Основные особенности развития корпоративного права в Республике Казахстан

Размещено на http://www.allbest.ru/

Основные особенности развития корпоративного права в Республике Казахстан

казахстанский корпоративный законодательство предпринимательский

Ф.С. Карагусов

Понятие корпоративного права является своего рода новеллой для казахстанского права, возникшей после провозглашения независимости Республики, с переходом от плановой экономики к открытому рынку.

Использование корпоративных форм юридических лиц для ведения хозяйственной деятельности в соответствии с законодательством советского периода.

В советский период, в т.ч. в т.н. «эпоху развитого социализма» возможность использования корпоративных организаций для ведения хозяйственной деятельности была сильно ограничена.

Первоначально с установлением советской власти Гражданский кодекс РСФСР от 31.10.1922г. [1] допускал существование юридических лиц как объединений лиц наряду с учреждениями и другими организациями (ст.13), а также регламентировал организационно-правовые формы полного товарищества (ст.ст.295-311), товарищества на вере (коммандитного товарищества) (ст.ст.312-317), товарищества с ограниченной ответственностью (ст.318-321) и акционерного общества (паевого товарищества) (ст.ст. 322-366). Вместе с тем, применение формы ТОО было ограничено допущением учреждения соответствующих товариществ только в тех отраслях народного хозяйства, в коих они прямо разрешены законом или только по специальным государственным разрешениям в каждом отдельном случае (ст.320). Понятие же акционерного общества в ГК 1922 года вообще не определялось, а порядок учреждения и деятельности ТОО и АО, права их участников / акционеров и другие соответствующие вопросы регулировались положениями, утвержденными ЦИК и СНК Союза ССР (ст.ст.321 и 322). Начиная же с 1928г., и уже к концу 1931 г., более сорока статей этого кодекса, посвященных правовому статусу акционерных обществ, были вообще отменены.

В более поздний период к юридическим лицам, создаваемым в качестве объединения лиц за счет имущества их членов, относились только кооперативные (колхозные и межколхозные организации, жилищно-строительные и дачно-строительные кооперативы), а также профсоюзные и другие общественные организации, предусмотренные, например, ст.ст.21, 35, 36, 39, 40 Гражданского кодекса Казахской ССР 28.12.1963 г. (с изменениями и дополнениями) [2]. Однако, имущество, принадлежавшее этим организациям на праве колхозно-кооперативной собственности или собственности общественных организаций, являлось социалистической собственностью (ст.86), правоспособность этих организаций всегда была специальной (напр., ст.ст.93 и 97), обращение взыскания на их имущество по претензиям кредиторов в большинстве случаев было запрещено (напр., ст.94, 95, 98). Более того, при ликвидации таких организаций их членам возвращалась только паевые взносы, а все остальное имущество передавалось «вышестоящей кооперативной или иной общественной организации, а при ее отсутствии - соответствующему государственному органу на общественные нужды» (ст.40).

Очевидно, что на том этапе развития регулирование форм хозяйственной деятельности основывалось на концепциях, весьма далеких от понимания юридической природы частноправовой корпорации. Оно не соответствовало содержанию корпоративного законодательства, характерного для права тех государств, которые признают частную собственность на средства производства, обеспечивают ее охрану и возможности ее использования в целях частного предпринимательства.

С началом пересмотра «на закате СССР» государственной идеологии по вопросам экономического развития и управления народным хозяйством на законодательном уровне началось восстановление гражданского права, основанного на ныне провозглашенных принципах равенства участников гражданско-правовых отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения и восстановления и судебной защиты нарушенных прав. С принятием 31.05.1991г. Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик[3] («Основы») было предусмотрено учреждение хозяйственных товариществ и хозяйственных обществ как организационных форм ведения предпринимательской деятельности на основе объединения имущества их членов, а также создание негосударственных некоммерческих организаций, основанных на членстве. Более подробно развитие казахстанского законодательства об акционерных обществах и хозяйственных товариществах описывается в ранее изданных монографиях[4].

Восприятие концепций современного корпоративного права и основные законодательные акты казахстанского корпоративного права.

Но только на рубеже 1990-ых и 2000-ых годов в казахстанское законодательство стали внедряться на уровне признаваемых законом концепций термины, которые в своем составе содержат слово «корпоративный». Собственно в сфере корпоративного законодательства с 2001 г. стали осуществляться мероприятия (сначала - в банковском секторе) по организации систем корпоративного управления и управления рисками в банках второго уровня на основании соответствующих Методических рекомендаций, а позже - Инструкции Национального Банка Казахста-на[5]. Позже Законом от 08.07.2005г. действующий Закон от 13.05.2003г. «Об акционерных обществах» [6] (с изменениями и дополнениями) («Закон об АО») был дополнен исключительной компетенцией общего собрания акционеров по утверждению кодекса корпоративного управления («ККУ»), а также изменений и дополнений к нему.

На основании этого Совет эмитентов Казахстанской фондовой биржи и Совет Ассоциации финансистов Казахстана 21.02.-31.03.2005г. утвердили Кодекс корпоративного управления как рекомендательный документ для казахстанских акционерных обществ[7].

В соответствии с последующими изменениями в Закон об АО в 2007г. (по Закону РК от 19.02.2007г. [8]) принятие ККУ стало обязательным для публичных акционерных обществ.

В мае 2007г. был утвержден Типовой ККУ для государственных акционерных компаний[9], а в 2006-2009гг. все крупные казахстанские компании, включая национальные компании и другие акционерные общества с государственным участием, приняли свои ККУ.

