Функции и правовой статус адвокатуры и ее общественных объединений в условиях формирования гражданского общества в Российской Федерации

В Англии профессии правозащитника уже не менее шести веков. Адвокаты Англии делятся на две обособленные группы, каждая из которых выполняет собственные обязанности. К первой группе относятся барристеры или собственно адвокаты, ко второй - солиситоры, прежде известные под именем атторнеев.

Своеобразие Англии проявляется в том, что как и много столетий назад, профессиональными организациями барристеров являются четыре равноправных школы-гильдии. Дела этих школ ведут наиболее опытные и старейшие по возрасту барристеры. Большинство из них - королевские адвокаты или судьи, которые после назначения на судейскую должность остаются членами своей школы-гильдии. Наряду со школами-гильдиями существуют и другие учреждения, наиболее значительное из которых - Генеральный Совет коллегии барристеров. Являясь руководящим органом коллегии, он разрабатывает и осуществляет ее общую политику, призванную обеспечивать профессиональные интересы всего сословия.

Французской адвокатуре традиционно было несвойственно образовывать профессиональные объединения, это противоречило сословным традициям, однако, в конечном счете, и они вынуждены были признать преимущества сословной организации.

Наиболее известным сообществом адвокатов во Франции является Парижский «Орден», основанный еще в XVII веке. Система самоуправления адвокатов Франции на общенациональном уровне дополняется Национальным Советом Коллегий адвокатов. Он представляет адвокатов в государственных органах, следит за соблюдением норм и обычаев адвокатской деятельности.

Полномочия Совета ордена установлены Законом от 31 декабря 1971г. К тем из них которые, по мнению автора, выражают гражданскую функцию французской адвокатуры, следует отнести: защиту прав адвокатов; поддержание и соблюдение членами коллегии принципов честности, непредвзятости, сдержанности и содружества, на которых базируется профессия; рассмотрение иных вопросов, связанных с выполнением профессионального долга.

Деятельность адвокатской корпорации достаточно жестко контролируется государством в лице Высших судов и прокуратуры, однако лишь в той части, которая связана непосредственно с осуществлением судебной защитительной функции. Ее несомненным достоинством являются вековые традиции корпоративности, основанные на высокой степени внутреннего демократизма и гражданской ответственности.

Понятие «адвокатура» в Германии охватывает как всех лиц, признанных в качестве адвокатов по законам этой страны, так и организацию адвокатов, имеющую правовые основы и собственную компетенцию. Адвокат в Германии - это профессиональный независимый консультант и представитель, за которым закреплен ряд полномочий, прежде всего - представительство в суде.

Адвокатские палаты всех земель в Германии состоят в Федеральной адвокатской палате, которая имеет существенное влияние на территориальные палаты, в результате чего адвокатура выглядит централизованной.

Согласно закону, адвокаты могут объединяться в добровольные ассоциации. Ассоциации действуют на правах общественных организаций и занимаются вопросами организации досуга адвокатов, защитой их профессиональных и личных права, оказанием помощи нуждающимся, т.е. выполняют все те функции, которые в обычных профессиях выполняют профсоюзы.

Адвокатура (как адвокатская корпорация) строится на сочетании государственного контроля (в лице Министерства юстиции земель и Высших земельных судов) за адвокатской деятельностью и адвокатским самоуправлением адвокатских палат.

Особый интерес для целей диссертационного исследования представляет правовой анализ структуры адвокатского сообщества в парламентской Республике Италия в современный исторический период.

Основным условием в Италии для приобретения статуса адвоката, является запись в профессиональный реестр адвокатов определенной адвокатской палаты. Вопрос о внесении в профессиональный список адвокатов решает Совет ордена, который является основным органом управления в каждой адвокатcкой палате представлющей собой профессиональное объединение при каждом административном судебном округе.

Адвокатские палаты в Италии обладают статусом обязательных профессиональных ассоциаций для определенных групп лиц свободных профессий, и относятся к категории государственных корпораций. Высшим органом самоуправления в профессиональном сообществе итальянской адвокатуры является Национальный адвокатский Совет.

