Размещено на http://www.allbest.ru/

На правах рукописи

12.00.09 - уголовный процесс, криминалистика; оперативно-розыскная деятельность

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук

Расследование преступлений, совершенных против интеллектуальной собственности

ЛАПИН Е.С.

Москва 2010

Работа выполнена в Государственном образовательном учреждении высшего профессионального образования «Академия экономической безопасности Министерства внутренних дел Российской Федерации».

Научный консультант - Заслуженный юрист Российской Федерации,

Заслуженный деятель науки России, доктор юридических наук, профессор Волынский Александр Фомич

Официальные оппоненты:

доктор юридических наук, профессор Виницкий Лев Витальевич;

доктор юридических наук, профессор, Заслуженный юрист России Кустов Анатолий Михайлович;

доктор технических наук, доктор юридических наук, профессор Прорвич Владимир Антонович

Ведущая организация - Московский университет МВД России

Защита состоится «____»_________________2010 года в ____ч. на заседании диссертационного совета Д-203.022.02 при Академии экономической безопасности МВД России.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Академии экономической безопасности МВД России.

Автореферат разослан «____» ______________20__ года.

Ученый секретарь диссертационного совета доктор юридических наук, профессор В.И. Гладких

1. Общая характеристика работы

Актуальность темы диссертационного исследования. Важным направлением борьбы с экономической преступностью является выявление, раскрытие и расследование преступлений против интеллектуальной собственности, борьба с котрафактом (ст. 146, 147, 180, 183 Уголовного кодекса Российской Федерации от 13 июня 1996 г. № 63-ФЗ с изм. и доп. (далее - УК РФ)). Потому как с самого начала смыслом патентного, авторского и смежных прав было ограждение интересов предпринимателей. Именно они, а не изобретатели и авторы выводят на рынок результаты интеллектуальной деятельности и поэтому нуждаются в монополии на их распространение. Приобретя у изобретателей и авторов, путем покупки или иного отчуждения, принадлежащие им исключительные имущественные права на данные объекты, затратив подчас значительные средства на организацию и производство, предприниматели выходят на рынок первыми с новыми товарами, получая тем самым значительные преимущества перед остальными предпринимателями. Всё это делает неразрывным интеллектуальную и экономическую составляющие природы данных общественных отношений, а значит и отнесение преступлений, предусмотренных ст. 146 и 147 УК РФ, к экономическим преступлениям.

Преступления, предусмотренные ст. 183 УК РФ, в отношении собирания сведений, составляющих секрет производства (ноу-хау), - т.е. коммерческую тайну, относящиеся, как и преступления, предусмотренные ст. 180 УК РФ, к преступлениям в сфере экономической деятельности, входят в сферу защиты прав интеллектуальной собственности.

Под интеллектуальной собственностью в российском законодательстве понимаются результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (п. 1 ст. 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации от 8 декабря 2006 г. № 230-ФЗ (далее - ГК РФ)).

Одними из таких объектов интеллектуальной собственности являются товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, незаконное использование которых в нашей стране приобрело широкомасштабный характер. Произошло массовое, создающее угрозу экономической безопасности страны, проникновение на рынок контрафактных товаров - то есть товаров, этикеток, упаковок товаров, на которых незаконно размещены товарные знаки (наименования мест происхождения товаров) или сходные с ними до степени смешения обозначения (п. 1 ст.1515, абз. 2 п. 3 ст. 1519 ГК РФ) «Согласно п. 4 ст. 1252 ГК РФ в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются котрафактными…» (п. 25 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»).. А это, во-первых, увеличивает риск причинения вреда здоровью и угрозы жизни, если, к примеру, речь идет о контрафактных фальсифицированных продуктах питания, косметике, лекарственных средствах или напитках, во-вторых, подрывает международный авторитет России и уверенность ее граждан в способности государства осуществить защиту прав на интеллектуальную собственность, гарантированную ч. 1 ст. 44 Конституции РФ, в-третьих, формирует питательную среду для организованной преступности.

Интеллектуальная собственность является стратегическим ресурсом страны и успешная борьба с преступностью в сфере интеллектуальной собственности может способствовать насущному процессу диверсификации экономики, усилении инновационной составляющей деятельности хозяйствующих субъектов. Неслучайно поэтому в последнее время из всех действующих десятков правительственных комиссий Председатель Правительства Российской Федерации (или его первый заместитель) возглавляет только две-три и из них непременно комиссию по противодействию нарушениям в сфере интеллектуальной собственности. Что же касается правоохранительных органов, то в марте 1999 г. в Главном управлении по борьбе с экономическими преступлениями (ГУБЭП) в составе Федеральной службы по экономическим и налоговым преступлениям (с 2004 г. - Департамент экономической безопасности) МВД России был создан отдел по борьбе с нарушениями в области интеллектуальной собственности, а с 2003 г. такие подразделения появились во всех субъектах Российской Федерации.

Обнаружение и расследование преступлений, совершенных против интеллектуальной собственности имеет международный приоритет. Так, на 77-й сессии Генеральной ассамблеи Интерпола 7-10 октября 2008 г. в Санкт-Петербурге в числе восьми наиболее важных направлений деятельности этой международной полицейской организации (наряду с проблемами торговли людьми и сексуальной эксплуатацией детей, розыском обвиняемых, оповещением о побегах опасных преступников, преступлениями в сфере финансов и высоких технологий, незаконным оборотом наркотиков и организованной преступности) обсуждались нарушение авторских прав и незаконное использование товарных знаков См.: Фалалеев М. Интерпол поделился секретами // Российская газета. 2008. 8 окт..