Упомянутым Законом от 19.02.2007г. Закон об АО был также дополнен положениями о статусе корпоративного секретаря акционерного общества. В настоящее время практически во всех крупных акционерных обществах, включая национальные холдинги и компании, действуют корпоративные секретари и, нередко, их собственные аппараты.

В соответствии с Законом от 05.07.08г. [10] в казахстанское законодательство введено понятие корпоративных споров, которое было распространено на все споры с участием большинства видов коммерческих и некоторых видов некоммерческих организаций, связанные с их созданием, деятельностью, управлением, реорганизацией и ликвидацией. На основе упомянутых законов в настоящее время создается большое количество подзаконных нормативных актов, направленных на развитие корпоративных отношений.

В т. ч. устанавливаются правила оценки корпоративного управления, например, в контролируемых государством акционерных обществах, [11] совершенствуется система менеджмента в различных организациях за счет внедрения принципов корпоративного управления (см., например, Государственную программу развития образования) [12] и т.п.

Таким образом, имеются основания отметить расширение и развитие законодательного регулирование сферы корпоративных отношений. Основными законодательными актами Республики Казахстан, в настоящее время регулирующими статус предпринимательских корпораций, их виды и организационно-правовые формы, являются принятые на основе общих положений ГК такие законодательные акты, как:

(а) вышеупомянутый Закон об АО, регулирующий организацию и деятельность акционерных обществ;

(б) Закон от 02.05.1995г. №2255 «О хозяйственных товариществах» [13] (с изменениями и дополнениями), закрепляющий общие положения применительно ко всем видам хозяйственных товариществ, в т.ч. ТОО и ТДО, а также регламентирующий особенности полных и коммандитных товариществ;

(в) Закон от 22.04.1998г. №220-I «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» [14] (с изменениями и дополнениями), из названия которого следует, что он определяет правовое положение ТОО и ТДО, права и обязанности их участников, порядок создания, деятельности, реорганизации и ликвидации этих видов товариществ;

(г) Закон от 01.03.2011г. №413-IV «О государственном имуществе» [15] (с изменениями и дополнениями), устанавливающий особенности управления акционерными обществами и товариществами с ограниченной ответственностью с участием государства в их уставном капитале.

О понятии корпоративных отношений.

Вместе с тем, в настоящее время в казахстанском правовом сообществе и научном кругу, а также в предпринимательской среде и на правительственном уровне нет четкого понимания того, что представляет собой область корпоративных отношений, подлежащая правовому регулированию. Также не существует общепризнанного понятия корпорации и содержания концепции корпоративного права. Такая неопределенность обусловливает несовершенство корпоративного законодательства Казахстана, создает заметные препятствия в его совершенствовании и модернизации.

В то же время не вызывает сомнений, что исторически (пока государство не стало активно использовать корпоративные формы для осуществления государственного предпринимательства) корпоративные отношения существовали и регламентировались исключительно в рамках гражданско-правового института юридических лиц. Само понятие корпорации является концепцией гражданско-правового института юридического лица и более объемного института (учения) о лицах, исторически являющегося одним из центральных институтов гражданского права[16].

Думается, что и на текущем этапе корпоративные отношения по своей природе остаются гражданско-правовыми, а именно - имущественными отношениями. Они складываются по поводу создания и деятельности частноправовых корпораций, учреждаемых на основе объединения имущественных вкладов (а иногда - и усилий) их членами и функционирующих, прежде всего, как источник имущественного дохода этих членов. Попытки выделять в их составе какие-либо «организационные» или иные (не являющиеся имущественными) правоотношения не представляются особо перспективными, поскольку даже взаимодействие корпорации и ее членов в рамках осуществления функций органов и должностных лиц корпорации, а также ее членов (действующих по-отдельности или в форме общего собрания) имеет в своей основе и, одновременно, своим объектом отношения по поводу использования имущества корпорации и распределения дохода или убытков, образующихся в результате ее деятельности.

О содержании понятия «корпорация».

В основе этих обсуждений о природе и содержании корпоративных правоотношений лежит дискуссия о том, что представляет собой корпорация с позиций гражданского права. Участвуя в этой дискуссии, представляется наиболее правильным определять корпорацию таким образом, чтобы дефиниция отражала форму закрепления (или передачи) имущества корпорации ее учредителями (в обмен на получение ими прав членства) и природу прав членов корпорации в отношении ее имущества (но не самой корпорации).

Такое понимание корпорации позволяет установить особенности правового регулирования различных форм коммерческих организаций, основанных на членстве, в т.ч. АО, ТОО (ООО), ТДО, полные и коммандитные товарищества, производственные кооперативы и другие предусмотренные законом формы. Четкое различение правовых признаков предпринимательской корпорации позволяет отделить ее от форм государственного предпринимательства, а также создает необходимые условия для надлежащей регламентации структуры управления корпорацией, установления юридического статуса должностных лиц и членов корпорации, и регламентации многих других важных аспектов корпоративного права.

При этом следует отметить, что выделение корпоративных организаций (как и их противопоставление унитарным) не является теоретическим новшеством, а легальная классификация юридических лиц на корпоративные и унитарные организации имеет в своей основе традиционную теорию гражданского права.

