Состязательность – основа доказательственной деятельности сторон и других лиц, участвующих в деле

Размещено на http://www.allbest.ru/

Состязательность - основа доказательственной деятельности сторон и других лиц, участвующих в деле

Фамилия автора: Егембердиев Е.О.

Анализ ГПК РК показывает, что в нем по-новому определено соотношение активности сторон и других лиц, участвующих в деле, и инициативы суда по наполнению дела доказательствами.

Можно утверждать, что теперь гражданское судопроизводство представляет собой состязательность сторон при доказывании своих требований и возражений в суде.

В силу принципа состязательности стороны и другие лица, участвующие в деле, как полагает профессор В.М. Шерстюк, «если желают добиться для себя либо лиц, в защиту прав которых предъявлен иск, наиболее благоприятного решения, обязаны сообщить суду все существенно значимые для разрешения дела юридические факты, указать или представить доказательства, подтверждающие или опровергающие эти факты, а также совершить иные предусмотренные законом процессуальные действия, направленные на то, чтобы убедить суд в своей правоте» [1, с.123].

О таком правиле распределения обязанностей по доказыванию говорили еще со времен Рима: «Доказывать должен тот, кто является автором положения, требующего доказательств» [2, с.243]. Это правило, основанное на идее состязательности и равноправия сторон в споре, было воспринято процессуальным законодательством всех стран, как континентального права, так и стран общего права. Ведь основное предназначение принципа состязательности заключается в том, чтобы обеспечить суду возможность вынести законное и обоснованное решение, обеспечив его необходимым фактическим и доказательственным материалом.

Справедливо утверждение М.К. Треушникова, что «обязанность доказывания определенных фактов, как правило, возлагается на ту сторону процесса, которая утверждает об этих фактах, обосновывает фактами свое требование или возражение» [3, с.45].

Такого мнения и другие авторы, полагающие, что обязанность доказывания не перемещается от истца, не доказавшего свое требование, к противной стороне. Ответчик может возражать односложно или пространно, но неубедительность и даже голословность его возражений не дает преимущества истцу, поскольку обязанность доказать основание иска по закону есть обязанность именно истца. Обязанность, которая ни соглашением сторон, ни по усмотрению суда, не передается другому участнику процесса. Точно также и в случае, когда определенные обстоятельства, в силу правил доказывания, должен доказать ответчик, но не смог их доказать, его процессуальная обязанность не передается истцу, а влечет принятие судом решения против ответчика (например, ответчик не смог доказать, что распространенные им порочащие истца сведения соответствуют действительности) [4, с.61?62].

Такая процессуальная деятельность сторон и других лиц, участвующих в деле, представляет одну из составляющих содержания принципа состязательности гражданского судопроизводства.

Когда речь идет об обязанности доказывания, то ее исполнение осуществляется путем реализации таких процессуальных прав, указанных в ст. 47 ГПК РК, как: право знакомиться с материалами дела; представлять доказательства и участвовать в их исследовании; заявлять ходатайства, в том числе об истребовании дополнительных доказательств; давать устные и письменные объяснения суду и т.п. «Что в целом составляют право на доказывание», ? пишет С.В. Курылев [5, с.106]. Эту точку зрения поддерживает М.К. Треушников [3, с.44].

Следовательно, сторона, представляя доказательства, реализуют свое право на доказывание и одновременно исполняет обязанность по доказыванию, поскольку каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений (ст. 65 ГПК РК). процессуальный гражданский доказывание состязательность

Автор многих научных работ С.В. Курылев, в одной из них «Основы теории доказывания в советском правосудии», приводит пример, когда о доказывании можно говорить одновременно и как о праве, и как об обязанности. Цитируем: «Если представление доказательств совершается по требованию суда под угрозой невыгодных юридических последствий (сторона, может быть, и не хотела бы использовать данное доказательство), то действие по представлению доказательства будет осуществлением обязанности доказывания. Если представление доказательств происходит по требованию стороны (суд, не будь заявленного требования, возможно, и обошелся бы без данного доказательства), то представление стороной доказательства выступает уже в роли осуществления права доказывания» [5, с.109].

Здесь, мы видим, что право и обязанность доказывания в гражданском процессе сливаются. Но при этом необходимо помнить, отмечает профессор С.В. Курылев, что «право на доказывание предоставляется обеим сторонам не для того, чтобы одна из них вводила суд в заблуждение, а для помощи суду в установлении истины. Действительно, одна из сторон, осуществляя это право, может добросовестно заблуждаться в своей правоте. Более того, даже возможны отдельные случаи сознательного использования права на доказывание для введения суда в заблуждение. Но это будет означать не осуществление права вводить суд в заблуждение, не правомерное действие, а злоупотребление правом на доказывание. Однако с такими случаями поневоле приходится мириться, так как до разрешения спора судом, как правило, бывает невозможно установить, которая из сторон, используя право на доказывание, добросовестно заблуждается в своей правоте, а которая злоупотребляет своим правом. Суд вынужден иногда даже мириться с очевидными злоупотреблениями правами на доказывание» [5, с.110?111]. Поэтому считаем, что рассматривая правовую природу прав и обязанностей по доказыванию, нельзя ее более точно понять в отрыве от принципа состязательности.

Нам известно, что в гражданском процессе, как правило, участвуют две стороны с равными процессуальными правами, где каждая имеет право на получение законного и обоснованного решения по делу. Стороны согласно принципу состязательности предоставляют доказательственные материалы, тем самым, стремятся получить благоприятное решение суда.