Необходимо сказать и о мерах уголовно-правового характера. В связи с ростом организованной преступности, в сферу интересов которой прочно вошли помимо материальных ценностей ценности интеллектуальные, ст. 180 «Незаконное использование товарного знака» УК РФ была дополнена Федеральным законом от 17 ноября 2001 г. № 144-ФЗ третьей частью, где в качестве квалифицирующих признаков установлено совершение преступлений группой лиц по предварительному сговору или организованной группой. Это детализировало механизм уголовной ответственности, позволило активизировать борьбу с организованной экономической преступностью, для которой объекты интеллектуальной собственности стали одним из источников дохода. Позднее, в конце 2003 г. законодатель в этой же статье изменил меру назначаемого наказания в виде штрафа, увеличив его размер. Указанные изменения и дополнения в уголовном законе (в ред. от 17 ноября 2001 г. № 144-ФЗ) перевели данный вид преступлений из категории небольшой тяжести в преступления средней тяжести и из разряда преступлений, в отношении которых предварительное следствие необязательно, в преступления, в отношении которых предварительное следствие обязательно. А это означает, что существенно изменяется (в направлении усложнения) вся организация расследования рассматриваемой категории уголовных дел и в связи с этим требуется уточнение соответствующих криминалистических методических рекомендаций.

Однако это не было последними изменениями и дополнениями, ужесточающими наказание за преступления, предусмотренные названной и 146 статьей уголовного закона. Депутаты Государственной Думы Федерального Собрания РФ 20 сентября 2006 г. в первом чтении, 8 февраля 2007 г. во втором чтении и 16 марта того же года в окончательном третьем чтении внесли, а Совет Федерации Федерального Собрания РФ 30 марта 2007 г. одобрил изменения в абз. 2 ч. 3 ст. 146 и ст. 180 УК РФ, изложив их в следующей редакции: «наказываются лишением свободы на срок до шести лет со штрафом в размере до пятисот тысяч рублей или в размере заработанной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет либо без такового» Федеральный закон от 9 апреля 2007 г. № 42-ФЗ «О внесении изменений в статьи 146 и 180 Уголовного кодекса Российской Федерации» // СЗ РФ. 2007. № 16. Ст. 1822. . Таким образом, законодатель названные виды преступлений отнес уже к тяжким преступлениям. Нужна была профилактика (предупреждение) этих преступлений - как убеждением и разъяснением, так и устрашением суровым и неотвратимым наказанием.

Данные изменения в уголовном законе соответствуют международным стандартам охраны авторского и смежных прав, прав на средства индивидуализации товаров, работ и услуг (интеллектуальных прав). С 1986 по 1994 гг. проходил так называемый Уругвайский раунд международных переговоров в рамках Генерального соглашения по тарифам и торговли (ГАТТ ГАТТ было заключено в Женеве 30 октября 1947 г. с целью упорядочить правила международной торговли.), в результате чего была создана ВТО (Всемирная торговая организация), и который завершился принятием Заключительного акта, в который вошли - Генеральное соглашение по торговле услугами и Соглашение о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности (Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights - TRIPS), которые вступили в силу 1 января 2006 г., и которые с ГАТТ 1947 г. в редакции 1994 г. составили организационный и правовой механизм ВТО Подробнее об этом см., например: Общемировые тенденции развития системы охраны интеллектуальной собственности / сост. и автор аналитического обзора Л.Г. Кравец. М., 2001. С. 10-11, 15, 36-49.. Соглашение о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности - TRIPS (ТРИПС) - содержит положение, в соответствии с которым условиями членства в ВТО являются приверженность страны к основным международным договорам по интеллектуальной собственности, готовность обеспечить уровень ее охраны не меньше, чем это требуется по соответствующим договорам. В Соглашении ТРИПС говорится: «Страны-участницы должны применять меры уголовно-правового и уголовно-процессуального характера в случаях умышленной фальсификации товарных знаков… в коммерческих целях». Далее указывается, что «виды наказания должны включать лишение свободы и (или) денежные штрафы, размер которых должен быть настолько значителен, чтобы удержать других от подобных действий, и соразмерен строгости наказаний, предусмотренных за преступления соответствующей тяжести. В нужных случаях должны использоваться такие меры, как арест, изъятие и уничтожение фальсифицированных товаров и любых материалов и оборудования, которые были использованы при совершении данного правонарушения» Цит. по кн.: Мэггс П.Б. Интеллектуальная собственность / П.Б. Мэггс, А.П. Сергеев. М., 2000. С. 371.. Напомним в этой связи, что усиление борьбы с контрафактом было одним из условий вступления России в ВТО.

Всерьез озабоченные ныне сложившимся в нашей стране положением дел с охраной интеллектуальной собственности государство и общество поставили (сформулировали) перед криминалистической наукой конкретную задачу («государственный заказ») по разработке новых методик расследования преступлений в сфере оборота объектов интеллектуальной собственности. Ибо без принципиально новых разработок криминалистических методик не начнут эффективно действовать нормы уголовного закона, охватывающие составы преступлений в сфере оборота интеллектуальной собственности. Заострить внимание на решении этой задачи заставил процесс вступления России в ВТО.

Создавшееся положение актуализировало постановку и решение задач по обеспечению деятельности правоохранительных органов новыми эффективными криминалистическими методическими рекомендациями по выявлению, раскрытию и расследованию названной группы преступлений. Все это и предопределило актуальность и выбор темы исследования.