Адвокатура в Республике Италия жестко контролируется государственной властью в лице Министерства юстиции и Высших судов. В организационном смысле итальянская адвокатура представляется в форме самоуправляемой корпорации с развитыми региональными структурами и едиными органами самоуправления: Советом ордена, Общим собранием членов, Национальным адвокатским Советом. Хотя формально закон и не запрещает адвокатам объединяться в общественные организации, таких примеров в Италии нет.

Свою гражданскую функцию адвокатура Италии реализует посредством установленных законом методов и форм через органы адвокатского самоуправления.

Адвокатура Австрии достаточно независима и непосредственно не связана с судебной системой. Адвокаты добровольно объединяются в палаты адвокатов, которые являются общественными объединениями. Образуются палаты по территориальному признаку и объединяют всех адвокатов, внесенных в реестр на территории той или иной федеральной земли. Все земельные палаты независимы, но общее руководство ими осуществляется Австрийской коллегией адвокатов.

Основными функциями палаты адвокатов являются представление, защита профессиональных, социальных и экономических интересов адвокатов, внесение в законодательные органы федеральной земли, для которой была учреждена адвокатская палата, законотворческих предложений и заключений по законопроектам, докладов о состоянии правосудия, а также о недостатках в работе судов.

Главным органом адвокатского самоуправления в австрийской Палате является Пленарное заседание членов Палаты. К вопросам соответствующим гражданской функции адвокатуры обсуждаемым на Пленарном заседании следует отнести: вопросы реализации гуманитарных задач и мероприятия, проводимые в интересах членов палаты, в особенности направленные на обеспечение повышения престижа профессии адвоката.

С момента появления Европейского Союза все чаще мы встречаем как в публичном обиходе, так и в научной литературе термин: «право Европейского Союза». Право Европейского Союза в полном объеме распространяется только на государства, являющиеся непосредственными участниками ЕС, которые в 1992г. заключили Маастрихтский Договор о Европейском Союзе. Однако с расширением Европейского Союза на восток расширились и пределы его действия, ведущие в перспективе к единству всей Европы.

Следует признать, что хотя Россия не входит в состав членов ЕС, тем не менее, Европейское право сегодня оказывает большее влияние на формирование российского правового пространства.

Однако, несмотря на интеграционные процессы, которые охватили современную Европу, единых правил и форм организации адвокатского сообщества в ЕС нет.

Во втором параграфе «История создания и деятельности общественных объединений русской присяжной адвокатуры» проводится историко-правовое исследование появления, как самой русской присяжной адвокатуры, так и первого опыта сословной самоорганизации и публичной реализации ею гражданской функции.

Впервые в России адвокатура как институт появляется в период Великой судебной реформы с принятием 20.11.1864г. «Судебных установлений Российской Империи» которыми в судебную систему вводятся присяжные поверенные. Адвокатура изначально планировалась и создавалась как самоуправляемая организация, хотя и под контролем окружных судов.

Первые советы присяжных поверенных были образованы в Санкт-Петербурге и Москве в 1866г., а за ними - в Харькове в 1874г. и Одессе в 1875г. К концу периода царского правления при каждой из 14 Судебных палат Российской империи действовали органы адвокатского самоуправления - совет и общее собрание присяжных поверенных.

Рост в России в конце девятнадцатого века революционных настроений породил и рост политической активности в адвокатуре. 21.11.1904г. присяжные поверенные Санкт-Петербурга совершили беспрецедентный шаг, приняв резолюцию, призывавшую к изменению политического строя страны.

Революция 1905г. способствовала объединению адвокатов на общенациональном уровне. В таких условиях по инициативе Общих собрании присяжных поверенных Санкт-Петербургского и Московского судебных округов, 28-30 марта 1905г. состоялся Всероссийский съезд адвокатов. 28.03.1905г. съезд единодушно принял постановление, которым провозглашал учреждение Всероссийского союза адвокатов с целью объединения общественно-профессиональной деятельности адвокатуры и достижения политического освобождения России на началах демократической Конституции.