Еще создателями проекта российского Гражданского уложения юридические лица в качестве реальной собирательной личности с реальной волей делились на корпорации и установления, а, например, акционерное товарищество выделялось как самостоятельная форма частных корпораций, «имеющих предметом совместное ведение предприятия, направленного к получению прибыли» [17]. Также и Ю.Г. Басин разделял юридические лица на два вида: учреждаемые и самоучреждающиеся, отмечая, что «за рубежом можно встретить деление на учреждения и корпорации». Критерием разграничения он указывал все тот же признак: в учреждаемых (унитарных) организациях учредитель остается собственником имущества и управляет им «средствами внешнего управления», а корпорации создаются их участниками, которые приобретают права членства, дающие им правомочия по управлению корпорацией за счет использования «средств внутреннего управления» [18].

Основные особенности казахстанского корпоративного законодательства и направления его реформирования.

С учетом вышесказанного, думается, что наиболее корректным является понимание корпоративного права как отрасли законодательства, направленной на регулирование статуса и деятельности частноправовых корпораций, создаваемых в формах хозяйственных обществ и хозяйственных товарищества во всем разнообразии их видов, а также производственного кооператива.

На основании такого понимания корпоративного права в законодательстве Республики Казахстан о негосударственных коммерческих юридических лицах, преимущественно об акционерных обществах, имеется целый ряд существенных особенностей по сравнению с современным корпоративным законодательством развитых западноевропейских и других государств. Причем, как правило, эти особенности обусловливают несовершенство казахстанского законодательства, нуждающегося в заметной модернизации. В частности, по нижеизложенным вопросам такое реформирование представляется целесообразным.

Установление разумного баланса в отражении государственных и частных интересов в нормах корпоративного законодательства.

На протяжении всего периода с 1991 г. до настоящего времени казахстанское законодательство о коммерческих организациях развивалось преимущественно на основе и в рамках ГК. Параллельно с этим создано и применяется в республике относительно самостоятельное законодательство о некоммерческих организациях, в т.ч. основанных на членстве. Вместе с тем, можно отметить появление весьма заметных элементов комплексного регулирования вопросов создания и деятельности частноправовых организаций, в результате чего многие аспекты такого регулирования включают в себя применение императивных норм и методов, присущих административному и уголовному праву.

Особенно очевидно это проявляется в регулировании таких традиционных форм хозяйственных обществ, как АО и ТОО (ООО). Даже обратившись к досье целого ряда законопроектов, можно сделать вывод о том, что некоторые аспекты частноправовых отношений предполагается регулировать нормами уголовного и административного права.

Например, в соответствии с опубликованным в марте 2009г. Досье на законопроект о внесении изменений и дополнений в законодательные акты по вопросам совершенствования корпоративного управления[19], его целью было заявлено «формирование эффективной и оперативной системы защиты прав и интересов миноритарных акционеров, совершенствование и гармонизация корпоративного законодательства», а также «усиление ответственности должностных лиц АО путем внедрения фидуциарной (персональной) ответственности должностных лиц общества, а также повышения прозрачности информации о сделках, заключаемых обществом». При этом однозначно указывалась необходимость внесения в этих же целях изменений и дополнений в Уголовный кодекс, Кодекс об административных нарушениях, Трудовой кодекс иные нормативные правовые акты Республики Казахстан.

В принципе, такое развитие является нормальным в контексте глобальных тенденций законодательного развития и в сопоставлении с наилучшими образцами корпоративного законодательства развитых государств.

И Коммерческий кодекс Франции, и германский закон об акционерных обществах, например, включают в свое содержание нормы уголовного права. А в зарубежной юридической литературе отмечается, что во многих странах мира «идет интенсивный процесс формирования хозяйственно-административного права в самостоятельную отрасль», которая представляет собой комплексное образование, развивающееся с использованием возможностей и принципов различных отраслей права. При этом, однако, честно признается, что решающим фактором успеха и, одновременно, ключевой задачей на этом пути является теоретическая и практическая потребность в систематизации и разработке структуры и особенностей этой сферы права[20].

Вместе с тем, в казахстанском праве тенденция такова, что в целом государство старается заложить в структуре законодательства возможности для применения его властной принудительной силы по многим аспектам функционирования частноправовых корпораций, при этом ограничивая участников корпоративных правоотношений в их свободе создать корпорацию и сформировать ее капитал (особенно - в квалифицированных видах крупного предпринимательства - банковская, страховая деятельность и др.), определять структуру корпорации, формировать персональный состав органов корпорации, и даже для лишения в принудительном порядке членства в корпорации. То есть за счет формирования правовых норм создаются механизмы административного принуждения и ограничения в той сфере правоотношений, которая традиционно регулировалась исключительно частноправовым законодательством (что, в частности, касалось правового регулирования видов и форм юридических лиц, статуса их учредителей и участников, их взаимоотношений между собой и многое другое).

Уже сегодня в соответствии с Законами о государственном имуществе и об акционерных обществах отдельно регулируются особенности правового положения ТОО и АО с участием государства, когда многие принципы частноправового регулирования игнорируется. Например, в ТОО и АО, в которых государство обладает недоминирующей долей участия, предписывается избрание в состав их органов представителей определенных государственных органов, чем умаляются права других (включая, крупных и контролирующих) акционеров / участников. Явный перекос усматривается и в том, что на т.н. государственные ТОО и АО возлагается реализация бюджетных программ, а также в том, как регулируется финансирование этих программ и регламентируется ответственность должностных лиц государства и соответствующих корпораций за хозяйственную деятельность таких корпораций в упомянутых случаях. Отдельной оценки заслуживает и регламентация особенностей закупок товаров, работ и услуг в коммерческих организациях с контрольной долей участия государства в их капитале. Навязывание им типовых правил таких закупок ставит такие организации в неравное положение с другими участниками делового оборота, а статус и характер ответственности их должностных лиц принципиально меняется с гражданско-правового на публично-правовой. Думается, что это - тупиковый путь. Целесообразнее и обоснованнее в таких случаях использовать формы государственного предприятия, чем столь грубо искажать частноправовую природу соответствующих правоотношений и правовых форм.

