Размещено на http://www.allbest.ru

На правах рукописи

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук

ФУНКЦИИ И ПРАВОВОЙ СТАТУС АДВОКАТУРЫ И ЕЕ ОБЩЕСТВЕННЫХ ОБЪЕДИНЕНИЙ В УСЛОВИЯХ ФОРМИРОВАНИЯ ГРАЖДАНСКОГО ОБЩЕСТВА В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

12.00.11 - судебная власть, прокурорский надзор, организация правоохранительной деятельности, адвокатура.

Яртых Игорь Семенович

Москва 2009

Работа выполнена на кафедре «Уголовно-правовые дисциплины» Юридического института Московского государственного университета путей сообщения (МИИТ)

Научный консультант:

Бойков Александр Дмитриевич, доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РСФСР

Официальные оппоненты:

доктор юридических наук, профессор Трунов Игорь Леонидович

доктор юридических наук, профессор Капинус Николай Иванович

доктор юридических наук Юрьев Сергей Сергеевич

Ведущая организация: НИИ Академии генеральной прокуратуры РФ

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеках: Российской академии адвокатуры и нотариата по адресу: г. Москва, Малый Полуярославский переулок, д.3/5; Юридического института Московского государственного университета путей сообщения (МИИТ), г. Москва, ул. Образцова, д.15, корпус 6

Ученый секретарь

диссертационного совета

кандидат юридических наук М.В. Плотникова

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. Составной частью судебно-правовой реформы конца прошлого начала нынешнего веков является совершенствование правового и публичного статуса отечественной адвокатуры. Необходимость изменения законодательства об адвокатуре и направления этих изменений были предопределены развитием самой адвокатуры в условиях происходящих экономических и политических преобразований в стране, активизацией правовой жизни, появлением новых актуальных потребностей в правовых услугах.

Отдельные изменения в правовом обеспечении профессионального судебного представительства были подготовлены многочисленными решениями Конституционного Суда РФ при проверке жалоб на нарушение конституционных прав граждан. Много новых изменений в процессуальный статус адвоката внесено обновленными в последние годы процессуальными кодексами - Уголовно-процессуальным, Гражданским процессуальным, Арбитражным процессуальным кодексами РФ. Результатом конкуренции многочисленных проектов Закона об адвокатуре явился принятый в начале 2002г. Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» №63-ФЗ. Отметим, что в определенной степени развитие законодательства об адвокатуре стимулировалось и позицией Совета Европы, выраженным в Заключении Парламентской Ассамблеи Совета Европы № 193 (1996г.) по заявке России на вступление в Совет Европы. Правда, рекомендация Ассамблеи была весьма туманной: «статус адвоката будет защищен законом; будет учреждена профессиональная коллегия адвокатов» (ст. 7 п. VI).

Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» существенно изменил организационные основы построения адвокатского сообщества, ввел такие структуры, как Федеральная палата адвокатов РФ, Адвокатская палата субъекта РФ, легализовал спонтанно возникшие в годы реформ отдельные формы адвокатских образований. Закон установил основы взаимодействия адвокатуры с органами государственной власти, определил пределы и гарантии независимости адвокатуры и адвокатов, ввел институт государственной регистрации адвокатов.

В полной мере значение этих нововведений можно будет объективно оценить с накоплением практики применения Закона. Но уже и теперь обоснованность и состоятельность некоторых из них представляется спорной. Так, концептуальное разделение понятий «адвокатская деятельность» и «адвокатура» на самостоятельные правовые категории представляется ошибочным и не соответствующим правовой природе и логике исторического развития института адвокатуры. Сохранение коллегий адвокатов в виде адвокатских образований, крайне усложнило процесс реорганизации и создания новых форм адвокатских организаций. Закон не определяет и не раскрывает принципы создания адвокатских организаций, что порождает правовую путаницу в практике его применения. Много проблем возникло при решении вопросов корпоративного самоуправления. Закон породил достаточно сложный вопрос о судьбе общественных объединений адвокатуры, созданных в 90-е годы. Остался фактически нерешенным, весьма больной для адвокатуры вопрос социальных гарантий профессии: оплаты труда при выполнении адвокатами поручений государственных органов по ведению дел, вопросы социального страхования, пенсионного обеспечения, налоговых льгот, а также обеспечения защиты адвоката и членов его семьи от посягательств за профессиональную позицию.

К сожалению, в последнее время со стороны государства наблюдается и определенное отступление от продекларированных и закрепленных в Законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» базовых принципов организации адвокатуры и обеспечения граждан квалифицированной юридической помощью. К таким шагам следует отнести: эксперимент по созданию государственных юридических бюро по оказанию правовой помощи малообеспеченным гражданам в замен существующей и отлаженной системы бесплатной помощи, представляемой адвокатами, и попытку безальтернативного присвоения статуса адвоката всем практикующим бизнесюристам, и активное лоббирование возможности приобретения статуса российского адвоката иностранными юристами.

Эффективное разрешение этих и других острых вопросов возможно лишь сильной, самоуправляемой, независимой адвокатурой, способной активно отстаивать интересы, как отдельного адвоката, так и действовать в интересах всей корпорации и общества. В исследовании предпринята попытка дать научно выверенное, корректное понятие современной российской «адвокатуры» как института гражданского общества, проанализировать истоки ее возникновения, проследить исторический путь, пройденный адвокатурой, а также высказать предложения по совершенствованию ее деятельности.

