Порядок предоставления гарантий и компенсаций по трудовому законодательству

- неправомерный, то есть основанный на требованиях к претенденту, непредусмотренных законодательством в качестве обязательных;

- немотивированный, то есть без объяснения причин.

Среди отказов по дискриминационным признакам встречаются различные признаки, которые мы далее рассмотрим на конкретных примерах из судебной практики.

Л. обратилась в суд с требованиями к Н-скому опытному заводу медицинских полимеров и директору этого завода К. о признании необоснованным отказа в приеме на работу и возмещении морального вреда. Она сослалась на то, что по устному приглашению К., работавшего в тот период главным инженером завода, в 2002 году переехала из Чеченской Республики на постоянное место жительства в поселок Н-ск, так как ей было обещано трудоустройство на заводе. На момент предъявления иска в суд на заводе были вакантные должности, соответствующие ее квалификации, однако К. отказал ей в приеме на работу.

В ходе судебного разбирательства возникла необходимость тщательной проверки доводов Л. о необоснованности отказа в приеме на работу, несмотря на наличие свободных мест, провести анализ причин отказа ей в приеме на работу, истребовать штатное расписание завода и выяснить вопрос о наличии свободных рабочих мест. По мнению Л., причиной отказа послужили неприязненные отношения, сложившиеся по отношению к ней директора завода К. из-за ее национальной принадлежности - чеченка. Она на протяжении длительного времени настаивала на трудоустройстве ее на заводе. Несмотря на то что К. устно обещал принять ее на работу при наличии свободных мест, он отказал ей в приеме на работу даже при наличии вакантных мест.

В ходе проведенных мероприятий выяснилось, что отказ от приема на работу Л. был незаконным и Л. была принята на работу в данную организацию. Архипов В.А. Спор об отказе в приеме на работу // Современное право. 2005. № 8. С. 30.

Действующим законодательством пенсионный возраст для женщин установлен в 55 лет, а для мужчин 60 лет. Однако в последние годы участились случаи отказа в приеме на работу граждан, которым до достижения пенсионного возраста осталось трудиться несколько лет. Работодатели сознательно уже при даче объявления о приеме на работу предъявляют требования к кандидатам по возрасту, что является неправомерным. Поэтому законодатель встает на защиту конституционного права граждан на труд, запрещая какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от возраста.

По требованию лица, получившего отказ в заключение трудового договора, работодатель в письменной форме обязан сообщить причину отказа. Обычно это оформляется резолюцией руководителя организации на заявлении гражданина о приеме его на работу.

Если гражданин не согласен с отказом в заключении трудового договора, он вправе обжаловать отказ в суд. Рассмотрение таких жалоб относится к компетенции мирового судьи. В соответствии с п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 (с изм. от 28.12.2006) «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. № 6. // при рассмотрении исков о признании незаконными отказов в приеме на работу в указанных выше случаях суды выносят решения, обязывающие работодателей заключить с истцами трудовые договоры и возместить несосотявшимся работникам материальный и моральный ущерб, вызванный отказом в приеме на работу.

Так, 19.05.2006 Ю. Ступко, увидев объявление в газете о том, что
ООО «Талирс Плюс» нужен главный бухгалтер, отправился туда трудоустраиваться. Ю. Ступко имел высшее экономическое образование, большой опыт практической работы - больше 20 лет он проработал бухгалтером, в том числе 15 - главным, и надеялся занять вакантное место. С ним было проведено собеседование, и его попросили сутки подождать результата. На следующий день ему отдали письменный отказ в приеме на работу, в котором было указано, что он «не подходит по возрастной категории».

16.05.2006 Ю. Ступко обратился в мировой суд Ленинского района
г. Воронежа. Мировой судья в удовлетворении иска отказал. Апелляция рассматривалась Ленинским районным судом. Учитывая наличие письменного отказа в приеме на работу со ссылкой на возраст, суд признал отказ незаконным и обязал «Талирс Плюс» выплатить истцу 290 тыс. руб. за материальный и моральный ущерб.

В данном случае вынести решение в пользу гражданина, которому было отказано в приеме на работу, позволило два существенных обстоятельства: первое - это наличие письменного решения работодателя и второе - это письменное подтверждение дискриминационного характера данного отказа. Как правило, работодатели никогда не идут на такое прямолинейное нарушение закона. Достаточно большая сумма компенсации в данном деле объясняется тем, что суд, учитывая незаконный характер отказа в приеме на работу, обязал ответчика компенсировать истцу не полученный им заработок. Минаева Л. Фирма выплатит воронежцу 290 тысяч за отказ в приеме на работу. Юрия Ступко не взяли в штат из-за возраста, и он отправился в суд // www.kp.ru.

Следующее дело интересно тем, что дискриминации по половому признаку подвергся мужчина и, как и в предыдущем деле, представитель работодателя также «допустил ошибку», письменно подтвердив отказ в приеме на работу по дискриминационному признаку.