Об этом в свое время, исследуя вопросы судебного познания в гражданском процессе, писала Л.А. Ванеева, что «для вынесения судом правосудного решения ему необходимо установить действительные обстоятельства дела. Этот результат достигается как активной деятельностью сторон (а также других лиц, участвующих в деле), так и суда. Поэтому следует различать познание обстоятельств дела судом как специфически познавательную деятельность и доказывание как деятельность сторон, имеющую цель убедить суд в истинности фактов, на которых они основывают свои требования и возражения» [6, с.37?41]. По мнению известной ученой в области гражданского процессуального права З.К. Абдуллиной, «от того, насколько правильно и целенаправленно будет построена организация доказательной деятельности сторон и других лиц, участвующих в деле, и является залогом вынесения законного и обоснованного решения» [7, с.6]. Тем самым, на наш взгляд, правовые нормы, закрепляющие такое положение, создают благоприятные условия состязательного процесса. Осуществление прав по доказыванию сторонами и другими заинтересованными лицами - осуществление реализации принципа состязательности.

Исходя из содержания ст. 65 и 66 ГПК РК, можно утверждать вслед за И.В. Решетниковой, что на стороне в гражданском процессе лежит две обязанности по доказыванию: представление доказательств и, собственно доказывание. Последнее заключается в логическом обосновании стороной приведенных доказательств и всей своей позиции в целом (убеждении суда в ее правоте) [8, с.157]. Необходимость этого обусловливается тем, что одно и то же доказательство может служить подтверждением различного рода обстоятельств, кроме того, одно и то же доказательство может трактоваться участниками доказательственной деятельности совершенно по-разному, в зависимости от отстаиваемых в процессе интересов.

В юридической науке обоснован вывод, что, обязанность доказывания имеет материально-правовое и процессуальное содержание [9, с.13].

Материально-правовое содержание этой обязанности связано с вопросом, что должно быть доказано. В случае ее невыполнения обязанным субъектом доказывания и невозможности получения доказательств, суд имеет право признать факт, на который ссылалось заинтересованное лицо, не существовавшим, или, наоборот, как это имеет место при действии презумпций, существовавшим, если иное не доказано другой стороной.

Такое содержание обязанности доказывания имеет непосредственную связь с действием принципа состязательности, т.к. во многом это касается активности сторон и других лиц, участвующих в деле, по доказыванию. Поэтому важно, чтобы обе стороны проявили активность в доказывании своих требований и возражений в суде, т.к. не доказанность для суда означает неистинность утверждений. Не достижение стороной желаемых результатов доказывания может завершиться получением неблагоприятного судебного решения, отказом в защите права. Так, например, ГКП «Костанайская продовольственная компания» обратилась в суд с иском к ГКП «Федоровка» о взыскании 12 272 475 тенге основного долга, 1 600 126 тенге неустойки и 416 177 тенге в возмещение судебных расходов по оплате госпошлины.

Исковые требования истец мотивировал тем, что 10 августа 2000 года ГКП «Костанайская продовольственная компания» представило ГКП «Федоровка» 5 комбайнов «Максимайзер ? 9500» для уборки урожая на платной основе. ГКП «Федоровка» обязалось уплатить за работу одного комбайна 460 тонн пшеницы третьего класса мягких сортов, а за работу 5-ти комбайнов - 2300 тонн пшеницы.

На 07 декабря 2001 г. ответчик погасил часть задолженности по оплате работы комбайнов, а от погашения оставшейся части задолженности в количестве 1026,8 тонн пшеницы на сумму 12 272 475 тенге отказывается.

Решением Костанайского областного суда от 04 февраля 2002 г. постановлено взыскать с ГКП «Федоровка» в пользу ГКП «Костанайская продовольственная компания» основной долг в сумме 12 212 901 тенге, неустойку в сумме 1 600 126 тенге и возмещение судебных расходов в сумме 414 390 тенге.

Такой вывод суда о том, что истец выполнил условия договора, предоставив ответчику для уборки урожая 5 комбайнов, и что эти комбайны осуществили уборку зерновых по указанию ответчика, подтвержден следующими исследованными в судебном заседании доказательствами: промежуточными реестрами на оприходование сельхозпродукции с поле, отрывными талонами намолота и общими сводными реестрами по намолоту зерна, скрепленными печатью ГКП «Федоровка», по которым истец начислил и выплатил зарплату комбайнерам за работу в ГКП «Федоровка», счетами-фактурами, квитанциями формы ПК-13 о переоформлении зерна пшеницы на ГКП «Костанайская продовольственная компания» и др. доказательствами.

В деле имеется копия письма ГКП «Федоровка» и ТОО «Федоровская сельхозхимия» от 10 ноября 2000 года, адресованного ГКП «Костанайская продовольственная компания», в котором они сообщали о постановке на консервацию в связи с окончанием уборочных работ комбайнов, в том числе: ТОО «Мирное» ? 3 комбайна; ГКП «Федоровка» ? 5 комбайнов; ТОО «Федоровская сельхозхимия» - 17 комбайнов.

Несоответствие действительности представленных доказательств истца ответчиком ничем не доказано [10, с.18?19].

Последствия невыполнения обязанности по доказыванию с точки зрения ее материально-правового содержания могут, естественно, касаться только тех субъектов доказывания, которые в процессе отстаивают свой интерес: сторон, третьих лиц, заявителей, подающих заявления и жалобы по гражданским делам.

Никаких материально-правовых последствий, связанных с недоказанностью фактов, нельзя возложить на суд, прокурора, государственные органы, участвующие в процессе в защиту других лиц, представителей.

Поэтому ни одна норма права не предусматривает распределения обязанностей доказывания между этими субъектами и сторонами. В ГПК РК говорится об обязанности доказывания оснований требований и возражений только сторон.

Распределение обязанностей по доказыванию с точки зрения возможных материально-правовых последствий допустимо только между ними.

Однако следует заметить, что обязанность по доказыванию имеет и процессуальную сторону. Неотъемлемым компонентом обязанности доказывания выступает представление доказательств, которое является процессуальным выражением этой обязанности.

Процессуальное содержание обязанности по доказыванию проявляется в действиях по представлению доказательств, отстаиванию своих утверждений в ходе исследования доказательств, т.е. в процессуальной деятельности.