Состояние научной разработки темы. Анализируя уровень научной разработки методических рекомендаций по расследованию уголовных дел против интеллектуальной собственности (ст. 146, 147, 180, 183 (в отношении ноу-хау) УК РФ), нельзя не отметить, что он весьма низок. Точнее сказать: тщательного, всестороннего исследования данного вопроса, его подготовки, обработки во всех деталях нет. Частным, отдельным (в основном уголовно-правовым) аспектам борьбы с преступностью в сфере интеллектуальной собственности посвятили свои работы В.М. Баранова, Г.Л. Борисов, А.Ф. Быкодорова, О.А. Дворянкин, З.А. Ибрагимова, Н.А. Куркова, В.Д. Ларичев, Ю.В. Логвинов, Н.А. Лопашенко, С.В. Максимов, А.С. Овчинский, Д.Д. Скребец, Ю.В. Трунцевский, В.И. Тюнин, Р.Б. Хаметов, Н.Н. Шведова, А.Ш. Юсуфов и некоторые другие авторы. Оказались немногочисленными и уголовные дела по данной категории преступлений, несмотря на их широкую распространенность практически во всех регионах страны По данным Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам оборот всех контрафактных товаров на российском рынке составляет 80-100 миллиардов рублей (порядка 69%) ежегодно (см.: Зыкова Т. Что подделывают чаще всего в России? // Российская газета. 2005. 14 янв.; Власова В. Россию оставили на второй год // Российская газета. 2006. 4 мая.).. Таким образом, криминалистическая наука в плане разработки комплекса методических рекомендаций по раскрытию и расследованию нарушений авторских и смежных прав, незаконного использования товарных знаков, нарушений изобретательских и патентных прав, все еще остается в большом долгу перед практикой борьбы с этой категорией преступности.

Объектом исследования явились нашедшие отображение в уголовных делах, научных публикациях, опросах практических работников правоохранительных органов, имеющих опыт расследования дел данной категории: (1) преступная деятельность по незаконному использованию чужих товарных знаков, знаков обслуживания, наименований мест происхождения товаров или сходных с ними обозначений для однородных товаров (ст. 180 УК РФ), нарушений авторских, смежных, изобретательских и патентных прав (ст. 146-147 УК РФ), незаконному получению и разглашению сведений, составляющих секрет производства (ст. 183 УК РФ), а также (2) деятельность органов предварительного расследования и органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, по выявлению, раскрытию и расследованию указанной категории преступлений.

Предмет исследования составили закономерности процесса преступных деяний, предусмотренных ст. 146, 147, 180, 183 (в части ноу-хау) УК РФ (выявляемая повторяемость отдельных элементов подготовки, совершения и сокрытия), и действий (обобщаемых и оптимальных) уполномоченных должностных лиц по выявлению, раскрытию и расследованию данной группы преступлений.

Целью предпринятого диссертационного исследования явилась на основе комплексного подхода разработка по установленным типичным следственным ситуациям криминалистических методических рекомендаций, образующих систему (комплекс) взаимосвязанных положений по наиболее оптимальной организации и осуществлению раскрытия и расследования преступлений, предусмотренных ст. 146, 147, 180, 183 (в отношении секретов производства) УК РФ, и их обоснование в виде криминалистических характеристик и конкретизированных обстоятельств, подлежащих доказыванию по этим категориям уголовных дел. Иными словами, цель исследования состояла в комплексном научном отражении деятельности следователя (дознавателя) по расследованию названной группы преступлений как единого целого.

В соответствии с указанной целью исследования были поставлены и решались следующие задачи:

- обосновать формирование названной групповой криминалистической методики через возможность обособить совокупность указанных норм в отдельную группу, поскольку на основе учения науки уголовного права об объекте преступления общим объектом здесь выступают общественные отношения, возникающие по поводу интеллектуальной собственности, вовлекаемой в экономический оборот, которая требует особой защиты со стороны государства;

- проанализировать уголовно-правовые проблемы, связанные с правильным пониманием оснований привлечения за нарушение авторских и смежных прав (ст. 146 УК РФ), нарушение изобретательских и патентных прав (ст. 147 УК РФ), незаконное использование чужого товарного знака (ст. 180 УК РФ), незаконное получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую тайну - ноу-хау (ст. 183 УК РФ), а также обобщить имеющиеся и дать свои предложения о путях их разрешения;

- составить групповую (общую, базовую) и конкретизированные криминалистические характеристики нарушения авторских и смежных прав (ст. 146 УК РФ), нарушения изобретательских и патентных прав (ст. 147 УК РФ), незаконного использования товарных знаков (ст. 180 УК РФ), незаконного получения и разглашения сведений, составляющих коммерческую тайну - ноу-хау (ст. 183 УК РФ), посредством определения и описания их типичных элементов (обобщенных данных) - характерных, отличительных черт этих видов преступлений;

- определить, исходя из соответствующих норм уголовного и уголовно-процессуального законов, перечень обстоятельств, подлежащих доказыванию по делам о преступлениях, предусмотренных ст. 146, 147, 180, 183 (в отношении секретов производства) УК РФ;

- указать на обстоятельства, способствующие совершению исследуемых видов преступлений;

- раскрыть особенности возбуждения изучаемой категории уголовных дел (закономерности возникновения информации о преступлении);

- описать типичные следственные ситуации и составить соответствующие им программы оптимальных действий следователя (дознавателя) на первоначальном этапе расследования дел о нарушении авторских и смежных прав (ст. 146 УК РФ), нарушении изобретательских и патентных прав (ст. 147 УК РФ), незаконном использовании товарных знаков (ст. 180 УК РФ), незаконного получения и разглашения сведений, составляющих коммерческую тайну - ноу-хау (ст. 183 УК РФ);

- разработать тактику основных следственных действий при расследовании преступлений, предусмотренных ст. 146, 147, 180, 183 (в отношении секретов производства) УК РФ: допрос подозреваемого, допрос потерпевшего, допрос свидетеля, выемка, осмотр, обыск, судебные экспертизы;

- рассмотреть отечественную историческую компоненту и современные зарубежные подходы к расследованию преступлений, предусмотренных ст. 180 УК РФ, на предмет использования положительного опыта.