В том же году 5 - 6 октября в Москве состоялся II съезд Всероссийского союза адвокатов. Второй съезд принял две резолюции. Первая резолюция реализовывала гражданскую функцию адвокатского сообщества и была направлена на участие адвокатов в предстоящих выборах в Государственную Думу. Вторая касалась профессиональных задач Союза.

Как видно, съезд не отделял задачи, решаемые адвокатурой как института гражданского общества и института профессионального судебного представительства.

Октябрьская революция 1917г. и последовавшая за ней эпоха диктатуры пролетариата привели к уничтожению русской присяжной адвокатуры и ее лучших традиций.

Часть присяжных поверенных в результате гражданской войны эмигрировала и оказалась за пределами России. Деятельность этой группы русских юристов представляет собой наиболее яркий пример беззаветного гражданского служения народу и собственным идеалам.

21.09.1920г. в Берлине на учредительном съезде был создан Союз Русской Присяжной Адвокатуры в Германии. Объединяя русских адвокатов в Германии, учредители стремились к активному влиянию на мировое и европейское общественное мнение с целью оказания противодействия большевикам. Они оказывали юридическую помощь нуждавшимся в ней соотечественникам за границей, вели активную научную и практическую деятельность, направленную на защиту прав и свобод русских эмигрантов.

1-3 октября 1922г. по инициативе Союза присяжных поверенных был проведен Съезд русских юристов за рубежом. Итогом работы Съезда стало создание постоянно действующего органа - Комитета Съездов русских юристов за границей, с центральным бюро в Париже и несколькими местными отделениями, первым из которых стало бюро Комитета в Берлине.

Деятельность Союза Русской Присяжной Адвокатуры в Германии и его отделения во Франции, сыграла важную роль в жизни русской эмиграции и является наиболее ярким примером гражданского служения обществу со стороны адвокатов.

В третьем параграфе «Адвокатура советского периода» проведено сравнительно-правовое исследование советского периода в истории отечественной адвокатуры.

Декретом СНК РСФСР о суде № 1 от 24.11.1917г. социалистическая революция упразднила все судебные учреждения российского буржуазного государства, а наряду с ними и присяжную и частную адвокатуру.

19.12.1917г. НКЮ РСФСР была издана инструкция «О революционном трибунале, его составе, делах, подлежащих его ведению, налагаемых им наказаниях и о порядке ведения его заседаний». В соответствии с этой Инструкцией при революционных трибуналах образовывались коллегии правозащитников, которые действовали наряду с общегражданскими обвинителями и защитниками.

07.03.1918г. был принят Декрет о суде №2, согласно которому при Советах рабочих, солдатских и крестьянских депутатов учреждается коллегия лиц, посвятивших себя правозаступничеству, как в форме общественного обвинения, так и в форме общественной защиты. В эти коллегии поступают лица, направленные Советами рабочих, крестьянских депутатов. На основании Декрета о суде №2 Советы депутатов издали «Положение о коллегиях правозаступников», согласно которого члены коллегий правозаступников избирались и отзывались Советами, при которых они состояли. Каждый обвиняемый имел право сам приглашать себе защитника или просить суд о назначении правозаступника.

В июле 1920г. на III Всероссийском съезде деятелей советской юстиции было высказано мнение о том, что коллегии защитников, обвинителей и представителей сторон себя не оправдали, они злоупотребляли доверием, получали высокие гонорары и т.п. Коллегии правозаступников окончательно были упразднены Положением о народном суде РСФСР 1920г.

Попытка большевиков после революции отречься от опыта царской власти привела к поиску новых форм отправления правосудия. В государстве того периода имели место серьезные отступления от фундаментальных принципов законности и правоохранной деятельности. Была существенно принижена роль права.