Суд предлагает представить необходимые или дополнительные доказательства не любому субъекту доказывания, а тому, на котором лежит обязанность доказывания, и только в случае невозможности их представления помогает собирать доказательства, оказывает содействие в их истребовании. Значит, фиксацией обязанности доказывания достигается активизация процессуальной деятельности субъектов доказывания по представлению доказательств, что содействует достижению верных знаний о фактических обстоятельствах по делу в гражданском процессе. Если бы такой обязанности не предусматривалось ГПК РК по отношению к заинтересованым лицам, суд оказался бы лишенным права требования от них доказательств.

Обязанность представления доказательств как процессуальная обязанность вменяется не только сторонам, но и другим субъектам доказывания. В этом отношении следует полностью согласиться с утверждением П.П. Гуреева, который считал, что хотя закон прямо не говорит о том, обязаны ли доказывать существенные для дела обстоятельства другие, кроме сторон, лица, участвующие в деле, ее действие распространяется на всех лиц, участвующих в деле. Третье лицо, заявляющее самостоятельное требования на предмет спора, пользуется всеми правами и выполняет все обязанности истца, доказывает обстоятельства, которыми оно обосновывает свои требования. Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований, должно доказывать факты, влияющие на его отношение со стороной в процессе. Прокурор и другие организации или граждане, предъявляющие иск в защиту интересов других лиц, обязаны доказать обстоятельства, лежащие в основании предъявленного ими иска [11, с.99].

Справедливо мнение профессора Л.А. Грось, что «общие правила доказывания установлены процессуальным кодексом. В них решен вопрос о субъектах обязанности доказывания на первый взгляд, неодинаково» [12, с.401]. Обязанности по доказыванию распределяются между сторонами: каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений (ст. 65 ГПК РК). Однако ч. 1 ст. 66 ГПК РК устанавливает, что доказательства представляются, кроме сторон, лицами, участвующими в деле. В процессуальной литературе и на практике общепризнано, что и в гражданском процессе субъектами обязанности доказывания являются все лица, участвующие в деле [13, с.166?168; 11, с.99]. Поэтому считаем необходимым, чтобы принцип состязательности распространял свое действие на всех лиц, участвующих в деле, а не только на стороны. Предлагаем внести изменения в статью 65 ГПК РК следующего содержания: «Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений». Такое правовое предписание расширит сферу действия принципа состязательности, окажет положительное влияние на возможности лиц, участвующих в деле, отстаивать свою позицию в процессе, следовательно, на укрепление гарантий судебной защиты их прав.

С.В. Курылев, М.А. Гурвич, Т.А. Лилуашвили и другие авторы признавали, что доказывание в гражданском процессе является юридической обязанностью [14, с.17; 5, с.100; 9, с.12?14].

Приведенное общее предписание не применяется, по мнению автора М.Г. Авдюкова, когда обязанность по доказыванию по закону возлагается на определенную сторону, либо, когда при отсутствии прямых указаний в законе, обязанность по доказыванию возлагается на ту сторону, которая могла и должна была обеспечить себя доказательствами в соответствии со своими интересами [15, с.54].

Этой же точки зрения придерживается М.К. Треушников, который указывает, что «исключения из общего правила распределения обязанностей по доказыванию устанавливаются частными правилами, содержащимися в отдельных нормах материального права. Наиболее распространенным способом установления частных правил распределения обязанностей по доказыванию является доказательственная презумпция (предположение о существовании факта или его отсутствия, пока не доказано иное)» [3, с.50].

В целом, презумпции занимают в гражданском процессе важное место, так как способствуют правильному разрешению спора с наименьшими процессуальными усилиями для сторон и суда и обеспечению реализации принципа состязательности.

В нормах материального права (гражданского, трудового, семейного и других отраслей) содержатся правила доказывания, возлагающие с помощью презумпций обязанность доказывания факта на определенную сторону.

Например, сторона, по иску которой сделка признана недействительной, вправе требовать от другой стороны возмещения расходов, утраты или повреждения своего имущества, если докажет, что заблуждение возникло по вине другой стороны. Если это не будет доказано, сторона, по иску которой сделка признана недействительной, обязана возместить другой стороне расходы, утрату или повреждение его имущества. Здесь правило распределения обязанностей по доказыванию основано на презумпции невиновности ответчика.

В гражданском праве наиболее распространены две доказательственные презумпции: 1) презумпция вины причинителя вреда; 2) презумпция вины лица, не исполнившего обязательство или исполнившего его ненадлежащим образом.

При разрешении споров о возмещении вреда истец, хотя и ссылается на вину ответчика, не обязан ее доказать, как это следовало бы из общего правила доказывания (ст. 65 ГПК РК). Частное право изменяет распределение обязанностей по доказыванию: причинитель вреда обязан доказать, что вред причинен не по его вине (ст. 931 ГК РК). Вина причинителя вреда распространяется на все обязательства, возникающие из факта причинения вреда. Это позволяет говорить о том, что когда истец проявляет пассивность, ответчик должен проявить активность для защиты своих прав и законных интересов путем представления доказательств, следовательно, такой процесс демонстрирует реализацию принципа состязательности.

В нормах семейного, трудового и гражданского процессуального права также имеются презумпции, изменяющие общее правило распределения обязанностей по доказыванию, хотя они бывают и не так четко сформулированными, как это имеет место иногда в гражданском праве.

В семейном праве, например, происхождение ребенка от лиц, состоящих в браке между собой, удостоверяется записью о браке родителей.

В случае рождения ребенка в течение двухсот семидесяти дней с момента расторжения брака, признания его недействительным или с момента смерти супруга матери ребенка отцом ребенка признается бывший супруг матери, если не доказано иное (ч. 2 ст. 46 ЗРК «О браке и семье»).