Теоретической базой диссертационного исследования послужили работы отечественных ученых в соответствующих областях: Л.А. Букалеровой, А.Ф. Быкодоровой, Б.В. Волженкина, Л.Р. Клебанова, И.А. Клепицкого, Н.А. Лопашенко, А.В. Рагулиной, А.А. Пионтковсеого (уголовное право); В.П. Божьева, Е.А. Доля, С.А. Шейфера С.П. Щербы (уголовный процесс); В.А. Дозорцева, Н.М. Коршунова, П.Б. Мэггс, В.М. Мельникова, В.В. Орловой, А.П. Сергеева, Г. Штумпфа, (гражданское право); В.М. Быкова, Л.В. Виницкого, А.Ф. Волынского, Ю.П. Гармаева, М.Е. Евгеньева-Тиш, В.А. Жбанкова, В.И. Комиссарова, В.И. Куликова, А.М. Кустова, В.П. Лаврова, А.С. Подшибякина, В.В. Степанова (криминалистика); Т.В. Аверьяновой, Е.И. Галяшиной, Л.П. Климович, В.С. Митричева, А.К. Педенчука, В.А. Прорвича, Е.Р. Россинской (судебная экспертиза); К.К. Горяинова, В.С. Овчинского, А.Ю. Шумилова (теория оперативно-розыскной деятельности); А.Н. Козырина (таможенное право), В.Н. Домнина (теория брендинга); и других.

Иностранная специальная литература в диссертации представлена такими современными авторами как: Г. Боденхаузен, С. Женетль, В. Корж, Ч. Свенсон, Л. Террито, Т. Филлпс, Н. Чемелин, Г. Штумпф и другими.

Система использованных в исследовании методов. Методологической основой диссертационного исследования явился диалектический подход: о познаваемости объективной действительности, о взаимосвязи материальных и социальных явлений и т.д. Из методов диалектической логики прежде всего был использован метод единства исторического и логического.

Концептуальный подход к исследуемому объекту обусловил использование специального метода сочетания уголовно-правовых и цивилистических начал в криминалистическом исследовании проблем выявления, раскрытия и расследования преступлений в сфере экономики. Принципиальная необходимость его применения проистекает из того, что признание какого-либо деяния преступлением, административным проступком или гражданско-правовым деликтом в каждом случае предопределено гражданским, предпринимательским законодательством. При криминалистическом исследовании по названной теме был применен комплексный подход, заключавшийся в анализе проблем организации расследования дел о преступлениях, предусмотренных ст. 146, 147, 180, 183 (в отношении ноу-хау) УК РФ, на основе данных наук криминалистического цикла и выработанных общих положений теории интеллектуальных прав, а также более узкой области - законодательства об исключительных правах авторов, патентообладателей, владельцев средств индивидуализации товаров, обладателей секрета производства, что позволило найти ответы на актуальные практические вопросы расследования, решение которых без учета общих свойств таких прав было бы крайне затруднительно.

Методологическую основу исследования также составили: общенаучные (анализ и следующий за ним синтез; описание и др.) и частнонаучные (социологический метод - анкетирование работников правоохранительных органов по проблемам расследования рассматриваемой категории уголовных дел; сравнительно-правовой - метод познания, использованный при изучении обусловленном темой настоящего исследования норм уголовного и уголовно-процессуального права, практики их применения; и другие) методы. Так, из числа общенаучных методов использован исторический метод при рассмотрении процесса становления (генезиса) и последовательности развития такого явления как преступления в отношении средств индивидуализации товаров, работ и услуг субъектов предпринимательской деятельности, а также организации деятельности по их раскрытию и расследованию. Из числа частнонаучных методов использовался структурно-криминалистический метод для построения структурных систем: формирования рекомендаций, составляющих групповую и отдельные видовые методики расследования преступлений против интеллектуальной собственности.

Эмпирической основой диссертационного исследования явилось изучение по специально разработанной программе 250 уголовных дел (в том числе по опубликованным обзорам судебной практики) о преступлениях, предусмотренных ст. 146, 147, 180, 183 (в отношении секретов производства) УК РФ, рассмотренных в 1999-2008 гг. судами г. Москвы, Краснодарского края, Саратовской, Челябинской и других областей. По специальной программе в 2006 - 2009 гг. было проведено анкетирование 200 следователей из различных регионов нашей страны. Получены данные из Управлений Судебных департаментов при Верховном Суде РФ в Саратовской и Смоленской областях.

Научная новизна работы. Проведено комплексное, основанное на новом гражданском законодательстве об интеллектуальной собственности, исследование проблем раскрытия и расследования всех существующих преступлений против интеллектуальной собственности. Представлена целостная система теоретических положений и методических рекомендаций по расследованию названной группы преступлений, начиная с групповой (базовой) криминалистической характеристики и заканчивая конкретными рекомендациями профилактического характера. Причем ранее не было ни одной работы, посвященной частным методикам расследования преступлений, предусмотренных ст. 147, 180 и 183 (в части ноу-хау) УК РФ.