Закрепление классификации предпринимательских корпораций на хозяйственные общества и хозяйственные товарищества.

В казахстанском законодательстве отсутствует четкое разделение частноправовых корпораций на хозяйственные общества и хозяйственные товарищества. В частности, хозяйственные общества и товарищества недостаточно последовательно разделяются, и в рамках одной категории хозяйственных товариществ вместе с полными и коммандитными товариществами объединяются товарищества с ограниченной и дополнительной ответственностью (ТОО и ТДО). В то же время, форма АО признается отдельной организационно-правовой формой коммерческого лица.

Согласно принятым 31.05.1991г. Основам общества отделялись от товариществ (ст.19). В товарищества (полном и коммандитном) участники сами занимались предпринимательской деятельностью от имени товарищества и на солидарной основе отвечали по долгам товарищества субсидиарно. Применительно же к обществам (АО, ТОО и ТДО) были закреплены имущественная и юридическая самостоятельность и ограничение имущественной ответственности их участников (акционеров) только стоимостью осуществленных ими вкладов уставный фонд общества.

Но уже первый казахстанский специальный акт о формах предпринимательских корпораций (Закон 1991 года о хозяйственных товариществах и акционерных обществах)[21] не соответствовал концепции Основ в части разделения обществ и товариществ: АО, ТОО и ТДО были признаны видами товариществ наряду с полными и коммандитными товариществами. Более того их «организационными формами» назывались «ассоциации, корпорации, консорциумы, промыш-ленно-коммерческие и другие хозяйственные и посреднические компании и фирмы, совместные предприятия, фондовые и товарные биржи, коммерческие банки и страховые общества, малые предприятия, временные творческие коллективы и другие организации» (ст.2). Однако, позже, Законом от 10.07.1998г.[22] акционерные общества были выведены из классификации хозяйственных товариществ в качестве самостоятельной организационно-правовой формы коммерческих организаций с указанием на привлечение капитала как основу их деятельности.

В этой связи следует отметить (на основании анализа казахстанского и иностранного корпоративного права), что при формировании и развитии национального законодательства о коммерческих юридических лицах может быть использован один из двух подходов:

(а) торговое товарищество рассматривается как родовое понятие, а объединение лиц и объединение капиталов как видовые. Эта классификация присуща французскому законодательству, объединяющему в рамках концепции товарищества корпорации, основанные на объединении капиталов с делегированным управлением, и объединения лиц, предполагающие личное их участие в деятельности товарищества; или

(б) изначально разделяются хозяйственные товарищества (партнерства) и хозяйственные общества (компании, корпорации), как это принято в законодательстве Англии, США, Германии и, очевидно, воспринимается на уровне унифицируемого европейского права.

К этой же (второй) группе юрисдикций следует отнести и право России, в котором хозяйственные товарищества и хозяйственные общества могут быть идентифицированы как две относительно самостоятельные группы корпораций. Согласно ст. 66 ГК Российской Федерации к хозяйственным товариществам отнесены полное товарищество и товарищество на вере (коммандитное), а хозяйственными обществами признаны акционерное общество, общества с ограниченной ответственностью и дополнительной ответственностью.

В то же время, согласно развивающейся общеевропейской доктрине корпоративного права акционерные общества и товарищества (общества) с ограниченной ответственностью выделяются в одну категорию капитальных обществ (capital companies), представляющих своеобразную двухуровневую систему регулирования: ТОО с его свободно определяемой структурой без вмешательства государства и АО с законодательным обеспечением эффективного функционирования АО и его органов, предполагающим защиту инвесторов и кредиторов. Какие-либо другие виды юридических лиц к этой категории коммерческих организаций не отнесены, а не которые из них составляют отдельный вид коммерческих юридических лиц, именуемых хозяйственными товариществами или партнерствами.

В основе такого деления лежит принципиальная разница между хозяйственными обществами и хозяйственными товариществами. В хозяйственном товариществе имеет место определяющая фактическая и юридическая связанность товарищества с его участниками (и через само товарищество - самих участников друг с другом) совместной деятельностью участников и их полной субсидиарной ответственностью по долгам товарищества в качестве солидарных должников. Такого нет в хозяйственных обществах: личное трудовое участие членов общества в его деятельности не требуется, а ответственность перед его кредиторами ограничивается лишь имуществом этого общества. В связи с этим характерной является возможность правопреемства в отношении хозяйственных обществ. Эта разница обусловливает подлежащие детальному регулированию существенные особенности организационной структуры, а также специфику распределения управленческих полномочий и ответственности за деятельность хозяйственных обществ и товариществ, их реорганизации и прекращения их деятельности[23].

Надлежащая регламентация организационной структуры (модели корпоративного управления) хозяйственных обществ и товариществ.

Руководство хозяйственным обществом и, в частности, акционерным обществом, ведение его дел и управление его имуществом является обязанностью и компетенцией его органов, создаваемых акционерами. Важным принципом корпоративного права является обеспечение раздельного регулирования статуса акционеров и органов корпорации. В абсолютном большинстве юрисдикций этот принцип соблюдается в законодательстве.

Однако регулируемая казахстанским законодательством структура корпоративного управления также отличается от моделей, используемых в развитых юрисдикциях.