Отцовство супруга матери ребенка удостоверятся записью об их браке. Истица по делам о взыскании алиментных обязательств на детей, родившихся от зарегистрированного брака, не обязана доказывать факт отцовства. Этот факт предполагается.

Если ответчик считает запись отцовства недействительной, на нем лежит обязанность доказывания фактов, свидетельствующих о недействительности записи отцовства. Поэтому его отцовство может быть оспорено и опровергнуто в судебном порядке (п. 1 ст. 49 ЗРК «О браке и семье»). Такое положение в пользу истца, т.к. ответчику придется приложить больше усилий, чтобы доказать свои возражения в суде. Тем не менее, когда сторона совершает процессуальные действия по собиранию и представлению доказательств, в случае необходимости при содействии суда, отстаивая свою позицию в процессе, то непременно происходит реализация принципа состязательности.

Согласно нормам трудового законодательства в указанных в законе случаях между работником и администрацией может быть заключен письменный договор о полной материальной ответственности работника за вверенные ему ценности (ст. 92 ЗРК «О труде»). В случае причинения ущерба при наличии такого договора администрация обязана доказать размер ущерба. Факты отсутствия вины либо создание ненадлежащих условий труда доказываются самими работниками. Их вина в причинении ущерба предполагается, пока не будет доказано обратное.

Поэтому в части 4 статьи 71 ГПК РК указано, что «факты, которые согласно закону предполагаются установленными, не доказываются при разбирательстве гражданского дела. Такое предположение может быть опровергнуто в общем порядке». Такое правовое предписание служит условием состязательности сторон в судебном процессе.

В нормах гражданского процессуального права презумпция рассматривается как один из способов реализации принципа состязательности. Например, в отношении стороны, удерживающей у себя и не представляющей по запросу суда письменное или вещественное доказательство, суд вправе предполагать, что содержащиеся в доказательстве сведения об обстоятельствах, имеющих значение для гражданского дела, направлены против интересов этой стороны и считается ею признанными (ч. 10 ст. 66 ГПК РК).

В случае уклонения стороны от участия в производстве экспертизы или создании препятствия ее проведения (не является на экспертизу, не представляет экспертам необходимые для исследования материалы, не представляет возможности исследования принадлежащих ей объектов, которые невозможно или затруднительно представить в суд), а по обстоятельствам дела без участия этой стороны экспертизу провести невозможно, суд, в зависимости от того, какая сторона уклоняется от экспертизы, а также какое для нее она имеет значение, вправе признать факт, для выяснения которого экспертиза была назначена, установленным или опровергнутым (ч. 8 ст. 91 ГПК РК).

Введение этих правил, усиливая ответственность лиц, участвующих в процессе, за невыполнение ими своих процессуальных обязанностей, также способствует реализации принципа состязательности.

Сущность частных правил распределения обязанностей по доказыванию, основанных на презумпциях, как отмечает профессор Л.А. Грось, «…состоит в том, что при особой трудности доказывания определенного факта закон освобождает сторону от этой обязанности, если доказан связанный с ним другой факт. Практически это означает, что истец или ответчик, в интересах которого нужно доказать презюмируемый факт, освобождается от его доказывания, противная сторона вправе опровергнуть презюмируемый факт» [12, с.401?402].

В связи с тем ошибочно суждение о том же, что «в интересах … защиты прав стороны, поставленной в более трудные условия с точки зрения доказывания истины, нормы материального права содержат исключения из общего правила, перелагая обязанность доказывания факта или его опровержение не на ту сторону, которая о нем утверждает, а на противоположную сторону», ? сказанное М.К. Треушниковым [3, с.49].

Обязанность доказывания противоположного факта, как утверждает профессор Л.А. Грось, возлагается на другую сторону. Факты устанавливаются по общим результатам доказывания. Факт считается установленным, если обязанность по доказыванию не выполнена той стороной, на которую она возложена нормой права. Когда недостаточно доказательств для прямого достоверного суждения о факте, суд посредством презумпции, вывод из которой не опровергнут при рассмотрении дела, приходит к высокой степени вероятному знанию о факте [15, с.49].

«Применение презумпций, т.е. предположений о существовании или отсутствии факта, пока не доказано иное, основано на том, что многие социальные ситуации обладают известной целостностью. Наличие одних звеньев в таких ситуациях с большой степенью вероятности предполагает существование некоторых других. Это позволяет презюмировать отдельные элементы фактического состава, то есть условно считать их накопившимися, если не доказано иное», ? пишет В.Б. Исаков [16, с.90?91].

В литературе по общей теории права приведенное выше значение презумпций в материально-правовом смысле придается положениям, не являющимся предположениями о существовании фактов. Так, В.К. Бабаев дает определение презумпции: «… это закрепленное в нормах права предположение о наличии или отсутствии юридических фактов, основанное на связи между ними и фактами наличными и подтверждаемые предшествующим опытом» [17, с.11]. Вывод о факте на основе связей его с известными фактами (в процессуальной литературе такие известные факты называют доказательственными) - это не предположение, а утверждение о существовании факта.

В.А. Ойгензихт пишет: «… процессуальная презумпция может вытекать из норм материального права, даже из той нормы, в которой заложена материально-правовая презумпция. Норм, которые дают основания к признанию одновременно и материально-правовой и процессуальной презумпции, немало, но это не тождественные, а различные презумпции, это разные стороны одной нормы, вызвавшей к жизни две разные презумпции» [18, с.28].

Таким образом, полагаем: презумпция - это установленное, как правило, законом предположение о существовании (отсутствии) юридических фактов; если это предположение не опровергается заинтересованной стороной, то оно (предполагаемый факт) признается судом существующим (отсутствующим) и ложится в основу судебного решения.

Гражданскому процессу, как отмечает М.К. Треушников, не известны неопровержимые доказательственные презумпции. Любое предположение может быть опровергнуто судебными доказательствами [3, с.53].