Наиболее важными, имеющими как теоретическое, так и практическое значение, представляются следующие выносимые на защиту положения:

- комплексы методических рекомендаций по организации и осуществлению расследования преступлений, предусмотренных ст. 146, 147, 180, 183 (в отношении ноу-хау) УК РФ (криминалистическая характеристика преступлений; обстоятельства, подлежащие доказыванию; особенности возбуждения уголовных дел и планирование первоначального этапа расследования по делам данных видов преступлений, а также исходная информация для этого; алгоритмы (порядок) действий следователя на первоначальных этапах расследования с учетом возникающих при этом типичных следственных ситуациях; особенности тактики подготовки и проведения наиболее характерных следственных действий, производимых по делам о преступлениях против интеллектуальной собственности);

- предложение о необходимости уточнения названия ст. 147 УК РФ, изложив его в следующей редакции: «Нарушение патентных прав»;

- развитие аргументации о необходимости декриминализации (исключения из уголовного закона) деяния, предусмотренного ч. 2 ст. 180 УК РФ, как не обладающего такой степенью опасности, чтобы относить его к числу преступных;

- предложение дополнить п. «а» ч. 1 ст. 104№ УК РФ цифрами «180» - т.е. предусмотреть конфискацию денег, ценностей и иного имущества, полученных в результате совершения преступления, предусмотренного ст. 180 УК РФ, как это имеет место в отношении других преступлений (ст. 146, 147, 183 УК РФ) против интеллектуальной собственности;

- рекомендация о необходимости непременно дожидаться результатов процедуры оспаривания предоставления правовой охраны товарному знаку или недействительности патента, прежде чем возбуждать уголовные дела о преступлениях, предусмотренных соответственно ст. 180 и ст. 147 УК РФ;

- предложение о внесении изменений в ст. 190 УПК РФ, посвященной особенностям составления протокола допроса, состоящего в исключении из нее указания о возможности применения дополнительного технического способа фиксации хода допроса - фотографирования, как не имеющего никакого практического значения;

- рекомендация о назначении экспертизы по определению «сходности обозначения с чужим товарным знаком (знаком обслуживания) или наименованием места происхождения товара» только в исключительном случае, когда без ее проведения при решении данного вопроса получают результат не однозначный, примерно равный («и да, и нет») по степени вероятности; и решать этот вопрос с позиции рядового потребителя (не прибегая к использованию специальных знаний) путем допросов (или следственного эксперимента с участием) рядовых граждан, предмет которых (цель следственного эксперимента установить): возможно ли спутать товар одного лица (подозреваемого), принимая за товар другого (потерпевшего);

- предложение о целесообразности изложения (построения правового материала) ч. 3 ст. 183 УПК РФ в следующей редакции: «Выемка предметов и документов, содержащих охраняемую федеральным законом тайну, производится на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном статьей 165 настоящего Кодекса»; по мнению автора, этим будет достигнута более совершенная юридическая конструкция указанной нормы;

- вывод о насущной потребности создания в служебных зданиях учреждений правоохранительных органов, полномочных осуществлять предварительное расследование, специально оборудованных помещений (следственных кабинетов), предназначенных исключительно для производства следственных действий камерального [от лат. camera (кбмэра) кабинет] (невыезного) характера, как-то: допрос, очная ставка, предъявление для опознания и т.д., а также предложения: об использовании положительного опыта правоохранительных органов США по организации таких специальных кабинетов и, в этой связи, о необходимости дополнения уголовно-процессуального закона новой ст. 156№ под названием «Место производства следственных действий»;

- предложение и его развернутое обоснование о необходимости дополнения УПК РФ новыми нормами, предусматривающими следственные действия - судебную ревизию и судебную документальную проверку.

Теоретическая и практическая значимость исследования. Теоретические выводы и предложения, сформулированные в диссертационном исследовании вносят вклад в развитие криминалистической методики. Содержащиеся в работе научно разработанные и практически проверенные криминалистические методические рекомендации могут использоваться в правоприменительной деятельности органов предварительного расследования и суда, при подготовке или повышении квалификации работников правоохранительных органов. Сформулированные в диссертации выводы, теоретические положения и практические рекомендации могут использоваться при подготовке учебников, учебных и методических пособий, разработке спецкурсов (например, «Расследование преступлений в сфере экономической деятельности» или «Расследование преступлений в сфере оборота интеллектуальной собственности») в юридических вузах и на факультетах.

Апробация результатов исследования. Основные теоретические положения и предлагаемые методические рекомендации по организации и осуществлению раскрытия и расследования указанной группы преступлений изложены в 6 монографиях, изданных в г. Москве общим тиражом 13 тыс. экз. (одна из которых - «Руководство по расследованию незаконного использования товарных знаков» была анонсирована в связи с её приобретением ВПТБ, как патентно-правовое издание, в ведущем рецензируемом научном журнале: Патенты и лицензии. - 2007. - № 7. - С. 60), 8 учебных пособиях и 17 статьях, (семь из которых, опубликованы в журналах, включенных ВАК Минобрнауки России в перечень ведущих рецензируемых научных журналов и изданий, выпускаемых в РФ, в которых должны быть опубликованы основные научные результаты на соискание ученой степени доктора наук), общим объемом 218,1 п.л. За учебное пособие «Расследование незаконного использования товарных знаков (ст. 180 УК РФ)» (Саратов, 2004) автору была вручена почетная грамота, как занявшему третье место в номинации «Лучшее учебное пособие» в конкурсе на лучшую учебно-методическую работу в 2005 г. по Саратовской государственной академии права. Результаты диссертационного исследования обсуждались и были одобрены на заседании кафедры криминалистики ГОУ ВПО «Академия экономической безопасности Министерства внутренних дел Российской Федерации» и конференциях (международной в Уфе, 2003 и всероссийских в Саратове, 2001, 2008, 2009), проводимых в юридических вузах России. Апробация также имела место в форме чтения лекций и проведения практических занятий по спецкурсу «Современные методы расследования преступлений» в Смоленском филиале ГОУ ВПО «Саратовская государственная академия права» (СГАП), а также с магистрантами, студентами, слушателями на курсах повышения квалификации следователей прокуратуры в СГАП. Результаты исследования внедрены в практику расследования ОВД г. Саратова.