Р. всю жизнь проработал в финансовой сфере. Окончив Казанский финансово-экономический институт, он долгие годы трудился государственным налоговым инспектором, а потом главным бухгалтером частного предприятия. К 48 годам Р. накопил большой опыт работы с бухгалтерскими документами. Потеряв работу, он стал подыскивать себе новое место трудоустройства, однако, в какую бы фирму ни обращался бухгалтер, ему отвечали, что принимают на работу только молодых женщин в возрасте до 30 лет. Дело закончилось тем, что Р. пришлось зарегистрироваться в центре занятости населения по Советскому району Казани. Вскоре центр занятости выдал Р. направление в производственное объединение «Сельский хлеб», где требовался главный бухгалтер. Однако и здесь Р. ждало разочарование: прочитав направление, сотрудница отдела кадров заявила бухгалтеру, что им требуется только женщина. Более того, она дала Р. письменный отказ, где прямо указала, что претендент не подходит по половому признаку.

Р. обратился в мировой суд Приволжского района Казани с иском о признании действий руководства ПО «Сельский хлеб» незаконными. В своем заявлении истец потребовал взыскать с дирекции ПО 10 тыс. руб. в качестве морального вреда. Изучив материалы дела и выслушав доводы сторон, суд пришел к выводу, что иск обоснован, и удовлетворил требования истца в части признания отказа незаконным и возмещения истцу морального вреда в размере 1000 руб.

Рассуждая об эффективности мер юридической ответственности работодателя за незаконный отказ в заключении трудового договора, необходимо обратить внимание на то, что, на наш взгляд, российские суды в недостаточной степени оценивают моральный вред, причиненный лицам, ищущим работу, незаконным отказом им в приеме на работу. Так, в приведенном выше деле истцу было присуждено возмещение морального вреда в размере 1000 руб. Можно сравнить такую санкцию с европейской практикой. Так, во Франции лицо, отказывающее работнику в приеме на работу по причине этнического или национального происхождения, расы, религии, подлежит тюремному заключению (от двух месяцев до одного года) и штрафу. При этом суд может потребовать вывесить приговор у ворот предприятия и опубликовать его в средствах массовой информации за счет виновного Отказ в приеме на работу // www.podborkadrov.ru..

Приведенное дело носит исключительный характер, поскольку в основном дискриминации при трудоустройстве подвергаются в первую очередь женщины. В ходе опроса российские работодатели признавали факт дискриминации женщин при устройстве на работу и открыто заявляли, что, если у них открылась вакансия и на нее претендуют несколько компетентных женщин, они отдадут предпочтение замужним женщинам 30 - 35 лет, имеющим детей старше 5 лет Насиковская А. Дискриминация по-европейски // www.vacansia.ru..

Следующее дело связано с отказом в приеме на работу в связи с внешним видом соискателя.

Ф. обратился в суд с иском к ООО «Стройкамень» о принятии его на работу в качестве разнорабочего. Исковые требования мотивировались тем, что 12.05.2005 Ф. обратился к директору ООО «Стройкамень» О. с заявлением о приеме на работу в качестве разнорабочего и направлением центра занятости населения. Директор отказал ему в приеме на работу, письменный отказ в приеме на работу не выдал, несмотря на просьбу Ф.

Представитель ответчика О. иск не признал и мотивировал свои действия следующими доводами. У него небольшое предприятие, и все вопросы о приеме на работу решает непосредственно он. Штатного расписания на предприятии не имеется. Директор лично принимает на работу рабочих тех специальностей, которые требуются на момент обращения. 12.05.2005 в контору предприятия пришел Ф. устраиваться на работу разнорабочим по направлению от центра занятости населения. Директор был просто шокирован внешним видом Ф., который пришел на переговоры по трудоустройству в юбке (истец - мужского пола). На момент обращения Ф. у директора на предприятии была вакансия электрика, но на эту работу он уже подобрал кандидатуру. Разнорабочие ему не требовались. Письменного отказа в приеме на работу на рекомендательном письме Ф. он не писал, в чем признает свою ошибку. Считает, что он воспользовался правом работодателя заключать или не заключать трудовой договор с конкретным работником.

Изучив материалы дела, заслушав доводы сторон, мировой судья принял решение об отказе в удовлетворении иска по следующим причинам.

Директор ООО «Стройкамень» отказал в приеме на работу Ф. по причине отсутствия на предприятии вакансий. Этот отказ суд расценивает как обоснованный, поскольку суду истец не представил доказательств его необоснованности, то есть доказательств того, что на момент обращения истца по вопросу трудоустройства на предприятии действительно имелись вакантные места. Утверждение истца Ф. о том, что ему было отказано в приеме на работу по причине его неординарного внешнего вида, суд не принял, поскольку истцом убедительных доказательств этого не было представлено.

Представитель ответчика О. в своих объяснениях показал, что его действительно шокировал внешний вид Ф., но он отказал ему в приеме на работу по причине отсутствия вакантных мест на предприятии.

Ответчик, по сути, в судебном заседании признал одной из косвенных причин отказа в приеме на работу сексуальную ориентацию истца (хотя явно это в процессе не звучало). Решение мирового судьи судебного участка № 4 г. Кинешмы Ивановской области по делу № 2-732 от 21 сентября 2005 г. // Архив Кинешимского городского суда.