Как отмечалось, доказывание является и правом, и обязанностью субъектов доказывания. Презумпции освобождают сторону от обязанности, но не лишают ее права приводить доказательства, обосновывать наличие факта. Поэтому сторона, как правило, в полной мере использует свои права и проявляет активность в доказывании фактов в своих интересах, если даже она и освобождена от обязанности доказывания в силу указанного закона.

В нормах материального права имеются также иные способы распределения обязанностей по доказыванию.

Например, гражданин или организация вправе требовать по суду опровержения порочащих их честь и достоинство сведений, если распространивший такие сведения не докажет, что они соответствуют действительности. В этой норме нет презумпции. Ответчик обязан доказать соответствие порочащих сведений действительности.

В юридической литературе отмечалось, что в трудовом законодательстве нет специальных правил о распределении обязанностей по доказыванию [3, с.53].

В то же время судебная практика выработала отдельные правила, не совпадающие с общим правилом распределения обязанностей по доказыванию, исходя из специфики трудовых отношений.

Так, по мнению М.К. Треушникова, «…при рассмотрении исков о восстановлении на работе лиц, уволенных по инициативе работодателя, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для увольнения, возлагается на последнего.

По искам о взыскании заработной платы, о выплате компенсации, доказательства, подтверждающие расчеты, обязана представить также администрация, поскольку она осуществляет контроль за количеством, качеством труда и его оплатой.

Гражданское дело может разрешаться по существу на основании правил распределения по доказыванию только в том случае, если стороны и суд использовали все возможности для собирания доказательств.

Критерием оценки выполнения стороной обязанности доказывания является достаточность доказательств, представленных в подтверждение искомого факта» [3, с.53].

При рассмотрении жалоб о признании недействительными актов, решений государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия указанных актов и решении, возлагается на орган, принявший акт.

На государственные органы, органы местного самоуправления, общественные объединения, на должностные лица, на государственных служащих действия (бездействие), решения которых обжалуются гражданином, возлагается процессуальная обязанность документально доказать законность обжалуемых действий (решений). Гражданин (группы граждан) освобождаются от обязанности доказывать незаконность обжалуемых действий (решений), но обязаны доказать факт нарушения своих прав и свобод (глава 27 ГПК РК).

Обязанность по доказыванию обоснованности наложения административного взыскания должна возлагаться на административный орган.

Когда представление доказательств для сторон и других лиц, участвующих в деле, затруднительно (это касается представления письменных и вещественных доказательств, например, когда они находятся в государственных органах, организациях, у граждан, которые отказываются представить их по предложению стороны, а также получения заключения эксперта, которое по закону может быть дано только по определению суда или судьи), они вправе ходатайствовать перед судом об их истребовании: в таких случаях суд (судья) оказывает лицам, участвующим в деле, содействие в собирании доказательств: истребует от граждан или организаций письменные и вещественные доказательства, назначает экспертизу (ст. 66, ст. 82, ст. 91 ГПК РК).

Порядок реализации права стороны собрать письменные или вещественные доказательства с помощью суда определен соответственно в ч. 5 ст. 66 и ч. 3 ст. 82 ГПК РК, в которых говорится, что лицо, ходатайствующее перед судом об истребовании письменного или вещественного доказательства от лиц, участвующих или не участвующих в деле, должно: во-первых, обозначить письменное доказательство или описать вещь (указать, какой конкретно документ и от кого просит истребовать и т.д.); во-вторых, указать причины, препятствующие самостоятельному их получению; в-третьих, привести основания, по которым оно считает, что доказательство находится у данного лица или в организации.

Как видим, эти нормы также направлены на создание благоприятных условий реализации принципа состязательности.

Неотъемлемое право на предоставление доказательств, как отмечает С.Ф. Афанасьев, в русле принципа состязательности в том виде, каком оно существует сейчас, создает определенную коллизию, а доказательства задействуются сторонами настолько, насколько они соответствуют личным интересам самих сторон [19, с.84]. Хотелось бы отметить следующее: во-первых, принцип состязательности не создает какой-либо коллизии, а наоборот он создает условия для защиты своих прав и законных интересов лицами, участвующими в процессе и принятия обоснованного, законного решения по делу судом. Во-вторых, хотя доказательства задействуются сторонами в личных интересах, без чего трудно представить (спор) состязание, суд обязан каждое доказательство оценить с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а по совокупности, признав их достаточными для разрешения гражданского дела, принять по нему решение. Как известно, в споре постигается истина.

По мнению А.В. Цихоцкого, такой «спор сторон может обнаружить истину, а может и похоронить ее, в зависимости от того, совпадает истина с интересами каждой из сторон, или им противоречит» [20, с.396]. Надо отметить, что независимо от того совпадает истина с интересами каждой из сторон, или им противоречит, принцип состязательности является основным на современном этапе развития инструментом в установлении объективной истины по делу. Так как принцип состязательности направлен на создание необходимых условий для всестороннего и полного исследования обстоятельств, имеющих значение для дела. Сама реализация принципа состязательности рассматривается как гарантия достижения объективной истины по делу.

Подобные опасения высказал С.А. Шишкин, исследовавший состязательность в гражданском и арбитражном судопроизводстве. Он считает, что свобода сторон в распоряжении доказательствами легко приводит к злоупотреблениям, тем более, когда большинство доказательственного материала сосредоточено в руках истца либо ответчика. И чтобы решить эту проблему, С.А. Шишкин предлагает учесть опыт зарубежных стран, где она решается двумя способами. Первый заключается в наделении судебного органа полномочиями по собиранию доказательств. Он применяется в ФРГ, где суд в настоящее время обладает достаточно широкими правами по изысканию доказательств. Которое реализуется во время или даже перед судебным разбирательством, если существуют опасения, что позже имеющееся средство доказывания будет недоступно (ср. § 485 ГПК ФРГ). Особенно часто это практикуется в строительных делах, где технические неисправности должны быть быстро устранены, а вызов эксперта обычно занимает много времени.

