, а также о дате и номере регистрации, наименовании органа, который зарегистрировал иностранного учредителя и адрес иностранного юридического лица.

Формирование уставного капитала общества с ограниченной ответственностью с иностранным участием происходит следующим образом.

В силу абз. 3 п. 1 ст. 14 Закона об ООО, размер уставного капитала общества и номинальная стоимость долей определяется в рублях. В связи с этим, размер уставного капитала пересчитывается в рубли по курсу Банка России, который установлен на дату фактической регистрации общества Приказ Минфина РФ от 27.11.2006 № 154н (ред. от 24.12.2010) "Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету "Учет активов и обязательств, стоимость которых выражена в иностранной валюте" (ПБУ 3/2006)" (Зарегистрировано в Минюсте РФ 17.01.2007 № 8788) // СПС «КонсультантПлюс». Поскольку в большинстве случаев курс иностранной валюты на дату регистрации общества с ограниченной ответственностью не совпадает с курсом на дату поступления вклада в уставной капитал, законодатель ввел такой термин, как курсовая разница. В соответствии с п. 14 Положения по бухгалтерскому «учету активов и обязательств, стоимость которых выражена в иностранной валюте», такая курсовая разница подлежит зачислению в добавочный капитал юридического лица с иностранным участием.

В случае, если учредитель, являющийся резидентом иностранного государства, производит взнос в уставной капитал общества путем предоставления имущества, то необходимо учесть, что действующее законодательство Российской Федерации устанавливает льготы по таможенным пошлинам и НДС, которые уплачиваются на таможне. Так, в целях стимулирования и привлечения иностранных инвестиций в основные фонды российских предприятий, было утверждено Постановление Правительства Российской Федерации от 23.07.1996г. «О льготах по уплате ввозной таможенной пошлины и налога на добавленную стоимость в отношении товаров, ввозимых иностранными инвесторами в качестве вклада в уставной (складочный) капитал предприятий с иностранными инвестициями». Согласно Постановлению, при наличии единовременно трех условий, товары, ввозимые на территорию РФ в качестве вклада иностранного учредителя в уставной капитал, освобождаются от таможенных пошлин. Так, данный товар не должен относится к основным производственным фондам, не должен является подакцизным, а также должен ввозиться в те сроки, которые установлены Уставом создаваемого общества для формирования капитала Постановление Правительства РФ от 23.07.1996 № 883 "О льготах по уплате ввозной таможенной пошлины и налога на добавленную стоимость в отношении товаров, ввозимых иностранными инвесторами в качестве вклада в уставный (складочный) капитал предприятий с иностранными инвестициями" // СПС «КонсультантПлюс».

При этом, необходимо учитывать судебную практику. Так филиал или представительство считается существующим, даже если юридическое лицо не имеет собственного юридически оформленного подразделения в иностранном государстве, но тем не менее ведет деятельность на данной территории через независимую компанию со сходным наименованием, которая заключает сделки от своего имени и фактически выступает в качестве подразделения этого юридического лица Постановление Президиума ВАС РФ от 24.04.2012 № 16404/11 по делу № А40-21127/11-98-184 // СПС «КонсультантПлюс».

Как было указано ранее, п. 6 ст. 4 Федерального закона об иностранных инвестициях учредил такой способ создания юридического лица с иностранным участием, как приобретение доли в уставном капитале уже действующего хозяйственного общества. В свою очередь, статус коммерческой организации с иностранным участием приобретается юридическим лицом со дня вхождения в состав участников иностранного инвестора.

Осуществление купли-продажи доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью иностранному лицу осуществляется по общим правилам, в соответствии с действующим федеральным законодательством. В частности, при осуществлении такой сделки необходимо учесть аспект, установленный пп. 11-18 ст. 21 Закона об ООО, согласно которому участники общества, которыми могут являться как резиденты, так и нерезиденты Российской Федерации, имеют преимущественное право приобретения доли в уставном капитале, в связи с чем у продавца возникает обязанность уведомить участников общества о предстоящей сделке. В случае, если в течение месяца, или иного установленного Уставом общества срока никто из участников не выразит согласие на приобретение доли, то договор купли-продажи может быть заключен с третьим лицом. Необходимо также учесть, что продажа доли иностранному лицу осуществляется в нотариальной форме.

Кроме того, если покупателем доли выступает иностранное юридическое лицо, как и в случае регистрации нового ООО, все учредительные документы иностранного лица должны быть заверены в стране инкорпорации и нотариально переведены на русский язык.

Исключением являются государства-члены Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам. Так, из текста Конвенции следует, что документы, которые засвидетельствованы учреждением или специально уполномоченным лицом принимаются на территориях государств-участников конвенции без какого либо дополнительного удостоверения "Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам" (Заключена в г. Минске 22.01.1993) (вступила в силу 19.05.1994, для Российской Федерации 10.12.1994) (с изм. от 28.03.1997) // СПС «КонсультантПлюс».

С момента приобретения доли в уставном капитале Общества с ограниченной ответственностью, иностранный инвестор несет бремя исполнения налоговой обязанности в силу ст. 246 Налогового кодекса Российской Федерации. Данной статьей установлено, что иностранные предприятия, которые получают доходы от российских источников, должны уплачивать налог на прибыль. При этом, в силу положений ст. 24 и 309 Налогового кодекса, исчисление и уплата налога на прибыль является обязанностью налогового агента - компании, которая выплатила доход. Иной налоговый режим может быть установлен в отношении иностранного лица, чье государство заключило соответствующий международный договор с Российской Федерацией, поскольку в силу статьи 7 НК РФ, международный договор имеет приоритет по отношению к российскому налоговому законодательству.