С этой целью был предпринят анализ различных современных научно-теоретических взглядов на проблему формирования и становления гражданского общества. Исследованы его структура и место в нем адвокатуры. Большое внимание уделено исследованию институциональной функции адвокатуры, как элемента структуры гражданского общества.

Остается сложной проблема построения партнерских отношений с государством и ветвями государственной власти - законодательной, исполнительной и судебной, как в историческом аспекте, так и с учетом изменившегося законодательства. Уровень, степень и интенсивность влияния государства на внутреннюю жизнь адвокатуры требует научного осмысления и четкого законодательного закрепления.

Спорным остается вопрос о соотношении частных и публичных интересов адвокатов, допустимость законодательного понуждения адвокатов к реализации своих частных интересов через обязательное членство в установленных законом специфических формах корпоративного управления. В диссертации предпринята попытка взвешенных и аргументированных решений этих вопросов.

Принципиальные позиции и оценки автора предопределялись утвердившимися ныне теоретическими взглядами на адвокатуру, как на добровольное негосударственное профессиональное объединение, имеющее целью реализацию конституционной гарантии обеспечения квалифицированной юридической помощи, судебного представительства и защиты. Выполнение этих функций требует укрепления автономии адвокатуры, определенного уровня ее независимости от органов государственной власти, развития корпоративного самоуправления. Все выше сказанное обеспечивает, на наш взгляд, необходимый уровень актуальности и новизны проведенного исследования.

Объектом исследования является совокупность общественных отношений, связанных с организацией и функционированием адвокатуры как института гражданского общества, выполняющего функцию конституционного значения, обусловливающую ее тесную связь с государственной правоохранительной системой. При этом центральными вопросами исследования являлись вопросы соотношение правоохранной функции судебного представительства и публичной функции адвокатуры - института гражданского общества, а также формы и способы реализации адвокатурой своей гражданской институциональности.

Предметом исследования являлись отечественные и зарубежные правовые акты, касающиеся организации правовой помощи, судебного представительства и самоуправления адвокатуры, нормативные акты органов корпоративного и государственного управления адвокатурой, решения судебных органов страны по вопросам обеспечения гарантий независимости адвокатов и адвокатуры, процессуальное законодательство.

В предмет исследования входили также: уставные документы общероссийских адвокатских общественных и профессиональных объединений, статистика, характеризующая различные виды деятельности адвокатов, наиболее принципиальные решения органов адвокатского сообщества, обобщения, научные труды отечественных и зарубежных правоведов, архивные материалы по истории русской адвокатуры.

О состоянии научной разработанности проблемы дают представление научные труды отечественных и зарубежных авторов по нескольким направлениям: история, организация и деятельность адвокатуры; участие адвокатов в различных видах судопроизводства; проблемы государственного руководства адвокатскими корпорациями зарубежных стран; состояние законности в стране и ее значение для эффективного выполнения функций адвокатуры. В этой связи в диссертации используются публикации таких отечественных авторов, как: Т.В. Апаровой, А.И. Алексеева, А.Д. Бойкова, В.П. Божьева, П.Д. Баренбойма, М.Ю. Барщевского, А.А. Власова, А.П. Галоганова, К.Ф. Гуценко, А.И. Долговой, И.Ф. Демидова, Г.Х. Ефремовой, Н.И. Капинуса, В.Н.Кудрявцева, А.Г. Кучерены, Л.Д. Кокорева, Ю.Ф. Лубшева, А.А. Леви, П.А. Лупинской, Г.Б., Мирзоева, Ю.К. Орлова, Н.В. Радутной, Г.М. Резника, М.С. Строговича, Ю.И. Стецовского, А.Я. Сухарева, А.Б. Соловьева, Е.Г. Тарло, М.Е. Токаревой, Ю.А. Тихомирова, И.Л. Трунова, М.А. Чельцова-Бебутова, Н.А. Якубович и др. Использованы работы видных дореволюционных российских правоведов - Е.В. Васьковского, Л.Е. Владимирова, А.Ф. Кони, И.Я. Фойницкого и др., а также работы иностранных исследователей адвокатуры: Д. Александера, У. Брайсона, Т. Дезами, Д. Кинга, Р. Лафонтена, К.Ю.А. Миттермайера, Р. Уолкера, Л. Фридмена, Ю. Хаски, и других.

Все эти авторы внесли значительный вклад в разработку проблем, так или иначе затрагиваемых в диссертации. Вместе с тем, нельзя не признать и то, что отечественная, как, впрочем, и зарубежная литература, не знает специальных монографических исследований, посвященных системному освещению деятельности адвокатуры как института гражданского общества.

Эти вопросы лишь в той или иной мере затрагивались теми специалистами, которые целенаправленно изучали вопросы организации адвокатуры и ее статуса (А.Я. Сухарев, Е.П. Дубков, А.Д. Бойков, А.П. Галоганов, П.Д. Баренбойм, А.Г. Кучерена, Г.М. Резник, С.С. Юрьев и некоторые другие). гражданский общество адвокатура российский

Не было и специальных исследований, указывающих на связь уровня законности и правовой культуры в обществе с эффективностью реализации публичной функции адвокатуры. Теория эффективности права и правоприменения, активно развивавшаяся в России 70-х - 80-х годах двадцатого века, эти факторы не увязывала. Между тем постановка и научное осмысление этих вопросов имеет важное значение для определения перспектив совершенствования государственного контроля и внутрикорпоративного самоуправления адвокатурой, установления пределов независимости адвокатуры и ее притязаний на активное участие в публичной жизни общества с целью развития правовой культуры граждан и совершенствования правовой системы государства.