В п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 содержится разъяснение о том, что при рассмотрении трудовых споров, связанных с отказом в приеме на работу, в целях оптимального согласования интересов работодателя и лица, желающего заключить трудовой договор, и с учетом того, что исходя из содержания ст. 8, ч. 1 ст. 34, ч. 1 и 2 ст. 35 Конституции РФ, абз. 2 ч. 1 ст. 22 ТК РФ работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала), заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя.

Нарушение работодателем, в данном случае директором ООО «Стройкамень» О., требований ст. 64 ТК РФ в части несообщения по требованию лица, которому отказано в приеме на работу, причины отказа в письменной форме, суд счел обстоятельством, существенно не повлиявшим на суть рассматриваемого спора.

В этой связи для сравнения можно отметить, что английская судебная система более жесткая при решении сходного дела - о дискриминации в приеме на работу по внешнему виду соискателя работы Воронкова Е.Р. Законодательство о труде Великобритании // Трудовое право. 2009.
№ 5. С. 60..

Мусульманская девушка Н. обратилась в салон-парикмахерскую с просьбой о приеме на работу. Как следует из материалов судебного дела, она пришла в салон-парикмахерскую на собеседование по вакансии младшего ассистента. Однако, по ее словам, владелица салона С. очень смутилась, увидев, что девушка носит хиджаб, а затем и вовсе отказалась принять ее на работу. При этом С. указала молодой соискательнице, что голову стилистов должна украшать модная прическа, а не мусульманский платок. Владелица салона заявила в суде, что Н. не подходила для работы ассистентом стилиста по причине того, что живет слишком далеко. Также она добавила, что попросила весь персонал снять головные уборы. Ранее Н., живущая на западе Лондона, сообщила суду, что была просто в шоке от того, что не получила работу ассистента стилиста в салоне из-за платка. Суд отклонил просьбу истца признать случившееся проявлением прямой дискриминации, но, тем не менее, присудил Н. компенсацию в размере 4 тыс. долл. Мусульманка получила компенсацию за отказ в приеме на работу из-за внешнего вида // www.regnum.ru.

Подводя итоги рассмотренных материалов судебной практики по спорам об отказах в заключении трудового договора (в приеме на работу), можно сделать ряд выводов. Количество споров об отказе в приеме на работу, по сравнению с иными видами трудовых споров, незначительно Сенников Н.М. Отказ в приеме на работу: уроки судебной практики // Трудовое право. 2009. №№ 4, 5.. Как правило, для признания в судебном порядке отказа в приеме на работу незаконным требуется наличие письменного отказа работодателя с указанием конкретной причины, носящей дискриминационный характер.

Лица, получившие отказ в приеме на работу, крайне редко обращаются в суд с требованиями о признании отказа незаконным и об обязании заключения с ними трудового договора. Одной из причин этого является то, что при рассмотрении споров об отказе в приеме на работу преимущество находится на стороне работодателя Отказ в приеме на работу // www.podborkadrov.ru..

Причинами необращения в суд граждан, получивших отказ в приеме на работу, также являются возложение бремени доказательства незаконности отказа на гражданина (в том числе и доказательство наличия вакансий у работодателя), отсутствие законодательного закрепления процедуры трудоустройства (собеседование, тестирование, интервью и т.д.), размытость в определении понятия деловых качеств работника, незначительный характер санкций за незаконный отказ в приеме на работу, правовой нигилизм и отсутствие традиций в защите своих прав.

При приеме на работу не являются дискриминационными различия, исключения, предпочтения и ограничения, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями либо особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышении социальной и правовой защиты. Это имеет важное практическое значение для определения правомерности и неправомерности отказа в приеме на работу. Деменева Н.А. Дискриминация при трудоустройстве: социально-правовой аспект // Юрист. 2007. № 5. С. 75.

Например, правомерным будет являться отказ в приеме на работу в качестве государственного служащего лица, не достигшего 18-летнего возраста, хотя по общему правилу возраст трудового совершеннолетия установлен с 16 лет. В ст. 21 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» Федеральный закон от 27.07.2004 № 79-ФЗ (с изм. от 14.02.2010) «О государственной гражданской службе Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2004. № 31. Ст. 3215. закреплена необходимость установления более высокого возраста, учитывая важность государственной гражданской службы и более высоких требований к занятию должности государственного гражданского служащего. Помимо возраста дополнительными требованиями для занятия должности государственной гражданской службы являются владение государственным языком и соответствие предъявляемым квалификационным требованиям.

3.2 Порядок предоставления гарантий и компенсаций при изменении трудового договора

Изменение трудового договора подразумевает изменение его условий. В зависимости от значимости для работника измененяемых условий законодатель определяет процедуру изменения существенных условий труда, в одних случаях требуя безусловного согласия работника, в других - только устанавливая необходимость предупреждения его о предстоящих изменениях, в-третьих - допуская упрощенную процедуру, без предупреждения и без согласия работника.