В частности, как отмечается в литературе, известны две модели организационной структуры акционерного общества: (а) трехзвенная структура органов; (б) двухзвенная структура органов.

В связи с этим государства разделяются на три группы, в зависимости от того, какую модель регулирует национальное законодательство, и допускает ли оно право учредителей выбрать одну из двух предлагаемых систем[24].

Особенностью трехзвенной модели называется то, что в структуре общества выделяются: общее собрание акционеров, правление и наблюдательный совет. При двухзвенной системе в обществе действуют административный совет (совет директоров) и общее собрание акционеров. «Опциональная» модель регулирования не только позволяет учредителям выбрать между двухзвенной и трехзвенной моделью, но также допускает для акционеров возможность впоследствии изменить модель управления.

Более современные источники корпоративного права также указывают на два варианта структуры управления, предусматривая функционирование одного органа управления (монистическая система) либо создание двухуровневой структуры (дуалистическая система управления)[25].

При использовании дуалистической системы управления управленческие функции отделены от контрольных, а правление управляет делами общества и представляет его в отношениях с третьими лицами. Правление действует как единый орган, а его члены действуют совместно. В свою очередь, наблюдательный совет контролирует деятельность правления и взаимодействует с ним при выработке наиболее значимых корпоративных решений.

При использовании монистической («двух-звенной») системы управления органом управления акционерным обществом является совет директоров или административный совет, обладающий своей исключительной компетенцией по руководству деятельностью общества.

Различием между этими двумя классификациями является то, что одна из них рассматривает общее собрание в качестве органа общества, а вторая разделяет акционеров как собственников бизнеса компании и ее органы.

Использование дуалистической и монистической систем управления акционерным обществом является в одинаковой степени апробированным в законодательстве и регулирующей деятельности уполномоченных государственных органов различных государств, а также в рыночной практике.

Например, законодательство Германии об акционерных обществах предусматривает использование дуалистической системы управления (параграфы 76-116) [26]. Дуалистическая модель управления акционерным товариществом регулируется и в законодательстве Франции (подраздел II раздела II Главы V Книги II Коммерческого кодекса) [27].

Система корпоративного управления в континентальной Европе отличается от англосаксонского права, которое предусматривает только один орган руководства компанией - board of directors, в состав которого входят управляющие и неуправляющие директора[28]. Монистическая система управления акционерными обществами характера для права Англии и США[29]. Вместе с тем, Швейцарское законодательство также предписывает управление акционерным обществом в рамках монистической структуры управления (ст.ст. 707-722 Швейцарского обязательственного закона) [30].

В свою очередь, французское акционерное законодательство является примером регулирования так называемой «опциональной» модели в регламентации системы управления акционерным обществом. В качестве общего правила устанавливает, что управление акционерным товариществом осуществляется административным советом, формируемым общим собранием акционеров (учредительным или очередным), и одновременно допускается, чтобы уставом общества может быть предусмотрено управление акционерным товариществом в соответствии с дуалистической структурой управления[31].

На уровне формирующегося общеевропейского права также допускается использование дуалистической системы (two-tier system) и монистической системы (one-tier system). Например, согласно ст.38 Положения о Европейской Компании структура Европейской компании предполагается состоящей из общего собрания акционеров и либо (а) наблюдательного органа и органа управления, либо (б) административного органа, в зависимости от того, как это предусмотрено в уставе отдельной компании[32].

Аналогичным образом и Модельный закон об акционерных обществах 2010 года («Модельный закон об АО») предлагает регулирование вопросов о структуре управления акционерным обществом[33]. В данном случае предлагается использование вышеупомянутого «опционального» подхода. Так, за «базовую» модель принимается дуалистическая структура управления, требующая формирования наблюдательного совета и правления по аналогии с германским акционерным законодательством, но допускается, чтобы управление обществом осуществлялось советом директоров в случаях, когда уставом не предусмотрено формирование наблюдательного совета и правления. Концепция Модельного закона об АО по вопросам корпоративного управления и ответственности должностных лиц детально описывается в статье Л.Л.Чантурия[34].

Следует отметить, что в соответствии с более ранним по сравнению с Модельным законом об АО Рекомендательным актом об АО от 17.02.1996г[35]. (ст.7) предлагалось использовать преимущественно дуалистическую структуру управления акционерным обществом. Однако его соответствующие рекомендации отличались несовершенством и неоднозначностью, что в какой-то мере обусловило и несовершенство казахстанского акционерного законодательства, когда общее собрание акционеров было определено в качестве органа общества, нецелесообразно распределены полномочия и ответственность между органом управления и исполнительным органом общества, предусмотрено привлечение акционеров государством к ответственности за неправомерное управление корпорацией. Эти недостатки, наряду со многим другими, обусловили разработку и принятие Модельного закона об АО, а также формируют почву для совершенствования корпоративного законодательства в странах СНГ.

Например, согласно Концепции развития гражданского законодательства России предполагается последовательное использование дуалистической модели. Указывается на необходимость «закрепить более четкую структуру органов акционерного общества с ясным разделением функций управления и контроля». Предлагается единая система наименований органов, а также установление запрета на совмещение должностей в наблюдательном совете и правлении общества[36].

Выбранная казахстанским законодательством модель корпоративного управления, отличаясь явным своеобразием, тяготеет к монистической (двухзвенной) модели управления. В частности, в качестве органов акционерного общества называются общее собрание акционеров как высший орган управления, формируемый им совет директоров как орган управления, и коллегиальный или единоличный исполнительный орган.