Днем рождения советской адвокатуры считается 22.05.1922 г., когда III сессия Всероссийского Исполнительного комитета IX созыва утвердила своим Постановлением «Положение об адвокатуре». В реализацию этого решения 05.07.1922г. Народный Комиссариат Юстиции издал «Положение о коллегиях защитников», согласно которому создавались коллегии по гражданским и уголовным делам при губернских отделах юстиции.

С 1928г. советская адвокатура подверглась «чистке» по инициативе коллегии НКЮ СССР. Была начата борьба с частнопрактикующими адвокатами, которые якобы «способствовали засорению адвокатуры». Целью этой чистки было недопущение отклонения частнопрактикующих адвокатов от генеральной линии партии, т.е. пресечение всяких попыток инакомыслия и претензий на независимость.

27.02.1932г. НКЮ СССР было утверждено новое «Положение о коллективах членов коллегии защитников». Данное Положение предусматривало организацию коллективов защитников «в районных и межрайонных масштабах». Действовали коллективы защитников под непосредственным руководством соответствующих президиумов областных (краевых) коллегий защитников. Формально самоуправляющиеся коллегии защитников со времени их образования были под надзором областных судов, а с начала 30-х годов перешли под контроль НКЮ СССР.

В 1962г. ВС РСФСР принял «Положение об адвокатуре РСФСР». От предыдущего Положения 1939г. оно отличалось тем, что в нем по-иному решался вопрос о подконтрольности коллегии адвокатов, значительно расширялись права адвокатов.

20.11.1980г. был принят Закон РСФСР «Об утверждении Положения об адвокатуре РСФСР». Новое «Положение об адвокатуре РСФСР» практически было построено на базе Закона СССР «Об адвокатуре в СССР»

В реализацию задач «перестройки», направленных на активизацию общества, 24 - 26 февраля 1989г. в Москве прошел Учредительный съезд Союза адвокатов СССР. Съезд провозгласил создание Союза адвокатов СССР как общественной, добровольной, самоуправляемой организации адвокатов, основанной на индивидуальном членстве. Союз адвокатов СССР сыграл важнейшую роль в объединении адвокатов союзных республик СССР, укреплении и повышении авторитета адвокатуры, сохранении ее независимости и самостоятельности. Союз адвокатов СССР просуществовал недолго. С упразднением СССР в декабре 1991г. прекратил свое существование и Союз. Однако опыт его недолгой работы подтвердил неистребимое стремление адвокатского сообщества к единению. Примечательным в этом опыте является и то, что как и дореволюционные адвокаты, адвокаты СССР не делали различая в объединительных мотивах между служением общественным интересам и профессиональной деятельностью.

Глава 4. «Правовые основы деятельности общественных объединений адвокатов в Российской Федерации» посвящена исследованию законодательных, нормативных и иных правовых актов формирующих правовое поле деятельности адвокатуры и общественных организаций адвокатов в современной России.

В параграфе первом «Международно-правовые акты о роли адвокатов и адвокатуры» дан сравнительно-правовой анализ основополагающих международных правовых актов.

Основными международно-правовыми актами, формирующими и закрепляющими принципы организации адвокатской деятельности и адвокатуры являются:

1. Всеобщая декларация прав человека (принята на третьей сессии Генеральной Ассамблеи ООН резолюцией 217 А (III) от 10.12.1948г.)

2. Конвенция о защите прав человека и основных свобод (Рим, 04.11.1950г.)

3. Международный пакт о гражданских и политических правах

4. (Нью-Йорк, 19.12.1966г.)

5. Конвенция против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания

6. (Нью-Йорк, 10.12.1984г.)

7. Свод принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме (утвержден Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН 43/173 от 09.12.1988г.)

8. Основные положения о роли адвокатов (приняты восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступлений в августе 1990г. в Нью-Йорке)

9. Основные принципы, касающиеся роли юристов (приняты восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями, Гавана, 07.09.1990г.)