Федеральным законом от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ в главу 12 ТК РФ, посвященную изменению трудового договора, внесены существенные изменения. В настоящее время допускаются следующие виды изменения трудового договора:

- изменение определенных сторонами условий трудового договора;

- перевод на другую работу;

- перемещение;

- временный перевод на другую работу;

- перевод работника на другую работу в соответствии с медицинским заключением;

- изменение определенных сторонами условий трудового договора по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда.

Сатья 72 ТК РФ в действующей редакции имеет название «Изменение определенных сторонами условий трудового договора» и закрепляет правило, согласно которому изменение определенных сторонами условий трудового договора, в том числе перевод на другую работу, допускается только по соглашению сторон трудового договора. Однако в ст. 72 не дано понятие «определенных сторонами условий трудового договора», поэтому его следует черпать из ст. 57 ТК РФ «Содержание трудового договора». В соответствии с указанной статьей обязательными для включения в трудовой договор являются следующие условия:

- место работы, а в случае, когда работник принимается для работы в филиале, представительстве или ином обособленном структурном подразделении организации, расположенном в другой местности, место работы с указанием обособленного структурного подразделения и его местонахождения;

- трудовая функция (работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации, конкретный вид поручаемой работнику работы). Если в соответствии с федеральными законами с выполнением работ по определенным должностям, профессиям, специальностям связано предоставление компенсаций и льгот либо наличие ограничений, то наименование этих должностей, профессий или специальностей и квалификационные требования к ним должны соответствовать наименованиям и требованиям, указанным в квалификационных справочниках, утверждаемых в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации;

- дата начала работы, а в случае, когда заключается срочный трудовой договор, - также срок его действия и обстоятельства (причины), послужившие основанием для заключения срочного трудового договора в соответствии с ТК РФ или иным федеральным законом;

- условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или оклада (должностного оклада) работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты);

- режим рабочего времени и времени отдыха (если для данного работника он отличается от общих правил, действующих у данного работодателя);

- компенсации за тяжелую работу и работу с вредными и (или) опасными условиями труда, если работник принимается на работу в соответствующих условиях, с указанием характеристик условий труда на рабочем месте;

- условия, определяющие в необходимых случаях характер работы (подвижной, разъездной, в пути, другой характер работы);

- другие условия в случаях, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права. Буянова М.О., Гусов К.Н., Захаров М.Л. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. К.Н. Гусова. М.: Проспект, 2008. С. 272.

Если при заключении трудового договора в него не были включены какие-либо сведения и (или) условия из числа перечисленных выше, то это не является основанием для признания трудового договора незаключенным или его расторжения. Трудовой договор должен быть дополнен недостающими сведениями и (или) условиями путем заключения дополнительного соглашения, которое является неотъемлемой частью трудового договора.

В трудовом договоре могут предусматриваться дополнительные условия, не ухудшающие положение работника по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами. Постатейный комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Под ред. Ф.Н. Филиной. М.: «ГроссМедиа», «РОСБУХ», 2007. С. 299.

По соглашению сторон в трудовой договор могут также включаться права и обязанности работника и работодателя, установленные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, а также права и обязанности работника и работодателя, вытекающие из условий коллективного договора, соглашений. Невключение в трудовой договор каких-либо из указанных прав и (или) обязанностей работника и работодателя не может рассматриваться как отказ от реализации этих прав или исполнения этих обязанностей.

Необходимо иметь в виду, что в ст. 72 ТК РФ речь идет об изменении условий индивидуального трудового договора. Следовательно, работник должен быть уведомлен об этом. Причем в письменной форме и не позднее чем за два месяца до их изменения или введения. К сожалению, в законодательстве не решен вопрос о правовых последствиях действий работодателя, который не уведомил работника или, уведомив его, не дал последнему возможность отработать полностью два месяца после уведомления. Андриановская И.И. Роль преемственных положений в регулировании переводов на другую работу // Трудовое право. 2009. № 5. С. 8.

В ст. 72.1 ТК РФ дается определение перевода на другую работу. Под переводом на другую работу понимается постоянное или временное изменение трудовой функции работника и (или) структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре), при продолжении работы у того же работодателя, а также перевод на работу в другую местность вместе с работодателем.

Трудовая функция (наименование должности, специальности, профессии с указанием квалификации) относится законодателем к существенным условиям трудового договора, поэтому постоянное или временное изменение трудовой функции работника относится к изменениям существенных условий трудового договора. Изменение существенных условий договора возможно только с согласия работника, за исключением отдельных случаев. Поручение работы, не предусмотренной трудовым договором, без согласия работника является по своей сути принудительным трудом, который, согласно ст. 4 ТК РФ, запрещен.

Перевод на работу в другую местность вместе с работодателем не предполагает смену работодателя или трудовой функции, но подразумевает изменение места жительства, а потому обязательно требует согласия работника. Трудовое законодательство не содержит понятия другой местности, и при ее определении приходится руководствоваться ч. 3 п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2, которая определяет в качестве другой местности местность, находящуюся за пределами административно-территориальных границ соответствующего населенного пункта.