Все эти вопросы, так или иначе, решаются в представленной диссертации, что видно уже из перечня выносимых на защиту положений.

Целями исследования являются: осмысление и анализ научно-теоретических взглядов, и современных представлений о феномене «гражданское общество»; определение места и роли адвокатуры в структуре современного российского общества, исследование публичной функции адвокатуры форм и способов ее эффективной реализации; выявление тенденций развития этих отношений; оценка новейших правовых актов, регулирующих организацию и деятельность адвокатуры с позиций критерия независимости адвокатуры и развития демократических основ ее самоуправления; выработка рекомендаций по совершенствованию действующего законодательства и структурной организации адвокатской корпорации с учетом принятых и предлагаемых диссертантом организационно-правовых решений.

Методология и методика исследования. Диссертантом использованы традиционные методологические рекомендации, вытекающие из общефилософских законов, а также распространенные частно-научные методы познания, такие, как логико-юридический анализ правовых источников, метод сравнительного правоведения, статистического анализа повторяющихся явлений, обобщений практики адвокатской и судебной деятельности. Широко использованы теоретические работы российских и зарубежных правоведов, социологов, политологов, как по проблемам, развития адвокатуры, так и по вопросам теории и истории общества, государства и права, а также состояния законности в стране.

Научная новизна исследования определяется как самой заявленной темой, в прошлом не подвергавшейся глубокому исследованию и широкому освещению в юридической литературе, так и некоторыми первыми итогами реформы адвокатуры России, после принятия Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» №63-ФЗ от 31.05.2002г. приведшего к системному обновлению законодательства об адвокатуре. В рамках новых политико-правовых реалий связанных с формированием гражданского общества в России, с учетом целей и задач судебно-правовой реформы, совершенствованием механизма взаимодействия общества и государства - определение научно обоснованного и практически выверенного места, роли и функциональности такого публичного значимого института каковым является адвокатура, представляется чрезвычайно важным и своевременным.

На защиту выносятся следующие основные положения:

1. Гражданское общество есть социальный базис демократического государства, существующий независимо от государства, но в тесной взаимосвязи и постоянном взаимодействии с ним. Государство есть форма реализации суверенного права народа (общества) на самоуправление. Термин «гражданское» во взаимосвязи с термином «общество» есть качественная характеристика состояния общества его внутренней самодостаточности и публичной активности. Гражданственность общества возрастает тогда, когда падает эффективность государства. Общественные организации есть форма публичной солидарности граждан, объединенных с целью воздействия на властные государственные институты, либо совместно реализовывать общие частные интересы.

2. Суверенитет личности, складывается из ее прав и свобод, средств их защиты и условий эффективной их реализации, определяющих критерии цивилизованности современного государства. Суверенитет всех граждан в совокупности формирует суверенитет общества, часть которого граждане добровольно посредством известных демократических процедур делегируют учрежденным ими же органам государственной власти.

3. Общество структурно. Структура общества формируется из добровольных объединений активных граждан, созданных в силу неудовлетворенности результатами государственной деятельности по реализации их частных интересов. Общественные организации есть аккумулятор публично значимых идей, формируемых в ходе перманентного общественного развития с целью их последующей ретрансляции на властные государственные институты. Функции общественных организаций напрямую обусловлены структурно-временными обстоятельствами политической системы государства.

4. Создание институтов гражданского общества следует рассматривать как способ реализации суверенитета граждан с целью коллективного воздействия на институты государственной власти для продвижения идей и взглядов, отвечающих общественным интересам.

5. Рассматривается сложная правовая природа адвокатуры, как, организации, объединяющей в себе черты института гражданского общества и участника государственной правоохранной деятельности. Такая сущность ставит вопросы, требующие как научного осмысления, так и законодательных решений. Из них важнейшими являются вопросы самоуправления адвокатуры, независимости адвокатуры и адвокатов, создание реальных условия для эффективной реализации адвокатурой своих функций, включая функцию института гражданского общества. Адвокатура в современном понимании этого явления возникла как публично-государственный институт в древнем Риме в период расцвета первой римской республики, торжества демократии основанной на примате права и закона. Адвокатура стала тем институтом, без которого невозможно отправление справедливого правосудия.

6. Законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» существенно расширены возможности развития самоуправления в адвокатуре, о чем свидетельствуют полномочия общих собраний, советов и квалификационных комиссий адвокатских палат. Однако нормы Закона, регулирующие порядок ротации членов Советов палат в редакции Федерального Закона №163-ФЗ от 20 декабря 2004г. нельзя признать демократическими и соответствующими духу корпоративного равенства адвокатов.

7. Наделение Министерства юстиции РФ некоторыми контрольными функциями не противоречит мировой практике и не лишает адвокатуру самостоятельности в решении важнейших вопросов своей внутренней жизни. Правовые условия независимости адвокатуры России не только отвечают общепринятым мировым стандартам, но во многом превосходят их.