Структура работы. Диссертационное исследование состоит из вводной главы, двух разделов, разделенных на главы, которые в свою очередь подразделены на параграфы, заключения, списка литературы, которая использовалась при разрешении проблем по данной теме, и приложений. Наименование и расположение разделов, глав и параграфов в них обусловлено логикой исследования и порядком изложения его результатов.

Во введении: обосновывается выбор и актуальность темы исследования; освещается состояние ее научной разработки; обозначаются объект и предмет исследования; определяются цель и задачи, а также теоретические, методологические и эмпирические основы диссертационного исследования; раскрываются научная новизна, теоретическая и практическая значимость исследования; формулируются основные положения, выносимые на защиту; приводятся данные об апробации результатов диссертационного исследования; говорится о структуре диссертации.

ВВОДНАЯ ГЛАВА - «Общие положения методики расследования преступлений против интеллектуальной собственности» включает три параграфа, в которых устанавливаются совместные положения, которые лежат в основе объединения рекомендаций по расследованию преступлений, предусмотренных ст. 146, 147, 180 и 183 (в части секретов производства) УК РФ, в групповую методику.

В параграфе 1 «Теоретическое обоснование формирования групповой методики расследования преступлений, совершенных против интеллектуальной собственности» речь идет о тех общих положениях, закономерностях которые лежат в основе объединения видов преступлений, предусмотренных ст. 146, 147, 180 и 183 (в отношении ноу-хау) УК РФ, в единую группу, через определение того, что есть общего между ними.

Необходимость разработки соответствующей современным требованиям науки названной групповой методики вызвана тремя обстоятельствами: 1) весьма широким распространением данной категории преступлений, внешним проявлением которых является большое количество контрафактных материальных носителей (контрафактных товаров); 2) совершенствованием подходящим к этим деяниям норм уголовного и гражданского законодательства; 3) трудностями, испытываемыми правоприменителями при раскрытии и расследовании таких преступлений (вызванных, помимо прочего, сложностью (неясностью) законодательных определений отдельных признаков данных преступлений, а также отсутствием литературы, содержащей эффективные частные методики расследования указанных преступлений, - по мнению 57% опрошенных следователей); и, как следствие: ежегодное незначительное число зарегистрированных преступлений и еще меньшее число осужденных по данным статьям УК РФ.

В качестве основания построения данной групповой методики расследования преступлений, выступил следующий критерий. Он состоит в сходности указанных преступлений, которая (эта сходность) заключается в одновременном посягательстве, во-первых, на интеллектуальную собственность и, во-вторых, на нормальную (соответствующую нормам права) экономическую деятельность. Иными словами - это группа экономических преступлений, предметом которых являются охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Таким образом, преступления, предусмотренные ст. 146 и 147 УК РФ из главы 19 УК РФ «Преступления против конституционных прав и свобод человека и гражданина», в большей степени относятся к экономическим преступлениям, как и преступления, предусмотренные ст. 180 и 183 УК РФ, помещенные в главу 22 УК РФ «Преступления в сфере экономической деятельности». Обосновывается этот тезис следующим образом.

Следует отметить, что понятие «экономическое преступление» до сих пор остается спорным, по нему нет единства взглядов несмотря на то, что тождественное ему понятие «преступление в сфере экономики» вошло в обиход уголовного права (см. Раздел VIII УК РФ) еще до принятия УК РФ и никаких возражений со стороны юристов не встретило. Решение этого общеправового теоретического вопроса применительно к более частным проблемам методик расследования преступлений данной категории имеет методологический, определяющий характер. По мнению автора, все экономические преступления одновременно посягают как на нормальный уклад данной области (отрасли) экономических отношений, так и причиняют вред отношениям собственности. Известно, что в основе рыночного уклада экономики лежит систематическое получение прибыли от использования товара (о чём прямо записано в законе - абз. 3 п.1 ст. 2 ГК РФ), а потому, возможно дать следующее определение. Экономические преступления - это совершенные виновно общественно опасные деяния, предусмотренные уголовным законом, в области рыночных имущественных и личных неимущественных прав физических и юридических лиц, ориентированных на получение прибыли - превышение доходов от продажи товаров и услуг над затратами на производство и продажу этих товаров. В этом определении четко обозначены три обязательных признака, наличие которых в совокупности дает основание отнести преступное деяние к преступлению, совершенному именно в сфере экономики. Это: 1) виновная уголовная противоправность; 2) хотя бы одна из сторон - потерпевшая или виновная является субъектом предпринимательской деятельности либо прикрывается статусом субъекта рыночных отношений; 3) объект преступления - субъективные права, связанные с получением прибыли. Отсюда, к экономическим преступлениям следует отнести в соответствии с УК РФ все посягательства на капитализированную собственность (т.е. на вовлеченное в предпринимательский оборот имущество), служебные, налоговые, финансовые, таможенные и иные преступления предпринимательского характера. Поэтому наряду с преступлениями, предусмотренными ст. 180 и 183 УК РФ, к числу экономических нами отнесены и преступления, предусмотренные ст. 146 и 147 УК РФ, как обладающие вышеуказанными признаками.