Определенные проблемы возникают на практике, когда работа носит разъездной характер (например, при выполнении монтажных, пусконаладочных работ). По окончании таких работ на одном объекте работники зачастую вынуждены переезжать на другой объект. В этом случае при заключении трудового договора необходимо предусмотреть условие о том, что работник будет трудиться на объектах, расположенных в разных местностях. Если он дает согласие и подписывает трудовой договор, то в дальнейшем не нужно каждый раз при переезде получать письменное согласие и вносить соответствующие изменения в этот договор. Отказ работника от перевода в связи с перемещением работодателя в другую местность является самостоятельным основанием прекращения трудового договора (п. 9 ч. 1 ст. 77 ТК РФ), при этом выплачивается выходное пособие в размере двухнедельного среднего заработка в соответствии с ч. 3 ст. 178 ТК РФ.

Таким образом, перевод на другую работу - это наиболее значимое изменение условий трудового договора и поэтому допускается только с письменного согласия работника. Согласие работника на перевод должно быть оформлено в письменной форме. Правильнее оформлять согласие работника на перевод дополнительным соглашением (изменением) к трудовому договору. На основании такого соглашения издается приказ (распоряжение) работодателя о переводе, с которым работник должен быть ознакомлен под роспись. В трудовую книжку вносится запись о постоянном переводе на другую работу.

Перевод работника к другому работодателю допускается по договоренности между работодателями по письменной просьбе работника или с его письменного согласия. При этом происходит прекращение трудового договора по п. 5 ч. 77 ТК РФ. Работнику, приглашенному в письменной форме на работу, в порядке перевода не может быть отказано в заключении трудового договора в течение 1 месяца со дня увольнения с прежнего места работы. Канунников А.Б., Копьева Т.В. Правовые основы управления трудом работников при сокращении численности или штата в условиях кризиса // Трудовое право. 2009. № 6. С. 36.

Согласно ч. 3 ст. 72.1 ТК РФ от перевода на другую работу следует отличать перемещение работника, которое осуществляется у того же работодателя, но на другое рабочее место, в другое структурное подразделение, расположенное в той же местности, а также поручение ему работы на другом механизме или агрегате, если это не влечет за собой изменения определенных сторонами условий трудового договора. На такое перемещение не требуется согласия работника. Однако законодатель запрещает переводить и перемещать работника на работу, противопоказанную ему по состоянию здоровья, при наличии соответствующего медицинского заключения.

Временный перевод на другую работу может быть осуществлен только в исключительных случаях, исчерпывающий перечень которых содержится в ст. 72.2 ТК РФ. Так, в соответствии с ч. 1 ст. 72.2 ТК РФ работник может быть временно переведен на другую работу у того же работодателя, на срок до одного года, а в случае, когда такой перевод осуществляется для замещения временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с законом сохраняется место работы, до выхода этого работника на работу. Такой перевод осуществляется по соглашению сторон, заключаемому в письменной форме. Если по окончании срока перевода прежняя работа работнику не предоставлена, а он не потребовал ее предоставления и продолжает работать, то условие соглашения о временном характере перевода утрачивает силу и перевод считается постоянным. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под общ. ред. В.И. Шкатуллы. М: Норма, 2009. С. 714.

Возможность временного перевода без согласия работника предусмотрена ч. 2 ст. 72.2 ТК РФ. Условием такого перевода является наличие чрезвычайных обстоятельств непредвиденного характера. Законодатель в закрытом перечне определяет такие чрезвычайные обстоятельства непредвиденного характера и относит к ним:

- катастрофы природного или техногенного характера;

- производственные аварии;

- несчастный случай на производстве;

- пожар, наводнение, голод, землетрясение, эпидемии или эпизоотии;

- любые исключительные случаи, ставящие под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части.

Обязательным условием временного перевода работника во всех вышеуказанных случаях является их предотвращение или устранение их последствий. Законодательством также установлены определенные гарантии при временном переводе в вышеназванных случаях. Во-первых, такой перевод может быть только временным - на срок до одного месяца. Во-вторых, работник может быть переведен без его согласия на не обусловленную трудовым договором работу только у того же работодателя. Рахматуллина Р.Н. Новое в правовом регулировании переводов на другую работу по Трудовому кодексу Российской Федерации в редакции от 30 июня 2006 г. // Антология научной мысли: К 10-летию Российской академии правосудия: Сборник статей / Отв. ред. В.В. Ершов, Н.А. Тузов. М.: Статут, 2008. С. 523.

В соответствии с ч. 3 ст. 72.2 ТК РФ перевод работника без его согласия на срок до одного месяца на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя допускается также в случаях простоя (временной приостановки работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера), необходимости предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника, если простой или необходимость предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника вызваны чрезвычайными обстоятельствами, указанными выше. При этом следует учитывать, что перевод на работу, требующую более низкой квалификации, допускается только с письменного согласия самого работника.