8. Обосновывается положение о том, что с принятием Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» государство, отстранив адвокатуру от организационного самоопределения и установив формы организации адвокатского самоуправления в виде Палат, как и прежде, сохраняет в своих руках важнейший рычаг воздействия на адвокатуру - законодательный. Обладание им позволяет не только определять правовой статус и функции адвокатуры, но и через них оказывать влияние на уровень и качество правовой помощи, чем в значительной мере определяется специфика адвокатуры как участника государственной правоохранной деятельности.

9. Обосновывается положение, согласно которому, синтезированная функция адвокатуры как института гражданского общества состоит в неразрывном двуединстве профессионального предназначения: с одной стороны, в обеспечении судебной защиты и представительства; с другой стороны, во влиянии на государственную власть в публично значимых вопросах, определяемых кругом профессиональной компетенции. Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» фактически разорвал это внутреннее двуединство, породив тем самым внутренний конфликт между функцией и институтом, который ранее был урегулирован всем историческим развитием адвокатуры.

10. Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» №63-ФЗ, разделивший институциональное единство адвокатуры, направлен на решение исключительно задачи обеспечения нуждающихся в квалифицированной юридической помощи. Однако такая конструкция закона чрезвычайно осложнила публичную деятельность адвокатуры. Хотя законом и сохранено право адвокатов на объединение в общественные организации, но деятельность последних, как показывает опыт, представляется малоэффективной без тесного взаимодействия с палатами адвокатов. Нуждаются в правовом регулировании функции и полномочия, как общественных организаций, так и палат с целью установления баланса правомочий для более эффективного решения вопросов отнесенных к различным направлениям деятельности адвокатских объединений. К компетенции адвокатских палат следует отнести вопросы организации адвокатской деятельности и вытекающие из них задачи, а к компетенции общественных организаций адвокатуры следует отнести все иные вопросы представляющие интерес для адвокатуры как института гражданского общества, включая вопросы защиты общественных интересов, защиты социальных и иных гражданских прав адвокатов, участие в формировании правовой культуры и нравственного правосознания граждан.

11. В законе отсутствует указание на то, что одним из фундаментальных принципов устройства адвокатуры является «принцип добровольности». Принцип «добровольного корпоративного участия» не противоречит принципу «обязательного членства в адвокатских палатах». Принцип добровольности реализуется гражданином при приобретении статуса адвоката, либо сложении с себя этого статуса. Принцип добровольности является обязательным условием реализации принципов: равноправия адвокатов, независимости, и самоуправления. Статью 3 Закона определяющую принципы устройства адвокатуры следует дополнить «принципом добровольности».

12. С объединением адвокатуры России в Федеральную палату, призванную организовывать адвокатскую деятельность и координировать деятельность адвокатских палат субъектов Федерации, защищать социальные и профессиональные права адвокатов было бы целесообразно предоставить ее исполнительному органу - Совету ФПА - право законодательной инициативой по вопросам, затрагивающим интересы адвокатуры, а также право обращения в Конституционный суд РФ по вопросам проверки конституционности законодательных актов об адвокатуре и процессуально-правовых условий профессионального судебного представительства.

13. Состояние законности является фактором, определяющим стабильность правовых отношений и уровень правовой защищенности личности. В условиях, общего падения престижа права и отступления от законности возрастает значение квалифицированной юридической помощи адвокатов, но снижается ее эффективность с учетом того, что определяющую роль в разрешении правовых конфликтов приобретают неправовые факторы. Тенденцией правовой политики последних лет является курс на укрепление законности. Совершенствуются как само право, так и механизмы его реализации и защиты. Эти позитивные тенденции правоохранительной деятельности и правового климата в стране должны активно поддерживаться адвокатурой, как палатами адвокатов, так и общественными объединениями адвокатов.

14. Обосновывается положение, согласно которому действующий Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» следует признать документом переходного периода, решившим две главные задачи: установившим корпоративное единство Российской адвокатуры и провозгласившим адвокатуру институтом гражданского общества. Дальнейшее развитие законодательства об адвокатуре должно быть направлено на обеспечение реального самоуправления адвокатуры через внедрение в ее правовой статус элементов присущих негосударственным организациям, а именно общественным объединениям.

15. Предлагается и обосновывается система публичных функций адвокатуры в период формирования гражданского общества в России, которые должны быть реализованы посредством активной публичной деятельности, как адвокатских палат, так и адвокатских общественных объединений.

Научная и практическая значимость проведенного исследования определяется характером круга вопросов, составляющих содержание диссертации и решений, обосновываемых в ней автором. Это, прежде всего, определение места адвокатуры в системе органов государства и гражданского общества, вычленение предметов государственного участия в корпоративном управлении, определение пределов независимости адвокатуры и ответственности государства по обеспечению организационно-правовых условий функционирования адвокатуры, уточнение функциональной правоспособности адвокатских общественных объединений и пр. Содержащиеся в диссертации материалы и предложения могут быть использованы органами государственного управления, органами корпоративного самоуправления адвокатурой и общественными объединениями адвокатов. Они могут быть использованы в программах профессиональной подготовки адвокатов, в законотворческом процессе при совершенствовании правовых актов об адвокатуре и профессиональном судебном представительстве, подготовке уставов для адвокатских формирований.