Необоснованность в признании общего собрания (пусть и высшим) органом хозяйственного общества очевидна. Особенно, когда ст. 36 Закона об АО разрешает общему собранию акционеров отменить любое решение иных органов общества по вопросам, относящимся к внутренней деятельности общества. Такое допустимо в хозяйственных товариществах, где участники сами управляют товариществом, но не в хозяйственных обществах, в которых участие отделяется от управления. В связи с этим придание общему собранию статуса органа общества нецелесообразно, поскольку (а) такое собрание не управляет делами и имуществом компании и не представляет ее в деловом обороте; и (б) не несет ответственности за деятельность компании.

Конечно, в ряде юрисдикций (преимущественно, английского и американского права) общее собрание акционеров идентифицируется как орган компании, «высший орган власти общества» [37]. Однако соответствующая норма Закона об АО не соответствует ст. 37 ГК (о том, что юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя обязанности только через свои органы) и ст.ст.36 и 60 Закона об АО (устанавливающим исключительную компетенцию общего собрания и статус руководителя исполнительного органа). Действительно, общее собрание не представляет общество в отношениях с третьими лицами, а его решения принимаются только в реализацию имущественных и неимущественных интересов акционеров и общества, не касаясь непосредственно взаимоотношений общества с третьими лицами. Правоотношения с третьими лицами создаются и реализуются на основании решений совета директоров действиями руководителя исполнительного органа или иного лица, уполномоченного последним.

Кроме того, само понятие «высший орган», если и несет какую-то смысловую нагрузку, то ее содержание представляется весьма неоднозначным: ведь с точки зрения современного корпоративного управления единственным уполномоченным на управление общества органом является орган управления, а законодательство запрещает или ограничивает акционеров на вторжение в сферу управленческой компетенции органа управления. Так, например, в германском праве ведение дел общества и представительство его интересов является исключительной компетенцией и ответственностью правления как органа управления обществом, и наблюдательному совету не может быть поручена эта функция, а общее собрание может принимать решения по вопросам, касающимся ведения дел, только если само правление этого потребует, (см., например, параграфы 78, 82, 84, 111 и 119 Закона об акционерных обществах Германии). Такое регулирование представляется обоснованным и последовательным в контексте права юридических лиц и управления корпорациями.

Кроме того, Законом об АО некорректно определяется статус совета директоров. Его управленческие полномочия (как органа управления АО) заметно ограничиваются.

Так, в соответствии со ст. 53 Закона об АО совет директоров не вправе принимать решения по вопросам, которые в соответствии с уставом общества отнесены к компетенции его исполнительного органа, а также принимать решения, противоречащие решениям общего собрания акционеров. Такая формулировка противоречит статусу совета директоров как органа управления, ответственного за руководство деятельностью общества, установленного этой же статьей.

Еще одной особенностью казахстанского законодательства является то, что существование исполнительного органа в акционерном обществе является императивно предписанным. Причем существование исполнительного органа не только ограничивает правомочия совета директоров по руководству деятельностью обществом, но и формирует основания для круговой поруки, обезличиванию и размыванию ответственности органов общества за ведение дел и имущественный статус акционерного общества.

Закон об АО также предусматривает функционирование в обществе иных органов, предусмотренных законодательством и уставом общества (ст. 33 Закона об АО). Однако очевидно, что каких-либо иных структур в акционерном обществе закон не должен предусматривать, поскольку, представляется, что в контексте того, как ГК определяет правовой статус органов общества, никаких иных органов, кроме совета директоров в акционерном обществе создано быть не может.

Соответствующее правовое регулирование действует в Казахстане на протяжении нескольких лет, и на его основе созданы и функционируют сотни акционерных обществ. Сохранение такого регулирования ограничивает перспективы повышения уровня корпоративной культуры, обеспечения ответственного управления обществом и уменьшение оснований для корпоративных споров. Поэтому, с учетом отмеченного выше, представляется целесообразным совершенствовать систему корпоративного управления акционерным обществом с тем, чтобы повысить эффективность управления обществом под ответственность его директоров и профессиональных менеджеров, не допуская возможностей для злоупотребления правами акционеров и управленческими правомочиями директоров, а также действенно избегая ситуаций негативного влияния на деятельность корпорации и дестабилизации ситуации на рынке в результате корпоративных конфликтов.

Совершенствование регулирования ответственности директоров и менеджеров предпринимательских корпораций.

Положения об ответственности должностных лиц хозяйственного общества за надлежащее управление корпорацией являются центральным институтом современного корпоративного права. Его задача заключается в обеспечении правомерной и стабильной деятельности корпораций, сохранении стабильности и надежности хозяйственных связей. Основными моментами в данном случае являются: (а) необходимость разграничить ответственность должностных лиц и ответственность общества и (б) регламентировать основания возникновения ответственности должностных лиц общества.

Однако действующие нормы казахстанского законодательства об ответственности должностных лиц АО также нуждаются в принципиальном совершенствовании. Конечно, можно отметить развитие казахстанского акционерного законодательства в направлении сближения с международными стандартами правового регулирования данных аспектов в связи с внесением изменений и дополнений в законодательство об акционерных обществах по вопросам усиления ответственности должностных лиц акционерных обществ согласно Закону от 10.02.2011г. [38].

Но упомянутые поправки не являются безупречными в контексте следования таким стандартам: очевидны недоработанность и противоречивость некоторых формулировок, а также чрезмерная и дестимулирующая управленческую деятельность жесткость в установлении оснований для имущественной ответственности должностных лиц АО.