10. Резолюция Комитета министров Совета Европы от 18.02.1996г. N (76) 5 «О юридической помощи по гражданским, торговым и административным делам»

Толчком к формированию международного права в исследуемой области следует признать Устав и Регламент международного военного трибунала в Нюрнберге по итогам Второй мировой войны, статьями 23 и 24 которого подсудимым было обеспечено право на защиту. Устав международного военного трибунала и его Регламент после учреждения организации «Объединенные нации» одной из ее первых резолюций были признаны нормами международного права. Таким образом, именно эти документы следует считать первоисточником международной легитимизации «права на защиту от обвинения», т.е. права на квалифицированную юридическую помощь.

Всеобщей декларацией прав человека провозглашено: «Каждый человек, обвиняемый в совершении преступления, имеет право считаться невиновным до тех пор, пока его виновность не будет установлена законным порядком путем гласного судебного разбирательства, при котором ему обеспечиваются все возможности для защиты»

Развивая правоположение о «праве на защиту» закрепленного во Всеобщей декларации прав человека, 04.11.1950г. в Риме международным сообществом, под эгидой ООН была принята Конвенция о защите прав человека и основных свобод. Статья 6 которой: «Право на справедливое судебное разбирательство» предусматривает, что «каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления имеет как минимум следующие права: b) иметь достаточное время и возможности для подготовки своей защиты; c) защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника или, при недостатке у него средств для оплаты услуг защитника, пользоваться услугами назначенного ему защитника бесплатно, когда того требуют интересы правосудия;

СССР в силу политических обстоятельств данную Конвенцию не признавал и полагал, не без оснований, что она направлена в первую очередь против него. Однако после произошедших в России демократических преобразований конца двадцатого века, 30.03.1998г. Российская Федерация присоединилась к Римской конвенции, ратифицировав ее Федеральным Законом №54-ФЗ, правда с оговорками и заявлениями.

Первым международным правовым актом, отмечающим публичное значение адвокатуры как корпорации следует считать Основные положения о роли юристов принятые восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступлений в 1990г. в Нью-Йорке. Уже в преамбуле Положений, обозначая цель его принятия, записано: «Адекватное обеспечение прав человека и основных свобод … требует, чтобы все люди имели эффективную возможность пользоваться юридической помощью, осуществляемой независимой юридической профессией»

Мировое сообщество видит решение проблем имеющих место в адвокатуре: во-первых, путем развития самостоятельных независимых адвокатских корпораций, поддерживающих высокие профессиональные и моральные стандарты, а во-вторых, в кооперировании с правительствами для эффективного использования профессиональных знаний и навыков адвокатов при обеспечении всех нуждающихся в квалифицированной юридической помощи.

Навязывание адвокатам стандартов поведения при оказании правовой помощи расценивается как «неуместное вмешательство» со стороны государства. Положение подчеркивает, что адвокатские ассоциации осуществляют свою деятельность самостоятельно, без вмешательства извне, т.е. порядок и процедуры решения внутренних вопросов должны оставаться в компетенции органов самоуправления адвокатуры, а не в компетенции государства.

В совокупности правоположений исследованных международных правовых актов, можно выделить основные принципы устройства современной адвокатуры: во-первых, адвокатура как сообщество профессиональных юристов является одним из неотъемлемых институтов отправления правосудия в цивилизованном государстве; во-вторых, эффективность оказываемой юридической помощи в первую очередь обеспечивается независимостью адвоката и адвокатуры; в третьих, в целях защиты адвокатов и поддержания высоких стандартов профессии адвокаты имеют право создавать свободные от государственной опеки ассоциации; в четвертых, решение внутренних вопросов адвокатских ассоциаций есть их неотъемлемое право; в пятых адвокатские ассоциации, т.е. основанные на индивидуальном членстве организации, являются представителями адвокатского сообщества во взаимоотношениях с властью и обществом; в шестых, адвокатские ассоциации обязаны обеспечить высокие нравственные и профессиональные стандарты в отношении своих членов; в седьмых, выступление адвокатов по правовым и иным публично значимым вопросам следует рассматривать как гражданскую обязанность адвокатуры.