Оплата времени перевода на другую работу производится, прежде всего, по выполняемой работе. Если у работника на новой работе должностной оклад выше, ему выдается более высокий оклад. И только в том случае, если работник переведен на нижеоплачиваемую работу, за ним сохраняется средний заработок по работе, которую он выполнял до перевода.

Перевод работника на другую работу в соответствии с медицинским заключением урегулирован в ст. 73 ТК РФ. Законодатель обязывает работодателя перевести работника, нуждающегося в переводе на другую работу в соответствии с медицинским заключением, с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу, не противопоказанную работнику по состоянию здоровья. Однако законодатель определяет, что медицинское заключение должно быть выдано в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Законодатель устанавливает определенные гарантии для работников, нуждающихся в соответствии с медицинским заключением во временном переводе на другую работу. Так, если работник нуждается в соответствии с медицинским заключением во временном переводе на другую работу на срок до четырех месяцев, но отказывается от перевода либо соответствующая работа у работодателя отсутствует, то работодатель обязан на весь указанный в медицинском заключении срок отстранить работника от работы с сохранением места работы (должности). При этом заработная плата за период отстранения от работы работнику не начисляется, за исключением случаев, которые могут быть предусмотрены ТК РФ, иными федеральными законами, коллективным договором, соглашениями, а также трудовым договором.

На практике нередки случаи, когда работник в соответствии с медицинским заключением нуждается во временном переводе на другую работу на срок более четырех месяцев или в постоянном переводе. Если в таких случаях работник отказывается от перевода либо у работодателя отсутствует соответствующая работа, то трудовой договор прекращается в соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ. Разумовская Е.А. Обзор судебной практики по трудовым спорам. Порядок заключения, изменения и расторжения трудового договора // Кадровые решения. 2006. №1. С. 44.

Для руководителей организаций (филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений), их заместителей и главных бухгалтеров законодатель устанавливает несколько иные правила. Трудовой договор с руководителями организаций (филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений), их заместителями и главными бухгалтерами, нуждающимися в соответствии с медицинским заключением во временном или в постоянном переводе на другую работу, при отказе от перевода либо отсутствии у работодателя соответствующей работы, прекращается в соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ. Однако работодатель имеет право с письменного согласия указанных работников не прекращать с ними трудовой договор, а отстранить их от работы на срок, определяемый соглашением сторон. В период отстранения от работы заработная плата указанным работникам не начисляется, за исключением отдельных случаев, которые могут быть предусмотрены ТК РФ, иными федеральными законами, коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

ТК РФ (ч. 1 ст. 74) допускает изменение определенных сторонами условий договора по инициативе работодателя, за исключением изменения трудовой функции работника, только в случаях, когда причиной этого является изменение организационных или технологических условий труда.

В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 отмечено, что доказательства, подтверждающие такие изменения, обязан представить работодатель. Примером изменений в организации труда или производства могут служить изменения в технике и технологии производства, совершенствование рабочих мест на основе их аттестации, структурная реорганизация производства, которые не должны повлечь за собой ухудшение положения работников по сравнению с условиями коллективного договора, соглашения. В противном случае изменение определенных сторонами условий трудового договора судебная практика признает незаконным.

О предстоящих изменениях, определенных сторонами условий трудового договора, а также о причинах, вызвавших необходимость таких изменений, работодатель обязан уведомить работника в письменной форме не позднее, чем за два месяца. Если работник не согласен работать в новых условиях, то работодатель обязан в письменной форме предложить ему другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. Федеральный закон от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ закрепляет обязанность работодателя предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Ранее ТК РФ такой обязанности работодателя не закреплял. Работодатель обязан предлагать вакансии и в других местностях, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями или трудовым договором. При отсутствии указанной работы или отказе работника от предложенной работодателем работы трудовой договор прекращается в соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ. Разумовская Е.А. Обзор судебной практики по трудовым спорам. Порядок заключения, изменения и расторжения трудового договора // Кадровые решения. 2006. №1. С. 48.

Если работник отказывается от продолжения работы в режиме неполного рабочего дня (смены) и (или) неполной рабочей недели, то трудовой договор с ним расторгается в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. При этом работнику предоставляются соответствующие гарантии и компенсации, а именно: ему выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка и за ним сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше 2 месяцев со дня увольнения, с зачетом выходного пособия.

Отмена режима неполного рабочего дня (смены) и (или) неполной рабочей недели ранее срока, на который они были установлены, производится работодателем с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации.

Поскольку изменения определенных сторонами условий трудового договора не могут ухудшать положение работника по сравнению с условиями коллективного договора, соглашения, введение режима неполного рабочего времени возможно только при условии, если это положение закреплено либо в коллективном договоре, либо в соответствующем соглашении.

Изменение подведомственности (подчиненности) организации или ее реорганизация (слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование) не может являться основанием для расторжения трудовых договоров с работниками организации. Данное положение является весьма существенным в целях защиты прав работников, поскольку в последнее время участились случаи, когда изменение подведомственности организации или ее реорганизация расцениваются работодателями как основание для расторжения договора с работниками.