В то же время с учетом этих поправок регулирование ответственности директоров и менеджеров казахстанских корпораций может приобрести более последовательный и системный характер. Практика применения этих новелл позволит в последующем вновь усовершенствовать соответствующие нормы Закона об АО. Наиболее же целесообразным было бы максимально полное восприятие идей и положений Модельного закона об АО. Эти положения являются и более детально прописанными нормами по сравнению с содержанием ст. 8 («Ответственность должностных лиц общества») Рекомендательного акта об АО. Также примерами эффективной регламентации этих вопросов являются Коммерческий кодекс Франции, Закон Германии об акционерных обществах, Швейцарский обязательственный закон, а также Модельные законодательные положения для государств-участников СНГ «О защите прав инвесторов на рынке ценных бумаг» («Модельные положения») [39].

В частности, важным является разделение ответственности директоров АО за управление корпорацией на имущественную и уголовную, корректное распределение оснований наступления ответственности каждого из этих видов. Принципиальным является также отражение принципа о сохранении за директорами АО ответственности за надлежащее управление хозяйственным обществом в случае, когда полномочия директоров делегированы ими менеджерам АО.

Также необходимым является разделение ответственности общества перед третьими лицами и ответственности должностных лиц перед обществом. Причем право выступать от имени общества должно быть дифференцированным в зависимости от того, привлекается ли к ответственности директор или менеджер.

Что касается решений общего собрания акционеров, включая его бездействие по отмене решения совета директоров, то такое обжалование должно осуществляться акционерами общества только в установленном законом порядке и на предусмотренных им условиях.

В то же время необходимо воздерживаться от предоставления общему собранию акционеров подобного же правомочия осуществлять то же самое в отношении решений совета директоров. Это обусловлено общим принципом права юридических лиц и особенно корпоративного права, который заключается в том, что юридическое лицо управляется только его органами под их ответственность. Последовательное соблюдение этого принципа позволит сформировать в Казахстане категорию профессиональных корпоративных менеджеров и управляющих коммерческими предприятиями. Это также поспособствует развитию надлежащей корпоративной культуры, в том числе обеспечивающей безопасность частного предпринимательства, ответственность за ведение хозяйственных дел.

Следует отметить, что ст. 62 Закона об АО закрепляет принципы деятельности должностных лиц общества (членов совет директоров и исполнительного органа общества), которые по своему содержанию практически полностью совпадают с рекомендациями Модельных положений. Вместе с тем, эти рекомендации сохраняют свою актуальность для казахстанского корпоративного законодательства. Их оформлением в приемлемую редакцию конкретных правовых норм следует рассматривать положения нового Модельного закона об АО (ст. ст. 135-137), предлагающие основания ответственности должностных лиц акционерного общества, а также особенности привлечения их к ответственности как со стороны органов общества, так и со стороны его акционеров.

Так, например, ст. 63 Закона об АО предусматривает ответственность должностных лиц перед обществом и акционерами за вред, причиненный их действиями (бездействием), в соответствии с законами РК, в том числе за убытки, понесенные только в результате предоставления информации, вводящей в заблуждение, или заведомо ложной информации; и нарушения порядка предоставления информации, установленного этим Законом. Причем порядок привлечения должностных лиц к такой ответственности является общим, безотносительно того, является ли привлекаемое к ответственности должностное лицо директором или членом исполнительного органа общества: общество вправе на основании решения общего собрания акционеров обратиться в суд с иском к должностному лицу о возмещении вреда либо убытков, нанесенных им обществу.

Основания же освобождения должностного лица от ответственности в основном соответствуют Модельным положениям. Такое освобождение имеет место в случае, если должностное лицо голосовало против решения, принятого органом общества, повлекшего убытки общества либо акционера, или не принимало участия в голосовании.

Примечательными, однако, являются два момента. Во-первых, Закон об АО позволяет как самому обществу, так и отдельному акционеру привлекать должностных лиц общества к ответственности в случае причинения ими убытков обществу. Во-вторых, к ответственности привлекается должностное лицо за причинение любого вреда обществу или акционеру, даже если ими не были понесены какие-либо убытки. Кроме того, Закон об АО (ст.58) предоставляет акционеру не только требовать привлечения должностного лица к ответственности, но также и оспаривать в суде решение совета директоров общества, принятое с нарушением требований Закона и устава общества, если указанным решением нарушены права и законные интересы общества и (или) этого акционера. Несовершенство и неполнота такого регулирования этих вопросов в казахстанском законе заметны, существуют и очевидные недостатки и пробелы.

Исключение использование одних и тех же организационно-правовых форм для коммерческих и некоммерческих организаций.

Корректное понимание понятия корпорации позволит ответить на вопрос о формах, пригодных для хозяйственной деятельности, разделить коммерческие корпорации и некоммерческие организации, основанные на членстве. При этом следует избегать одновременного использования одних и тех же форм для коммерческих и некоммерческих организаций. Это замечание касается, в частности, сохраняемого в ГК (п.3 ст.34; п.5 ст.85) и Законе об АО (п.3 ст.3) положения о допустимости деятельности некоммерческих организаций в форме акционерного общества. Несмотря на то, что такое положение допустимо в соответствии с акционерным законодательством ряда государств (например, Швейцарии, США), наиболее современным и целесообразным является принцип о том, что те же «акционерные организации являются коммерческими в силу их формы, независимо от предмета их деятельности» (см. ст. Z.210-1 Коммерческого кодекса Франции).

5.6. Относительно установления перечня организационно-правовых форм предпринимательских корпораций.