Апробация и внедрение результатов исследования. Являясь руководителем коллегии адвокатов, первым вице-президентом Федерального союза адвокатов России, профессором кафедры «уголовно-правовых дисциплин» юридического института Московского государственного университета путей сообщения (МИИТ), автор использовал отдельные результаты исследования, как в своей непосредственной профессиональной деятельности, так и в общественной, и в педагогической. Диссертантом в составе авторов издан учебник для высших учебных заведений «Адвокатская деятельность и адвокатура в России» разработана программа курса и курс лекций «Адвокатура в РФ». Автор активно участвовал в подготовке и обсуждении проектов Законов «О внесении изменений в Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» регламентирующих деятельность палат адвокатов и адвокатских образований. Им была подготовлена новая редакция Устава Федерального Союза адвокатов России с учетов новых положений законодательства и изменения структурно функционального устройства ФСАР. Использован и такой способ внедрения научных результатов исследования в практику, как научные публикации общим объемом - около 70 п.л.

Структура диссертации подчинена целям и конкретным задачам исследования - от общих вопросов, устройства общества и государства к вопросам характеризующих адвокатуру как институт и условий ее функционирования, к более конкретным вопросам формам и способам реализации ее функции института гражданского общества. Диссертация состоит из введения, пяти глав, восемнадцати параграфов, заключения и библиографии.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность темы, дается общее представление о степени разработанности охватываемых ею проблем, излагаются задачи проводимой работы и общая характеристика методологии и методов исследования. Изложены основные научные и практические цели в виде положений, выносимых на защиту.

Глава 1. «Гражданское общество в России» состоит из трех параграфов. В первом параграфе «Гражданское общество - социальный базис цивилизованного государства» исследуется история возникновения гражданского общества. Отмечается, что первые упоминания о гражданском обществе относятся к эпохе образования и становления древнегреческих городов - государств. Главной политико-правовой идеей того периода следует считать идею первичности государства и вторичности гражданина. В условиях античной республики значение гражданина и его активная гражданская позиция являлись ключевым политическим фактором.

Со второй половины XVIII века традиционная концепция гражданского общества-государства была подвергнута глубокой ревизии. Основой нового представления об обществе и месте в нем человека стал принцип равенства, в соответствии с которым все люди рождаются равными, а все члены общества должны быть поставлены в одинаковые условия для реализации своих прав. Гарантией равенства должен служить закон. Государство стало рассматриваться как производное «новое тело» от деятельности общества.

С развитием частной собственности, доминирующей стала либеральная гражданская доктрина. Под гражданским обществом стали понимать особую сферу отношений, которые находились в независимости от государства, область реализации частных интересов отдельных индивидов и их объединений.

В настоящее время в обществе и научной среде идет активная дискуссия о гражданском обществе, его состоянии, движущих силах и перспективах развития. Наиболее распространенное современное понимание «гражданского общества» представляется в виде системы внегосударственных общественных объединений и институтов, гарантирующих человеку реализацию его естественных и социальных прав и выражающей разнообразные потребности, интересы и ценности свободных, относительно независимых, членов общества.

С развитием процессов глобализации и возникновением общечеловеческих цивилизационных ценностей, термин «гражданское общество» все более представляется как качественная характеристика не отдельных институтов или групп граждан, но общества в целом, свидетельствующая о гармоничном функционировании и взаимодействии свободных и социально активных граждан с государством.

Во втором параграфе «Суверенитет личности как первоисточник правоотношений в гражданском обществе» исследуется «человек - гражданин» как системообразующий элемент гражданского общества. Обосновывается положение, согласно которому гражданин обладает исключительным личностным и гражданским суверенитетом.

Суверенитет человека формируют его права, свободы и законные интересы. Личные права и свободы человека делятся на естественные, обладателем которых человек становится при рождении и благоприобретенными в обществе (гражданскими). Права и свободы человека являются главной политической и правовой идеей современности. Задача государства состоит в том, чтобы посредством формального права обеспечить гражданам юридическое и фактическое равенство.

В мире сложились единые представления о правах и свободах человека. Принимая во внимание, что личностные права признаны общецивилизационными ценностями 10 декабря 1948г. Генеральной ассамблей ООН была принята Всеобщая декларация прав человека. В Декларации закреплено что «Все люди рождаются свободными и равными в своем достоинстве и правах. Они наделены разумом и совестью и должны поступать в отношении друг друга в духе братства. Каждый человек обладает всеми правами и всеми свободами, без какого бы то ни было различия, как-то в отношении расы, цвета кожи, пола, языка, религии, политических или иных убеждений, национального или социального происхождения, имущественного, сословного или иного положения»

В развитие тезиса о единстве прав и свобод человека и обязательности государства предпринимать все необходимые меры к их реализации и защите, странами членами ООН 19 декабря 1966г. в Нью-Йорке был принят Международный пакт о гражданских и политических правах.

Краеугольным камнем правового фундамента Европейского Союза является Европейская конвенция о защите прав и основных свобод человека принятая в Риме 4 ноября 1950г. Настоящая Конвенция ратифицирована Российской Федерацией и является составной частью правовой системы РФ.

Россия, признавая приоритет прав и свобод человека основополагающей идеей построения современного общества и государства, творчески развила ее в Конституции РФ и в межгосударственных актах, заключаемых со своими политическими союзниками. 26 мая 1995г. в Минске по инициативе России была подписана Конвенция Содружества Независимых Государств о правах и основных свободах человека.