Тем не менее, полагаем, что работник все же должен выразить свое согласие на продолжение трудовых отношений. К сожалению, законодатель не предусмотрел документального выражения такого согласия. Поэтому следует признать, что такое согласие может быть выражено как в письменной, так и в устной форме.

При отказе работника продолжить трудовые отношения в преобразованной организации он подлежит увольнению в соответствии с п. 6 ст. 77 ТК РФ.

Порядок отстранения работника от работы, установлен ч. 1 ст. 76 ТК РФ. Отстранение от работы - это временная приостановка или недопущение работника к работе как по распоряжению работодателя, так и по требованию органов и уполномоченных на то должностных лиц, применяемое в целях профилактики правонарушения и как мера воздействия на нарушителей трудовой дисциплины. Оно допускается на весь период времени вплоть до устранения обстоятельств, вызвавших отстранение.

Работодатель обязан отстранить от работы (не допускать к работе) работника:

- появившегося на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения;

- не прошедшего в установленном порядке обучение и проверку знаний и навыков в области охраны труда;

- не прошедшего в установленном порядке обязательный медицинский осмотр (обследование), а также обязательное психиатрическое освидетельствование в случаях, предусмотренных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации;

- при выявлении в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, противопоказаний для выполнения работником работы, обусловленной трудовым договором;

- в случае приостановления действия на срок до двух месяцев специального права работника (лицензии, права на управление транспортным средством, права на ношение оружия, другого специального права) в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, если это влечет за собой невозможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору и если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором Буянова М.О., Гусов К.Н., Захаров М.Л. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. К.Н. Гусова. М.: Проспект, 2008. С. 488.;

- по требованию органов или должностных лиц, уполномоченных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации;

- в других случаях, предусмотренных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Отстранение работодателем работника от работы производится только в вышеуказанных случаях на основании приказа (распоряжения) уполномоченного на то должностного лица. При отстранении от работы работнику не выплачивается заработная плата. Исключение составляют случаи, когда отстранение производится в связи с непрохождением работником обучения и проверки знаний по охране труда или медицинских обследования). Если указанные обстоятельства наступили при отсутствии вины работника, время отстранения оплачивается как простой.

3.3 Порядок предоставления гарантий и компенсаций при расторжении трудового договора

Наибольший объем гарантий и компенсаций предусмотрен при расторжении трудового договора в связи с ликвидацией организации либо прекращением деятельности индивидуального предпринимателя (п. 1 ст. 81 ТК РФ) и сокращением численности или штата работников организации или индивидуального предпринимателя (п. 2 ст. 81 ТК РФ).

В соответствии со ст. 61 Гражданского кодекса Российской Федерации Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (с изм. от 27.12.2009) // Собрание законодательства РФ. 1994. № 32. Ст. 3301. (далее - ГК РФ) ликвидация юридического лица влечет его прекращение без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам. Юридическое лицо может быть ликвидировано:

- по решению его учредителей (участников) либо органа юридического лица, уполномоченного на то учредительными документами, в том числе в связи с истечением срока, на который создано юридическое лицо, достижением цели, ради которой оно создано, или с признанием судом недействительной регистрации юридического лица в связи с допущенными при его создании нарушениями закона или иных правовых актов, если эти нарушения носят неустранимый характер;

- по решению суда в случае осуществления деятельности без надлежащего разрешения (лицензии) либо деятельности, запрещенной законом, в иных случаях, предусмотренных ГК РФ;

- в соответствии со ст. 65 ГК РФ вследствие признания его несостоятельным (банкротом).

Порядок ликвидации юридического лица изложен в ст. 63 ГК РФ. Ликвидация считается завершенной, а юридическое лицо прекратившим существование после внесения об этом записи в Единый государственный реестр юридических лиц.

В случае прекращения деятельности филиала, представительства или иного обособленного структурного подразделения организации, расположенного в другой местности, расторжение трудового договора производится применительно к случаям ликвидации организации.

В связи с тем, что в настоящее время в качестве работодателей могут выступать не только юридические лица, но и индивидуальные предприниматели, то трудовой договор может быть расторгнут по инициативе индивидуального предпринимателя в случае прекращения его деятельности, а также при сокращении штата работников индивидуального предпринимателя. При этом на такие отношения распространяются все гарантии, установленные ТК РФ.

О предстоящем увольнении по рассматриваемым основаниям работодатель обязан персонально предупредить каждого работника под роспись не менее чем за два месяца до увольнения. Отказ работника поставить свою роспись в таком уведомлении отражается в акте, и со следующего дня его составления начинают отсчитываться сроки предупреждения.

Действующий ТК РФ четко оговаривает право работодателя (но не обязанность) с письменного согласия работника расторгнуть трудовой договор без предупреждения об увольнении за два месяца. При этом работнику выплачивается дополнительная компенсация в размере двухмесячного среднего заработка, помимо установленных ТК РФ выходного пособия и сохраненного среднего заработка на период трудоустройства. Не исключено, что, даже если работник письменно предупрежден, работодатель имеет право расторгнуть с его согласия трудовой договор до истечения двухмесячного срока. Дополнительная компенсация в этом случае выплачивается пропорционально оставшемуся до окончания сроку предупреждения времени.