Модификация этого способа характерна для французского судопроизводства. Во Франции в 1965 г. была введена должность судьи по подготовке дела. Судья, состоящий в данной должности, имеет право истребовать от сторон и других лиц, участвующих в деле, письменные доказательства, вызвать истца и ответчика для опроса и прочее. То есть немецкие и французские законодатели избрали сочетание инициативы суда и активности сторон, чтобы избежать судебных ошибок и достичь тем самым достоверности фактов.

Второй способ,используемый англо-американской системой права, состоит в раскрытии материалов дела. Пассивность суда здесь ярко выражена, а так называемые «дефекты» состязательности ликвидируются путем информационной открытости судебного следствия. В Англии стороны обязаны представить друг другу список документов, относящихся к спорным моментам, что заранее гарантирует им равноправие и «честную игру». В США процедура раскрытия материалов также происходит на взаимной основе при большом объеме раскрываемых доказательственных материалов [21, с.35?72].

Такой способ решает многие вопросы доказывания в духе состязательного процесса.

Как замечает И.В. Решетникова, изучающая актуальные вопросы доказательственного права Англии и США, описанные способы в этих странах подкреплены высокоорганизованной адвокатурой, обеспечивающей равноправие сторон. Западному судопроизводству давно известно право общественного интереса, связанного с доступностью судебной защиты. Лицам, находящимся в затруднительном материальном положении, оказывается бесплатная или частично оплачиваемая помощь. В США имеются юридические фирмы, специализирующиеся на предоставлении юридических услуг определенным группам населения по сниженным ставкам [22, с.160?163]. Это создает условия реализации принципа состязательности, что в свою очередь способствует достижению истины по делу.

По отечественному законодательству право на получение бесплатной квалифицированной юридической помощи (ч. 3 ст. 13 Конституции РК) является пока мало эффективным средством защиты прав лиц, нуждающихся в такой помощи, что не раз находило свое отражение в судебной практике. Поэтому полагаем, что предложение И.В. Решетниковой о создании так называемого института «право общественного интереса» своевременным и целесообразным [23, с.161?162]. Как она утверждает, работу по оказанию юридической помощи необходимо вести в двух направлениях: процессуальном и организационном. Процессуальная сфера должна охватывать совершенствование институтов представительства, активизацию участия органов государственного управления, профсоюзов, предприятий, организаций в рассмотрении дел по существу, совершенствование отдельных процессуальных институтов (подведомственность, подсудность, доказывание, судебные расходы). Организационную сферу нужно ориентировать на совершенствование законодательства об адвокатуре, на развитие системы правовых форм, связанных с осуществлением представительских функций на основе специализации, на совершенствование организации и деятельности третейских судов [22, с.165].

Хотелось еще добавить, что в настоящее время в Казахстане действуют правовой институт по защите прав человека - омбудсмен. Данный правозащитный институт уполномоченного по правам человека был специально учрежден как государственный (т.е. финансируется за счет бюджетных средств) для защиты прав граждан.

Как отмечает М.С. Башимов, комплексно исследовавший историю, становление и развитие института омбудсмена в странах СНГ и Балтии, статус омбудсмена более высок, чем у Комиссии по правам человека при Президенте РК [24, с.34]. В подтверждение тому служит Указ Президента РК от 29 ноября 2004 года «О дальнейшем совершенствовании системы защиты конституционных прав и свобод человека и гражданина», согласно которому были расширены правозащитные возможности омбудсмена и ему предоставлены следующие правомочия: принимать участие в судебном рассмотрении дела; обращаться в суд или прокуратуру с ходатайством о проверке вступившего в законную силу решения, приговора, определения или постановления суда; по результатам рассмотрения жалоб граждан Республики Казахстан, иностранных граждан и лиц без гражданства, а также при получении иным путем информации о нарушениях их прав и свобод обращаться к палатам Парламента с предложением провести по этим вопросам парламентские слушания; принимать участие в работе международных организаций по правам человека, других неправительственных правозащитных организаций; обращаться к уполномоченным государственным органам или должностным лицам с ходатайством о возбуждении дисциплинарного или административного производства либо уголовного дела в отношении должностного лица, нарушившего права и свободы человека и гражданина, а также о принятии мер к возмещению материального или морального ущерба.

Участвуя в суде по гражданским делам, омбудсмен мог бы действовать как представитель, но для того, чтобы его такая процессуальная деятельность была полезной, необходимо иметь, по крайней мере, высшее юридическое образование и опыт работы по специальности. Пока же, судя по мнению М. Башимова, «работа по способствованию совершенствованию законодательства РК, касающегося прав и свобод человека, форм и методов их защиты, приведению его в соответствие с общепризнанными принципами и нормами международного права, развитию международного сотрудничества в области прав человека путем внесения соответствующих предложении в государственные органы РК, предусмотренная пунктом 19 Положения, фактически не поставлена на должный уровень. Это большая правовая интеллектуальная деятельность, которую, естественно, в силу отсутствия юридического опыта, казахстанский омбудсмен проводить сам не может» [25, с.2].

Дальнейшее расширение правозащитной деятельности омбудсмена в области оказания правовой помощи населению (в том числе и бесплатной) в защите их прав и законных интересов в суде внесло бы ощутимый вклад в дело развития правового государства.

Само по себе внедрение вышеуказанного института и закрепление в ГПК норм, обязывающее каждое лицо, участвующее в деле, доказать обстоятельства, на которые оно ссылаются как на основания своих требований и возражений, было бы малоэффективным, если не предусмотреть последствия неисполнения ими этой обязанности.

ГПК РК такие последствия устанавливает, что обеспечивает реальное действие принципа состязательности, освобождает суд от несвойственных ему функций и не допускает злоупотреблений со стороны лиц, участвующих в деле.