Обращаясь к организационным формам предпринимательских корпораций, следует отметить, что в соответствии с принципом numerus clausus казахстанское законодательство совершенно корректно содержит исчерпывающий перечень организационно-правовых форм предпринимательских корпораций и видов хозяйственных товариществ. Некоторые из них доказали свою востребованность для целей предпринимательства, другие оказались непопулярными.

В частности, в Казахстане формами коммерческих негосударственных юридических лиц предусматриваются акционерное общество, полное товарищество, коммандитное товарищество, товарищество с ограниченной ответственностью и производственный кооператив, товарищество с ограниченной ответственностью.

В России в связи с принятием концепции публичных и непубличных компаний и подготовкой соответствующих изменений в российский ГК появились заявления о том, что с момента принятия российского ГК в 1995г. «оказались абсолютно невостребованными такие формы, как полное товарищество, общество с дополнительной ответственностью и некоторые другие», и поэтому предполагается, что «неиспользуемые организационно-правовые формы могут быть просто исключены из норм Гражданского кодекса» (включая отказ не только от форм ОАО и ЗАО, но также от формы ООО (аналога казахстанских ТОО, полного товарищества и др.) [40].

Однако причины того, что, например, форма полного товарищества не получила распространения за прошедшие годы видятся не в том, что регламентация этой формы не корректна или недостаточно полноценна, а в том, что граждане еще не готовы объединять усилия и имущество для совместного ведения частного предпринимательства на основе неограниченной солидарной имущественной ответственности. Это - вопрос в большей степени культурный и просто соответствует данному этапу развития. Ведь самостоятельное ведение предпринимательства гражданами в качестве индивидуальных предпринимателей уже получило широкое признание среди нашего экономически активного населения. Полагаю, что с развитием правовой культуры, повышением уровня благосостояния граждан, а также совершенствованием судебной и судебно-исполнительной систем индивидуальные предприниматели смогут практиковать совместное ведение бизнеса в форме полных товариществ.

В тех условиях, когда предлагаемые новшества не получили должной теоретической проработки (как в случае с введением в ГК России концепций публичной компании) отказываться от традиционных и исторически существовавших правовых конструкций, понятий и форм нецелесообразно.

Не лишним будет также вспомнить и то, что в законодательстве Германии и Франции, помимо вышеупомянутых форм, регулируются также акционерные коммандитные товарищества и упрощенные акционерные товарищества, а также европейские товарищества (во французском зако-нодательстве)[41], коммандитные товарищества на акциях (в германском праве)[42], которые не считаются устаревшими или невостребованными в хозяйственном обороте. В связи с этим, наоборот, целесообразно рассмотреть возможность сохранения и возможного расширения перечня допустимых к использованию организационных форм предпринимательских корпораций в соответствии с зарубежными образцами корпоративного законодательства.

Совершенствования правового регулирования вопросов реорганизации коммерческих юридических лиц.

В настоящее время на практике сохраняются существенные пробелы, препятствующие эффективной деятельности акционерных обществ и хозяйственных товариществ, находящихся в процессе реорганизации. На некоторые из таких проблем указывается в предыдущих публикациях[43]. Но помимо совершенствования законодательного регулирования также было бы целесообразным осуществить его модернизацию в части расширения возможностей для использования дополнительных форм реорганизации, при применении которых многие пробелы смогут быть также устранены.

В частности, в казахстанском законодательстве является исчерпывающим (и, следовательно, ограничительным) перечень видов реорганизации и традиционно включает в себя регулируемые законом слияние, выделение, разделение, присоединение и преобразование. В то же время, некоторые зарубежные юристы обоснованно считают, что не существует реальных причин для запрета других возможных видов реорга-низации[44]. Даже в условиях советского права Б.Б.Черепахин утверждал, что «перечисленными случаями не исчерпывались все возможные виды реорганизации юридических лиц, имеющие значение при изучении проблемы правопре-емства»[45]. С учетом этого, вышеупомянутый Модельный закон об АО, наряду с уже регламентируемыми в казахстанском Законе об АО видами реорганизации акционерных обществ, предлагает регулировать также и такие виды, как, например, разделение одновременно со слиянием (присоединением) и выделение одновременно со слиянием (присоединением). При этом, в Модельном законе об АО все виды реорганизации регламентируются значительно более детально, чем в Законе об АО, что обусловливается вышеупомянутыми потребностями сбалансированной защиты интересов общества, его акционеров, инвесторов, интересов рынка и публичного интереса. Комментарий к Модельному закону об АО достаточно подробно объясняет особенности и целесообразность каждой из таких форм[46].

Другие виды реорганизации акционерных организаций и хозяйственных товариществ предлагает и Коммерческий кодекс Франции. Например, в нем регулируется три вида реорганизации акционерных товариществ - преобразование (ст. ст. Z.225-243 - Z.225-245-1), слияние и разделение (разделы I II Главы VI Титула III Книги II). Вместе с тем, эти статьи допускают преобразование акционерного товарищества в товарищество любой другой формы (простое товарищество, акционерное коммандитное товарищество, товарищество с ограниченной ответственностью), а также в полное товарищество и в европейское товарищество. Особенности каждого из этих видов преобразования регулируются упомянутыми статьями Коммерческого кодекса. Кроме того, ст. L.236-1 этого кодекса допускает слияние товариществ путем передачи своего имущества не только вновь создаваемому товариществу, но и существующему товариществу. В свою очередь, и реорганизация путем разделения допускает передачу имущества реорганизуемого товарищества как нескольким новым товариществам, так и нескольким существующим товариществам.