Таким образом, при увольнении по инициативе работодателя в случае ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем, а также сокращения численности или штата работников организации или индивидуального предпринимателя в соответствии с ч. 1 ст. 178 ТК РФ увольняемому работнику выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка, а также за ним сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия). В исключительных случаях средний месячный заработок за уволенным работником сохраняется в течение третьего месяца со дня увольнения по решению органа службы занятости населения при условии, если работник в двухнедельный срок после увольнения обратился в этот орган и не был им трудоустроен Бобкова О.В. Новое в Трудовом кодексе РФ: гарантии и компенсации. Ростов н/Д.: «Феникс», 2006. С. 100..

Под выходным пособием следует понимать денежную выплату, производимую работодателем работнику, увольняющемуся с работы, сверх предусмотренных выплат по заработной плате и другим денежным обязательствам работодателя перед работником. Выходные пособия бывают двух видов:

- установленные законом в определенных размерах - обязательные для работодателя;

- выплачиваемые работодателем самостоятельно и в размерах, превышающих выходные пособия, установленные законом. В трудовом договоре или коллективном договоре могут устанавливаться и иные основания и размеры выходных пособий, нежели те, которые установлены в законе. Однако размеры аналогичных пособий в коллективном договоре и в трудовом договоре не должны быть ниже, чем в законе.

Законодатель в ст. 178 ТК РФ устанавливает два вида обязательных выходных пособий в зависимости от их размера: в размере среднего месячного заработка (если работник увольняется по п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ); в размере двухнедельного среднего заработка.

В соответствии со ст. 178 ТК РФ выходное пособие в размере двухнедельного среднего заработка выплачивается работнику при расторжении трудового договора в связи с:

- отказом работника от перевода на другую работу, необходимого ему в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, либо отсутствием у работодателя соответствующей работы (п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ);

- призывом работника на военную службу или направлением его на заменяющую ее альтернативную гражданскую службу (п. 1 ч. 1 ст. 83 ТК РФ);

- восстановлением на работе работника, ранее выполнявшего эту работу (п. 2 ч. 1 ст. 83 ТК РФ);

- отказом работника от перевода на работу в другую местность вместе с работодателем (п. 9 ч. 1 ст. 77 ТК РФ);

- признанием работника полностью неспособным к трудовой деятельности в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации (п. 5 ч. 1 ст. 83 ТК РФ);

- отказом работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора (п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ).

В условиях рыночной экономики и цивилизованного рынка труда прекращение трудового договора и увольнения работников нередко носят неоднозначный характер. Увольняя работника, работодатель, тем не менее, порой благодарен работнику за вклад, который тот внес в его бизнес, его дело. Поэтому размер выходного пособия он вправе определить самостоятельно Войкина М.В. Гарантии и компенсации, предоставляемые работникам // Регламентация банковских операций. Документы и комментарии. 2008. № 5. С. 43. (но не ниже размеров, предусмотренных ст. 178 ТК РФ).

При сокращении численности или штата работников работодатель в соответствии со ст. 180 ТК РФ, несет обязанность по трудоустройству работника на любую другую имеющуюся в этой организации вакантную должность. На практике, как правило, при отсутствии такой должности работнику предлагается любая другая работа (в том числе и нижеоплачиваемая) на вакантной должности, которую он может выполнять с учетом своего образования, квалификации, опыта работы и состояния здоровья. Возможно также предложение работы временно отсутствующего работника. Перевод на другую работу в порядке трудоустройства осуществляется только с согласия самого работника, отказ от такого перевода не лишает его права на получение компенсации при увольнении по сокращению численности или штата работников. Другая работа должна предлагаться в течение всего срока предупреждения вплоть до увольнения. Сосна Б., Решетникова А., Ротару И. Право на труд и его судебная защита // Социальное и пенсионное право. 2008. № 3. С. 53.

Согласно ст. 81 ТК РФ, трудовой договор может быть расторгнут по инициативе работодателя не только при ликвидации организации либо прекращении деятельности индивидуальным предпринимателем, а также при сокращении численности или штата работников организации и индивидуального предпринимателя, но и в случаях:

- смены собственника имущества организации (в отношении руководителя организации, его заместителей и главного бухгалтера);

- неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание;

- однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей (прогула, появления на работе в состоянии опьянения, разглашения охраняемой законом тайны и пр.).

Порядок проведения аттестации работников должен устанавливаться трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения представительного органа работников.

Законодатель закрепил в ст. 81 ТК РФ положение о том, что увольнение по причине сокращения численности или штата работников организации и индивидуального предпринимателя, а также в связи с несоответствием работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации, допускается только в тех случаях, когда невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором. Миронов В.И. Практика новейшего трудового законодательства: Энциклопедия правоприменения в заключениях эксперта НЭПС. М.: «Дело», 2006. С. 124.