Неисполнение сторонами и другими лицами, участвующими в деле, обязанностей по доказыванию и злоупотреблению правами могут проявляться как в уклонении истца или ответчика от явки в суд, так и, при их явке, в непредставлении ими доказательств в установленные судом (судьей) сроки, затягивании рассмотрения дела по различным надуманным причинам (желание пригласить для участия в деле в качестве представителя адвоката либо заменить уже участвующего адвоката на другого, хотя времени для этого им было предоставлено достаточно и т.п.). Меры, предусмотренные новым ГПК РК, представляются весьма эффективными.

Во-первых, процессуальный кодекс жестко требует от сторон (в том числе и от других лиц, участвующих в деле) в случае их неявки в суд известить его о причинах неявки и представить доказательства уважительности этих причин (ч. 1 ст. 187 ГПК РК).

Во-вторых, если истец не просил рассмотреть дело в его отсутствие и не явился в суд по вторичному вызову, а ответчик не требует разбирательства дела по существу, суд оставляет заявление без рассмотрения, что влечет окончание процесса (п. 7 ст. 249 ГПК РК). Если же истец просил рассмотреть дело в его отсутствие (а он и ответчик вправе это сделать согласно ч. 5 ст. 187 ГПК РК) либо если ответчик потребует разбирательства дела по существу при отсутствии такой просьбы (это может быть нужно для обеспечения защиты его прав, когда ответчик уверен, что в иске должно быть отказано, и не желает сохранять за истцом право на повторное обращение в суд с таким же иском, которое он будет иметь в случае оставления заявления без рассмотрения), дело может быть рассмотрено судом в отсутствие истца (если суд не признает его участие в судебном заседании обязательным) по имеющимся в деле доказательствам.

В-третьих, если ответчик не представляет в установленный судьей (судом) срок письменные объяснения на иск и доказательства в обоснование своих возражений, то это в случае его неявки в судебное заседание, не препятствует рассмотрению дела по имеющимся доказательствам. Как указывалось, стороны обязаны в каждом случае неявки в суд известить его о причинах неявки и представить доказательства уважительности этих причин. Суд теперь согласно ч. 4 ст. 187 ГПК РК вправе рассмотреть дело в отсутствие ответчика (т.е. по имеющимся в деле доказательствам), если:

· сведения о причинах неявки отсутствуют;

· сведения о причинах неявки имеются, но суд признает их неуважительными;

· ответчик умышленно затягивает производство по делу.

Первая ситуация ясна и комментариев не требует. В двух последних случаях суд оценивает причины неявки ответчика (если сведения о них имеются) и его поведение, чтобы сделать вывод об умышленном затягивании им процесса, в каждом конкретном случае индивидуально, с учетом всех обстоятельств, после заслушивания мнения явившихся участвующих в деле лиц и их представителей.

Рассмотрение дела в отсутствие ответчика может производиться как в обычном, так и в заочном производстве, обозначенном в главе 24 ГПК РК.

Надо отметить, что рассмотрение дела в отсутствие стороны в любом производстве (в том числе, вынесение определения об оставлении заявления без рассмотрения по мотивам вторичной неявки истца) допустимо только в том случае, если эта сторона надлежащим образом извещена о времени и месте судебного заседания (ст. 175, ч. 4 ст. 187 ГПК РК).

В-четвертых, теперь установлено, что неявка представителя лица, участвующего в деле, извещенного о времени и месте судебного разбирательства (адвоката и др.), не является препятствием к рассмотрению дела (ч. 6 ст. 187 ГПК РК). Таким образом, здесь законодатель исходит из того, что лицо, участвующее в деле, само обязано, при желании иметь представителя, обеспечить его явку в суд. Неисполнение им этой обязанности, равно как и нежелание его лично участвовать в судебном заседании и представлять доказательства, не должны отражаться на правах других лиц, участвующих в деле: влиять на доступ к правосудию и на разбирательство их дела судом в состязательном процессе.

В таком процессе стороны сами решают, участвовать в нем или нет, доказывать свои доводы и возражения или нет. Главное ? чтобы им были созданы надлежащие условия для добровольного участия, и они были осведомлены о своих правах, обязанностях в процессе и возможных последствиях своего пассивного поведения.

«О санкции в отношении неисправной стороны может идти речь лишь при условии, что она могла использовать, но не использовала доказательства в свою пользу. Неисполнение этой обязанности не влечет автоматических решения против неисправной стороны», ? пишет И.М. Резниченко [26, с.158?175], с мнением которого нужно согласиться. То есть, исходя из того, что исправная сторона не имеет доказательств, необходимых для представления в суд в защиту своих требований либо возражений, на которую возложена такая обязанность, не говорит о принятии санкции в отношении нее; когда же исправная сторона, на которую возложена обязанность доказать свои требования либо возражения, имеет доказательства, но не представляет их, тогда можно говорить о применении санкции.

Как отмечал С. Курылев, «поскольку необходимой предпосылкой ответственности, предусматриваемой в санкциях юридических норм, по общему правилу, служит вина обязанного лица, то и обязанность доказывания тех или иных фактов возлагается на ту сторону, которая могла и должна была обеспечить себя доказательствами в соответствии с указанием закона» [27, с.10].

Ряд авторов в своих трудах, где речь идет о санкции за неисполнение обязанности доказывания, связывают его, прежде всего с институтом судебных расходов [28, с.73; 26, с.158?175; 29, с.164].

В литературе отмечают, что «возлагая уплату расходов на заинтересованных в деле лиц, закон имеет в виду побудить стороны воздержаться от заявления явно необоснованных исков и споров и стимулировать добровольное исполнение сторонами их гражданско-правовых обязанностей. Истец, заявивший неосновательный иск, несет убытки, связанные с невозмещением ему понесенных судебных расходов. Должник … вынужден не только выполнить обязательство, но и сверх того оплатить судебные расходы» [30, с.138]. С таким мнением стоит согласиться, так как судебные расходы это и есть те затраты, которые несет сторона при уплате госпошлины и судебных издержек для рассмотрения и разрешения дела, что играет превентивную, так и роль санкции.