Неслучайно, что некоторые ученые-юристы (В.Д. Ларичев, Ю.В. Трунцевский и др.), анализировавшие состав преступления, предусмотренного ст. 146 УК РФ, выделяют основной и факультативный непосредственный объект преступления. К последнему они правильно отнесли нормальную деятельность предпринимателей, юридических лиц (правообладателей) по поводу реализации интеллектуальной собственности.

Наконец, последствия преступлений, предусмотренных ст. 146 и 147 УК РФ, - крупный ущерб, крупный и особо крупный размер (доход) возможны лишь в результате введения данных результатов интеллектуальной деятельности в гражданский, экономический (предпринимательский) оборот.

В этой связи представляется интересным тот факт, что во втором Уголовном кодексе РСФСР, принятом в 1926 году, в период НЭПа - новой экономической политики, когда в стране совмещалось государственное регулирование с элементами рыночной экономики в основном в малом бизнесе, ст. 177, предусматривающая ответственность за «самовольное пользование изобретением с нарушением правил, установленных в законах о патентах на изобретения, а равно самовольное использование литературных, музыкальных и иных художественных или научных произведений с нарушением закона об авторском праве», была помещена в главу VII «Имущественные преступления», как и ст. 178, предусматривающая ответственность за «самовольное пользование в целях недобросовестной конкуренции чужим товарным, фабричным или ремесленным знаком, рисунком, моделью, а равно и чужой фирмой или чужим наименованием». Как видим, законодатель отдавал приоритет защите имущественных прав изобретателей и авторов произведений, их экономическим интересам.

Итак, названные преступления относятся к группе преступлений против интеллектуальной собственности, их объединяет: один и тот же «специальный» потерпевший - обладатель исключительного права; наличие прямого умысла; одинаковая цель - использовать чужое средство индивидуализации товара или результат интеллектуальной деятельности, вводя в оборот, без разрешения (вопреки воли) его владельца, иначе говоря - хищение плодов чужого труда, незаконное их присвоение; равноименными последствиями в виде крупного имущественного вреда; общая особенность способов преступления, заключающаяся в тайных действиях по незаконному присвоению чужого результата интеллектуальной деятельности, средства индивидуализации и явному (открытому) его проявлению - наличию в обороте контрафактного материального носителя.

Таким образом, в качестве основания построения названной групповой методики выступили не произвольные критерии (фактические данные), а те, которые, во-первых, определили значительную распространенность данных преступлений (т.е. высокая доходность от деятельности по выпуску, импорту и реализации контрафактных товаров) и, соответственно, значимость создания указанной групповой методики; во-вторых, определили специфику исследуемых преступлений, что позволило разработать их криминалистическую характеристику.

В параграфе 2 «Групповая криминалистическая характеристика преступлений, совершенных против интеллектуальной собственности» представлен перечень и краткое содержание элементов групповой криминалистической характеристики, которая разработана на основе результатов обобщения материалов архивных уголовных дел и опубликованных в литературе об исследуемых сходных преступлениях. В систему данных о криминалистически значимых признаках (или особенностях) преступлений названной группы отнесены были следующие (элементы криминалистической характеристики).

1. Данные о предмете преступного посягательства, имеющие криминалистическое значение. Непосредственными предметами преступного посягательства являются объекты авторского и смежных прав, патентного права, товарные знаки, знаки обслуживания, наименования места происхождения товаров, а также сведения, составляющие секрет производства (ноу-хау). Данные об этих результатах интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средствам индивидуализации товаров, работ и услуг, проистекают в первую очередь из гражданского права, четвертой части ГК РФ. Необходимость постоянного ориентирования на гражданско-правовой аспект данных о предмете преступления - непременное, исходное условие для правильной оценки происшедшего события.

2. Данные о способах преступления. Обобщенно способ совершения преступления состоит в незаконном (против воли потерпевшего правообладателя) использовании результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, заключающееся в изготовлении, распространении или ином использовании, а также импорте, перевозке или хранении с целью введения в оборот контрафактных материальных носителей.

3. Данные о типичных следах преступлений. Общими для всех рассматриваемых видов преступлений следами или иными словами признаком (следствием) события преступления, его открытым (явным, не скрываемым) проявлением являются находящиеся в обороте контрафактные материальные носители - материальные носители, в которых выражен результат интеллектуальной деятельности либо средство индивидуализации товара, использованные с нарушением исключительного права на данный результат или данное средство.

4. Данные о личностных свойствах потерпевшего. Они базируются на том, что потерпевшим является «специальный субъект». Это - правообладатель, т.е. лицо, которому принадлежит исключительное право на результат его интеллектуальной деятельности или на приравненное к нему средство индивидуализации товаров, работ и услуг, а также иные лица, к которым перешло исключительное право в соответствии с гражданским законом. Потерпевших можно подразделить на две категории. Одна из них активно борется за результаты своей интеллектуальной деятельности и стараются по мере сил противодействовать противоправным на них посягательствам. Они постоянно проявляют интерес к действиям следователя (дознавателя) как на стадии возбуждения уголовного дела, так и в дальнейшем - в ходе предварительного расследования и судебного заседания. Другая категория потерпевших недооценивает общественной опасности преступлений против интеллектуальной собственности, не проявляет заинтересованности в борьбе с контрафактом, малоактивна в отстаивании своих законных прав. Они не стремятся предоставлять в распоряжение следствия (дознания) необходимые для расследования сведения, что весьма затрудняет производство по уголовному делу.