Права и свободы человека являются фундаментальной идеей современного российского государства. Русская православная церковь, на X Всемирном Русском Народном Соборе состоявшемся в Москве в апреле 2006г. высказала свой взгляд на проблему прав и свобод человека в России. В декларации принятой по итогам работы Собора сказано: «Права человека имеют основанием ценность личности и должны быть направлены на реализацию ее достоинства. Именно поэтому содержание прав человека не может не быть связано с нравственностью»

Степень защищенности человека и возможность реализации личностного суверенитета, свидетельствует о гражданственности общества и цивилизованности государства. Суверенитет всех граждан в совокупности формирует суверенитет общества. Часть своего суверенитета граждане добровольно, посредством известных демократических процедур, делегируют органам государственной власти. Развитие институтов гражданского общества есть форма реализации суверенитета личности посредством свободного объединения граждан с целью воздействия на государство для продвижения идей ставших доминирующими в обществе.

В третьем параграфе «Общественные организации как ключевой элемент структуры гражданского общества» исследуется структура гражданского общества, движущие силы и принципы структурирования.

Первичным элементом структуры гражданского общества является человек (индивид) - гражданин.

Отправной точкой для человека в формировании представления об окружающем мире, выработке целевых задач и возникновения волевого импульса, побуждающего к действию является - интерес. Через стремление к удовлетворению объективных потребностей человек формирует для себя систему значимых ценностных ориентиров, реализация которых становится смыслом всей его жизни.

Неспособность государства обеспечить реализацию частного интереса, если он не противоречит публичным целям и установленным правовым рамкам, побуждает гражданина к протесту в структурах таких же обездоленных граждан. Реализуя свой частный интерес, человек при недостаточности собственных сил, часто вступает в коллективистские отношения с другими людьми преследующих аналогичные цели. Так формируются структуры гражданского общества.

Структурно гражданское общество имеет следующий вид: базовым элементом структурирования является гражданин; первичным (естественно-социальным) уровнем объединения представляется семья. Следующими уровнями объединения (политико-социальными) являются общественные объединения. Особым уровнем гражданской солидарности следует признать местное самоуправление.

Процесс формирования гражданского общества и его структур - общественных объединений и иных неправительственных институтов, есть процесс неконтролируемый, спонтанный, хотя и обусловленный конкретными экономическими, политическими, историческими и иными объективными условиями.

Первым обратил внимание на начавшиеся процессы структурирования в современном российском обществе и задал вектор его гражданственности Президент В.В. Путин, который указал на то, что формирование гражданского общества есть государственная задача первостепенной важности.

Глава 2. «Адвокатура как институт гражданского общества» состоит их четырех параграфов. В первом параграфе «Публично-правовая природа адвокатуры как института гражданского общества» посредством исторического анализа показаны истоки публичности профессиональной правозащитной деятельности.

Адвокатская деятельность, представляется не только как деятельность, обеспечивающая защиту субъективных прав личности, но и как публично - правовая деятельность.

Происхождение адвокатуры в том виде, в котором мы сегодня представляем себе этот институт, следует отнести к периоду Римской республики и возникновения состязательного правосудия, торжества права и закона.

Однако и в еще более ранних источниках (Евангелие от Иоанна), упоминается защитник или утешитель. Русское слово «утешитель» по-гречески звучит как «параклитус» - дословно «тот, кто призываем к чему-либо», а по латыни - «ad-vocatus».

Известный русский исследователь адвокатуры Е.В.Васьковский, отмечал, что адвокат - «общественный деятель», что профессия адвоката - «общественная должность», а адвокатура - «институт публичного права»

Суть общественного интереса есть защита частного интереса посредством справедливого отправления правосудия. Стремление общества к справедливому правосудию инициировало создание института публичного судебного присутствия и защиты интересов частного лица, каковым и является адвокатура.

В истории человеческой цивилизации известно несколько великих культурных центров Древнего мира, которые явили образцы государственного устройства, где в судебной системе использовались элементы негосударственного правозаступничества. Первым значимым практическим опытом организации профессиональной правозащитной деятельности как публичной функции, следует признать Грецию времен правления Перикла 443-429 до н.э., доминирования республиканской демократии и расцвета культуры и нравственности.

Римская адвокатура возникла после опубликования закона XII таблиц (древнейшей письменной фиксация римского права, составленной в 451-450 году до н.э.) До падения республики адвокаты не знали над собой иной сдержки, кроме общих законов и немногих правил своей профессии. В Римской республике активно действовал форум адвокатов, который объединял адвокатов разных поколений и осуществлял крепкую связь между защитниками, способствуя процессу обмена опытом между защитниками и корпоративного единства. Империя уничтожила форум, а вместе с ним и многое из достигнутого адвокатским сословием в области внутрикорпоративной организации.

Примечательна тенденция, которая будет неоднократно прослеживаться в истории различных государств: с изменением государственного устройства от демократии в сторону авторитарного способа правления одним из первых публичных институтов, подвергающихся гонению, становится адвокатура.

Развитие принципов римского права на европейском континенте сформировало два основных типа адвокатуры: англо-французский и романо-германский.

В англо-французской системе адвокат - это правозаступник, юрисконсульт, осуществляющий устную защиту в суде. Он - член коллегии адвокатов, т.е. профессиональной корпорации, где основой является сословная солидарность.

Романо-германская юридическая система предполагает несколько иную организацию адвокатуры, это: относительная свобода адвокатской профессии и сословная организация адвокатуры; совмещение адвокатской деятельности с правовым представительством; отсутствие какой-либо связи адвокатуры с магистратурой. Адвокаты стран романо-германской системы подвержены сильному государственному влиянию, не так активны в общественной жизни.