Установление штрафных санкций за неисполнение обязанности лица, участвующего в деле, и представителя за несообщение суду о перемене своего адреса во время производства по делу, за неявку в судебное заседание сторон без уважительных причин, которые ранее были введены соответственно ст. 112, ст. 157, ст. 158 ГПК Каз.ССР и, как показала практика, оказались бесполезными, противоречит духу состязательного процесса и с учетом изложенных выше правил его проведения становится излишним. Поэтому указанные нормы в ГПК РК своего отражения не нашли.

В-пятых, новый процессуальный кодекс определил эффективные меры преодоления ранее трудноразрешимых ситуаций, когда стороны уклонялись от представления в суд письменных или вещественных доказательств, а также от участия в экспертизе, когда без стороны провести экспертизу было невозможно. Таких случаев было очень много, в результате разбирательство дел не по вине суда многократно откладывалось, нарушались права добросовестных участников процесса. Например, ответчики по делам о восстановлении на работе лиц, уволенных по сокращению штата работников, не представляли истребованные судом штатные расписания, без чего суд не мог сделать вывод о том, было ли в действительности сокращение или нет; истицы или ответчики по делам об установлении отцовства не являлись на экспертизы (гинекологическую, биологическую, генной дактилоскопии), без заключения которых суду было невозможно установить время наступления беременности, возможность исключения отцовства или происхождение ребенка от ответчика; истцы по делам о возмещении вреда, причиненного повреждением имущества (автомобиля в аварии и т.п.), не представляли его на экспертизу для выяснения вопроса о стоимости ремонта.

ГПК РК решил эти проблемы в соответствии с духом и смыслом принципа состязательности.

Так, согласно ч. 10 ст. 66 ГПК РК в отношении стороны, удерживающей у себя и не представляющей по требованию суда письменное либо вещественное доказательство, суд вправе установить, что содержащиеся в нем сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, стороной признаны. В соответствии с ч. 8 ст. 91 ГПК РК в случае уклонения стороны от участия в экспертизе (неявки на экспертизу, непредставления экспертам необходимых предметов исследования и тому подобное), когда по обстоятельствам дела без участия этой стороны экспертизу провести невозможно, суд в зависимости от того, какая сторона уклоняется от экспертизы, а также какое для нее она имеет значение, вправе признать факт, для выяснения, которого экспертиза была назначена, установленным или опровергнутым.

Суть этих норм заключается в следующем. Если сторона уклоняется от выяснения какого-либо обстоятельства с помощью имеющихся у нее письменных или вещественных доказательств либо участия в экспертизе, то это расценивается как злоупотребление или нежелание участвовать в состязательном процессе и может повлечь для нее неблагоприятные последствия в виде признания судом того, что сторона это обстоятельство не доказала либо не опровергла.

Так, в приведенном выше примере о восстановлении на работе, когда ответчик, обязанный доказать, что сокращение штата работников имело место, не представляет по требованию суда штатные расписания, суд, руководствуясь ст. 65, ч. 10 ст. 66 ГПК РК, вправе установить, что ответчик не доказал этого обстоятельства, и вынести решение об удовлетворении иска, мотивировав его ссылками на указанные нормы и поведение ответчика.

Но помимо этого нужно учесть, что ГПК РК закрепил такое правило, согласно которому лица, не имеющие возможности представить требуемое письменное доказательство (в нашем примере - штатное расписание) или представить его в установленный судом срок, обязаны известить об этом суд с указанием причин. В случае неизвещения суда, а также если требование суда о представлении письменного доказательства не выполнено по причинам, признанными судом неуважительными, лица, участвующие в деле, подвергаются штрафу в размере десяти месячных расчетных показателей, а в случае неисполнения повторного и последующих требований суда - штрафу до двадцати месячных расчетных показателей. Наложение штрафа не освобождает лицо, удерживающее у себя письменное доказательство от обязанности предоставления истребуемой судом вещи (ч. 1 и 2 ст. 83 ГПК РК).

Полагаем, что законодатель, таким образом, наделяет суд правом в истребовании письменных доказательств (например, штатное расписание) для выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела. Тогда им должен быть оформлен соответствующий судебный акт, в форме определения.

В приведенных примерах при уклонении сторон от участия в экспертизах могут возникнуть такие ситуации.

По делу об установлении отцовства (то же может быть и по делу об аннулировании сведений об отцовстве в актовой записи о рождении ребенка во время брака сторон) назначена гинекологическая экспертиза для выяснения вопроса о времени наступления беременности в связи с тем, что по этому обстоятельству между сторонами возник спор: истица утверждает, что беременность наступила, например, с 1 по 15 августа, когда стороны проживали совместно, что ответчиком либо не оспаривается, либо убедительно подтверждается доказательствами, имеющимся в деле, и роды были преждевременными; а ответчик - что ребенок родился в нормальный срок, беременность наступила раньше времени, указанного истицей, например, с 15 по 30 июня, когда совместное проживание и близкие отношения сторон были невозможны из-за нахождения ответчика в командировке, санатории и т.п., представителем что также либо не оспаривается истицей, либо подтверждается другими доказательствами. В случае уклонения истицы от участия в экспертизе, если эксперты придут к выводу, что по имеющимся медицинским документам без нее провести экспертизу невозможно, суд вправе, руководствуясь ст. 65, ч. 8 ст. 91 ГПК РК, установить, что истица не доказала обстоятельство, на которое она, ссылалась как на основание своего требования (наступление беременности с 1 по 15 августа), признать это утверждение опровергнутым и согласиться с утверждением ответчика о времени наступления беременности со всеми вытекающими для истицы последствиями.