5. Данные о личностных свойствах субъекта преступления. Субъекты эти обладают навыком планирования преступления. Их отличает то, что они тщательно продумывают и согласовывают свои преступные действия. Нередко они являются членами организованной преступной группы: практика показывает, что изготавливать, импортировать и сбывать контрафактный товар выгоднее и безопаснее, чем, например, рисковать с наркотиками или оружием. Их отношение к расследуемому событию характеризуется тем, что они не особо беспокоятся в отношении того, какое наказание будет назначено им по приговору суда. Больше тревожит их то, что это повлечет за собой судимость, дело получит огласку на работе (учебе, среди общественности, по службе, в меньшей степени среди родных и близких), а возможно и в средствах массовой информации и в итоге пятно на репутации (карьере, общественном положении, бизнесе).

Таковы обобщенные элементы криминалистической характеристики названной группы преступлений, содержащие именно то общее, что объединяет указанные отдельные виды преступлений в эту группу.

Параграф 3 «Рекомендации по раскрытию и расследованию преступлений, совершенных против интеллектуальной собственности» посвящен установлению и описанию наиболее общих подходов к осуществлению раскрытию и расследованию рассматриваемой группы преступлений, отражающих основные особенности их расследования. Это следующие рекомендации:

- непременное применение гражданско-правового подхода к выявлению, раскрытию и расследованию преступлений, так как в каждом случае признание какого-либо деяния преступлением, административным проступком или гражданско-правовым деликтом предопределено гражданским законодательством и в первую очередь частью IV ГК РФ. Рекомендация обусловлена тем, что ст. 146, 147, 180 и 183 УК РФ являются бланкетными, которые отсылают нас к иному источнику права, дополнительно «подключают» к другому правовому регулятору и прежде всего к гражданскому законодательству;

- наиболее полное использование наличия благоприятной (потому как нет острого недостатка исходной информации) из типичных следственных ситуаций первоначального этапа расследования, когда правообладатель, чьи права нарушаются, сам выявляет такие случаи и сообщает об этом в орган внутренних дел; у последнего появляется основание к проведению предварительной проверки, изъятия котрафактных материальных носителей и возбуждения уголовного дела;

- нормативное правовое и иное информационное обеспечение расследования. Это продиктовано прежде всего тем, что сейчас нет постоянства в нормативных правовых актах и уже нет возможности, как в советский период, руководствоваться при расследовании только УК и УПК РФ, да несколькими постановлениями Пленумов Верховного Суда Российской Федерации. В настоящее время без знания всех тех законов и подзаконных нормативных юридических актов, регулирующих сферу интеллектуальной собственности, невозможно расследовать преступления данных видов;

- при доказывании факта причинения крупного ущерба (особенно в части упущенной выгоды), как непременное условие, привлекать к этому потерпевшего, но не перекладывая всё это полностью на его самого;

- оперативно-розыскное сопровождение расследования преступления. Определяющую роль в деле выявления преступлений против интеллектуальной собственности и проверке сообщений о признаках подготавливаемых, совершаемых или совершенных таких преступлений играет осуществление оперативно-розыскных мероприятий. По данной категории уголовных дел наиболее характерным является проведение оперативно-розыскного мероприятия - проверочная закупка (п. 4 ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»). Здесь необходимо указать на нередко встречающуюся ошибку, когда названное оперативно-розыскное мероприятие как в оперативно-служебных, так и далее в процессуальных документах называют «контрольная закупка». По нашему мнению, эта распространенная ошибка проистекает из того, что ранее, в 1992-1995 годах, существовало оперативно-розыскное мероприятие с похожим названием «контрольные закупки» (п. 4 ч. 2 ст. 6 Закона РФ от 13 марта 1992 г. «Об оперативно розыскной деятельности в Российской Федерации»). Указанная ошибка, исходя из ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, делает невозможным использование результатов оперативно-розыскной деятельности, как полученных с нарушением федерального закона, в доказывании по уголовным делам;

- использование помощи общественности (профсоюзные органы или иные уполномоченные работниками организаций представительные органы; объединения (союзы, ассоциации) предпринимателей, потребителей и т.д.);

- обеспечение на самой ранней стадии расследования возмещения причиненного преступлением ущерба (удовлетворения гражданского иска) и возможной конфискации имущества путем использования механизма наложения ареста на имущество;

- непременное изъятие из оборота всех выявленных контрафактных материальных носителей (контрафактных товаров), которые затем подлежат по решению суда уничтожению или иная их судьба с учетом мнения потерпевшего-правообладателя;

- взаимодействие с федеральными органами государственной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления по решению вопросов связанных как с расследованием, так и с предупреждением данных видов преступлений среди предпринимательских структур;

- использование преюдициальных доказательств.

На первоначальном этапе расследования (на основании сведений, имеющихся к моменту принятия решения о возбуждении уголовного дела) рекомендуется выдвигать и проверять следующие общие типовые следственные версии о происшедшем событии:

- имело место преступление;

- имел место деликт (гражданское, административное или дисциплинарное правонарушение);

- контрверсии (соответственно): преступления (проступка) не было.

Эти версии отражают характерную черту механизма преступлений данной категории, а именно: первоначальную неясность (без предварительной проверки главным образом в отношении предполагаемого предмета преступления) о наличии в совершенных действиях (бездействии) признаков соответствующего состава преступления.

При обнаружении признаков того или иного преступления, совершенного против интеллектуальной собственности, следователю (дознавателю) необходимо в кратчайшие сроки собрать необходимые доказательства.

Вышеперечисленные особенности расследования преступлений названной группы являются основными (наиболее важными, главными). Их подробное и конкретизированное (по видам указанных преступлений) рассмотрение дается в последующих главах.