Таким образом, действующее законодательство Российской Федерации предусматривает два оптимальных способа создания юридического лица с участием иностранного капитала: создание нового хозяйственного общества или приобретение доли в уставном капитале иностранным субъектом. Создание нового юридического лица является процессом более сложным, чем приобретение доли в уставном капитале уже действующего ООО. В частности, необходим больший объем предоставляемых документов, а также неизбежна длительная процедура открытия расчетного счета в российском банке. В свою очередь, получение контроля иностранным субъектом предпринимательской деятельности над уже действующим юридическим лицом не всегда является универсальным способом осуществления иностранным субъектом своей деятельности. В частности, необходимо учитывать отдельные категории юридических лиц, изменение в составе участников которых возможно только после согласования с уполномоченным органом государственной власти. Данные способы создания не влекут дополнительных финансовых или временных затрат, по сравнению с созданием обычного юридического лица. Однако последующее осуществление предпринимательской деятельности сопряжено с рядом законодательных ограничений, преодолеть которые возможно, в том числе, путем создания субдочернего юридического лица.

2.2 Субдочернее юридическое лицо как инструмент оптимизации налоговых расходов

В соответствии с абзацем 1 статьи 19 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщиками признаются организации и физические лица, на которых возложена обязанность уплачивать налоговые сборы. В свою очередь, НК РФ предусматривает, что налогоплательщиком может быть признана иностранная структура без образования юридического лица "Налоговый кодекс Российской Федерации (часть первая)" от 31.07.1998 № 146-ФЗ (ред. от 28.12.2016) абз. 3 ст. 19 // СПС «КонсультантПлюс». При этом, необходимо учитывать, что в Российской Федерации действуют четырнадцать видов налогов и сборов.

В соответствии с положениями Налогового кодекса, физическое лицо, не являющееся налоговым резидентом Российской Федерации и получающее доход от российских источников, имеет право воспользоваться налоговыми привилегиями, в целях избежания двойного налогообложения "Налоговый кодекс Российской Федерации (часть вторая)" от 05.08.2000 № 117-ФЗ (ред. от 03.04.2017) (с изм. и доп., вступ. в силу с 07.04.2017) п. 5 ст. 232 // СПС «КонсультантПлюс».

Под двойным налогообложением следует понимать ситуацию, в которой два или более государства намерены взимать налоги с одного и того же лица, либо объекта или дохода.

Иностранное лицо вправе воспользоваться налоговыми привилегиями лишь в случае, когда Российская Федерация заключила договор об избегании двойного налогообложения, с тем государством, которое является местом налогового резидентства лица. Необходимо также учитывать, что в силу п. 1 ст. 7 Налогового Кодекса Российской Федерации, международные договоры РФ имеют приоритет перед нормами федерального налогового законодательства. Перечень таких международных договоров является открытым и содержится на официальном сайте ФНС РФ.

Для того, чтобы лицо воспользовалось налоговыми привилегиями, необходимо подтвердить наличие статуса налогового резидента того государства, с которым Российская Федерация заключила соответствующий международный договор.

Физическому лицу необходимо предоставить налоговому агенту паспорт иностранного гражданина или иной документ, который в соответствии с действующим законодательством может выступать в качестве документа, подтверждающего личность "Налоговый кодекс Российской Федерации (часть вторая)" от 05.08.2000 № 117-ФЗ (ред. от 03.04.2017) (с изм. и доп., вступ. в силу с 07.04.2017) абз. 1 п. 6 ст. 232 // СПС «КонсультантПлюс». В случае, если данные документы не дают возможность с достоверностью определить статус иностранного гражданина, то необходимо получить официальное подтверждение налогового статуса, которое выдается соответствующим органом иностранного государства, который уполномочен на совершение указанных действий на основании международного договора с Российской Федерации "Налоговый кодекс Российской Федерации (часть вторая)" от 05.08.2000 № 117-ФЗ (ред. от 03.04.2017) (с изм. и доп., вступ. в силу с 07.04.2017) абз. 2 п. 6 ст. 232 // СПС «КонсультантПлюс». При этом, в случае, если такое подтверждение составлено не на русском языке, то необходимо получить соответствующим перевод, заверенный в нотариальном порядке.

Таким образом, данный порядок избегания двойного налогообложения действует лишь в случае, когда есть соответствующий международный договор с Российской Федерацией. Если такой договор отсутствует, то иностранное лицо обязано будет платить налоги как в Российской Федерации, так и в государстве, резидентом которого данное лицо является. Законодатель установил сложный механизм избегания двойного налогообложения, реализация которого потребует большое количество времени и ресурсов.

В связи с этим, многие иностранные граждане и юридические лица предпочитают создавать на территории Российской Федерации дочерние и судбдочерние юридические лица.

При осуществлении практической деятельности иностранной организацией без создания зависимого юридического лица, наиболее часто встречающимися видами налогообложения выступают налог на добавленную стоимость, а также налог на прибыль организации.