Россия приобрела адвокатуру в результате Великой судебной реформы Александра II во второй половине девятнадцатого века.

В параграфе раскрывается публично-правовая функция адвокатуры. Суть ее состоит в том, что пока адвокат осуществляет свои функции в рамках закона и способствует утверждению правопорядка и справедливости - он действует в интересах и частного лица, и общества, и государства. Эта его деятельность должна оцениваться как публично-правовая.

Право на защиту в системе конституционных норм развивается по пути расширения квалифицированной юридической помощи и безусловного признания публично-правового значения этой функции адвокатуры, как в уголовном, так и в других видах судопроизводства.

Возложив Конституцией РФ на адвокатуру определенные обязанности публично-правового характера, государственная власть должна признать за адвокатурой право на их реализацию в формах и методах соответствующих ее правовой природе как института гражданского общества.

Во втором параграфе «Состояние законности и правопорядка в стране, как фактор, определяющий необходимость активной деятельности адвокатуры как института гражданского общества» рассматривается значение законности и правопорядка для эффективной правозащитной деятельности адвокатуры.

Состояние законности обеспечивает стабильность правовых отношений и уровень правовой защищенности личности. В условиях общего падения престижа права отступления от законности приобретают массовый характер, проявлением чего является правовой нигилизм, расцвет теневой юстиции, преступности, коррупции в системе государственной власти и чиновничестве.

Это ведет к ослаблению борьбы с преступностью снижению уровня правовой защищенности законопослушных граждан, их доверия государственным институтам.

В параграфе рассматриваются примеры грубых нарушений законности на предварительном следствии и в суде, приводившие к тяжким последствиям - осуждению невиновных. Используется как опубликованная судебная практика, так и результаты личных наблюдений.

В таких условиях возрастает значение квалифицированной юридической помощи адвокатов, но снижается ее эффективность с учетом того, что определяющую роль в разрешении правовых конфликтов приобретают неправовые факторы.

В параграфе отмечается, что тенденцией правовой политики последних лет является курс на укрепление законности, что выражается не только в программных заявлениях руководителей государства, но и в темпах реформирования правовой системы, приспособления ее к новым социальным условиям. Совершенствуются механизмы реализации права, контроля за процессом правоприменения и правозащиты, включая контроль со стороны институтов гражданского общества.

Отмечается что реформирование адвокатуры в свете закона РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», рост профессионального уровня оказываемой адвокатами юридической помощи благотворно влияют на деятельность правоохранительных органов и судебной власти.

В третьем параграфе «Корпоративное самоуправление в адвокатуре как основополагающий принцип ее независимости» исследуется соотношение корпоративного самоуправления и государственного участия в организации деятельности адвокатуры.

Участие органов государственного управления при решении трудных вопросов организации адвокатской деятельности, юридической помощи малоимущим гражданам, приемлемых условий налогообложения, социального обеспечения адвокатов, реального обеспечения охраны адвокатов и членов их семей, а также иных вопросов, решение которых невозможно без государственного участия, представляется значительным полем для совместной деятельности.

Адвокатура, как институт, функционирует в конкретном государстве, в определенной системе сложившихся общественных отношений. Она подчинена национальному праву, определяющему и ее правовой статус и средства правовой защиты, используемые ею при оказании профессиональной юридической помощи. Вопрос независимости адвокатуры решается путем реализации ее основополагающих принципов, а именно: принципа законности деятельности, добровольности приобретения и сложения статуса адвоката, корпоративной независимости и структурной самоорганизации, принципа сословного самоуправления.

В параграфе исследуются слабые стороны Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», регулирующие самоуправление в адвокатской корпорации. Следует признать поправки, принятые к нему 20 декабря 2004 г., согласно которых ротация членов советов палат (замещение одной трети Совета палаты) производится исключительно по представлению президентов палат, нарушающими принципы самоуправления и внутрисословной демократии.

Корпоративное самоуправление адвокатуры есть показатель демократического устройства этого института. Вместе с тем, адвокатура включена в систему государственных гарантий прав личности и потому тесно взаимодействует с государственными правоохранительными органами, правосудием и органами государственного управления в сфере правоохраны и правоприменения. По этой причине государство не может не выполнять определенные функции, связанные с управлением адвокатурой. Эти функции ограничены Законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» и в целом не затрагивают важнейших принципов демократического устройства и функционирования адвокатуры России.

Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» 2002г. установил в целом, сбалансированный механизм государственного и общественного контроля над адвокатурой.

Важнейшей формой государственного контроля за деятельностью адвокатуры следует признать участие представителей государственных органов в квалификационных комиссиях, которым принадлежит решающая роль в комплектовании кадров адвокатуры и обеспечения чистоты ее рядов.

Органы самоуправления адвокатуры, как в области кадровой политики, так и в области организации внутренней жизни адвокатуры наделены практически абсолютными полномочиями. За государственными органами сохранена и функция внешнего опосредованного контроля.

В четвертом параграфе «Место и роль адвокатуры и ее общественных объединений в современном гражданском обществе» определяется место адвокатуры в современном российском обществе.

В параграфе исследуется современное российское общество. Оно представляется как естественный продукт экономических, социальных и политических процессов происходивших в стране в последние годы. Движение от тоталитарного общества к обществу, устроенному на принципах свободы и демократии, процесс сложный и неоднозначный по своим результатам.

Степень гражданственности общества в разное время и у разных народов определяется конкретными обстоятельствами текущего исторического момента. Если государственная власть достаточно эффективна и мобильна, то она предлагает обществу формы и способы легализации сформировавшихся отношений и становится во главе процесса, который нуждается в легитимизации. В этом случае власть сотрудничает с обществом посредством взаимодействия с его институтами. Необходимость стимулирования формирования гражданского общества связана, прежде всего, с реформированием правовых механизмов влияния общества на государство и всю политическую систему России.

Развитые отношения государства и гражданского общества требуют юридического признания высокого статуса институтов гражданского общества, экономического, политического, социального плюрализма, обеспечения безопасности граждан, защиты прав и свобод.

Обосновывается положение, согласно которому, гражданское общество зреет по мере освобождения экономической среды от административных и политических оков. Почва для автономии личности создается не только собственными усилиями людей, но и ограничениями государства, переходом государства от управления процессами в обществе к их регулированию.

Задача современного российского общества заключается в том, чтобы формировать горизонтальные связи между людьми, поддерживать и развивать гражданские инициативы как инструменты укрепления институтов, уравновешивающих государство и одновременно поддерживающих гражданина.

Выступая на открытии Гражданского форума в г.Москве (21 ноября 2001г.) Президент Российской Федерации сделал заявление, имеющее важное программно-правовое содержание на длительную историческую перспективу: «Представителям власти прекрасно понятно, что гражданское общество не может быть сформировано по инициативе власти, по ее желанию или указке. Более того, я считаю абсолютно непродуктивным, практически невозможным и даже опасным пытаться создавать гражданское общество «сверху»

Адвокатура является единственным институтом гражданского общества признанным таковым специальным законом. Доктрина «адвокатура - институт гражданского общества» исключительно российская доктрина. Она исходит из того, что в системе отношений «государство - адвокатура», по сути своей, разрешается вопрос об эффективном сотрудничестве государства и общества.

Будучи институтом гражданского общества, т.е. негосударственным институтом, она, тем не менее, выполняет государственную функцию оказания профессиональной правовой помощи. Адвокатура не только находится в непосредственной близости к государственной власти, она непосредственно вмонтирована в судебную систему, как одна из важнейших частей механизма отправления правосудия и установления справедливости.

Учитывая это специфическое место адвокатуры, следует признать, что публичные позиция и инициативы адвокатов по различным вопросам общественного и государственного устройства имеют большой резонанс в обществе. Если же это мнение высказывается от имени адвокатуры, то степень его воздействие на общество возрастает в разы.

Адвокатура как институт гражданского общества может выступать не только как протестный институт, но и как институт конструктивного давления на власть, и как институт внутрисословной солидарности.

Существенным преимуществом адвокатуры перед другими институтами гражданского общества является практически стопроцентный охват территории страны. При таких обстоятельствах ее влияние на общественное мнение связано лишь добросовестностью и ответственностью при оказании адвокатами юридической помощи. На страже этого стоит Кодекс адвокатской этики.

В Главе 3. «Мировой опыт внутрикорпоративного объединения адвокатуры и реализации функции института гражданского общества» проведено сравнительно правовое исследование опыта объединения адвокатуры в различных правовых системах, иностранных государств. В первом параграфе «Адвокатские ассоциации в государствах с развитой демократической традицией» исследуются правовые начала и опыт корпоративного устройства адвокатуры стран с развитой политической системой.

Сложная правовая система США, традиционно высокая роль правового регулирования жизни общества, предопределяют особое, исключительное место юридического сословия по сравнению с другими профессиональными группами. Юристы занимают многие ключевые посты в экономике и государственно-политическом механизме.

Ни в одной стране мира адвокаты не играют такую важную роль, как в США. Ассоциация адвокатов США в ранние годы своего развития представляла в основе своей клуб высокоинтеллектуальных адвокатов, допускала только «лучших представителей» своей профессии. С момента учреждения АВА проделала большой путь, но до сих пор она не является ассоциацией, охватывающей всех американских адвокатов. Никто не обязан к ней присоединяться, тем не менее, более половины практикующих адвокатов ныне являются ее членами и добровольно платят взносы.

Ассоциация выступает с крупными законодательными инициативами в различных отраслях права, ее рекомендации способствуют унификации законодательства, выработке стандартов адвокатской деятельности и принципов отправления правосудия. На заключениях АВА основываются решения Президента и Сената США при назначении и утверждении федеральных судей, включая членов Верховного суда США, и лиц на посты в Министерстве юстиции США (в том числе федеральных обвинителей). Одновременно Ассоциация выступает организацией, уполномоченной Министерством образования США решать вопрос об официальном признании (аккредитации) школ права в США и утверждать требования, которым такая школа должна отвечать.

На протяжении более чем 130 лет своего существования АВА олицетворяла лидерство в вопросах правовой этики и, профессиональной ответственности.

Адвокатура в США при всем либерализме профессии, культивируемом конституционными принципами и традициями американского общества, строится на разумном совмещении строгих организационных начал и свободного волеизъявления адвокатов в вопросах корпоративного самоуправления. Ассоциации адвокатов в США могут создаваться и с целью разрешения конкретных целей и задач, представляющих интерес для определенной группы адвокатов.