Во втором параграфе «Конституционные основы гражданского общества в России и место в нем адвокатуры» исследуется вопрос о реализации и закреплении международных норм о месте и роли адвокатуры в системе положений Конституции РФ устанавливающих основы гражданского общества.

Идеология новой России воплощена она в основном законе страны - в Конституции РФ. Главная идея, которой пронизана Конституция РФ 1993г., направлена на создание в России демократического государства основанного на активном, ответственном, развитом гражданском обществе. Причем общество в ней рассматривается не как «придаток» государства, а как явление самодостаточное и самостоятельное.

Права и свободы гражданина и человека в России есть безусловная и фундаментальная ценность. Равенство всех граждан есть обязательное условие свободного существование каждого и необходимое условие существования общества.

Конституция РФ содержит положения, подтверждающие заинтересованность государства в защите не только публичных, но и частных интересов граждан и этим она как бы солидаризируется с публично-правовой оценкой функций адвокатуры. Это, прежде всего положение об обеспечении каждому квалифицированной юридической помощи (ст.48); это и включение в число обязанностей государства признания, соблюдения и защиты прав и свобод человека и гражданина (ст.2); это и объявление России правовым государством (ст.1), которое предполагает торжество права и равную защиту общества и личности; это и гарантия судебной защиты прав и свобод человека и гражданина (ст.46) и т.д.

Возложив Конституцией РФ на адвокатуру обязанность публично-правового характера по оказанию квалифицированной юридической помощи каждому, государство должно признать за адвокатурой право на их реализацию в формах и методах, соответствующих ее правовой природе как института гражданского общества.

Конституция не раскрывает и не может раскрывать всех механизмов защиты прав человека и гражданина, помимо указания на защиту прав и интересов в судебном порядке при обеспечении квалифицированной юридической помощи и участия адвоката-защитника на всех этапах уголовного судопроизводства. Но и этого достаточно, чтобы увидеть, что адвокатура введена в ткань конституционного законодательства, что на адвокатуру государство возложило государственную миссию обеспечения населения юридической помощью, а обвиняемого - профессиональной защитой. Этого достаточно, для утверждения, что адвокатура выполняет публично-правовую функцию и по содержанию и по целям.

Цель общества и главная задача государства - достойная жизнь всех через свободную инициативу каждого гражданина реализующего свой частный интерес. С целью реализации и защиты своих конституционных прав в соответствии со ст.30 Конституции РФ: «Каждый имеет право на объединение … для защиты своих интересов. Свобода деятельности общественных объединений гарантируется. Никто не может быть принужден к вступлению в какое-либо объединение или пребыванию в нем»

В третьем параграфе «Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» - правовая основа реализации адвокатурой функции института гражданского общества и деятельности адвокатских общественных объединений» исследуются нормы Закона определяющие принципы и правовые основы деятельности адвокатуры.

Федеральный закон от 31.05.2002г. N63-Ф3 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» разделил понятия «адвокатура» и «адвокатская деятельность», таким образом, разорвав не только лингвистическое, но и историко-философское единство адвокатуры как специфического института, выполняющего публично значимую функцию.

Действующий Закон под адвокатурой понимает - профессиональное сообщество адвокатов не входящее в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления, определяя его по этим признакам как институт гражданского общества.

По смыслу, заложенному в закон, главной задачей адвокатской корпорации (объединений адвокатов) является оказание квалифицированной юридической помощи.

Обосновывается вывод, согласно которому, за рамками исполнения своего профессионального долга адвокаты свободны в определении как своей частной, так и публичной жизни и деятельности.

Опыт принятия Закона и первых лет его практического применения показывает, что целью государства является создание механизма не кооперирования, а управления адвокатурой. Развивая инициативу по подчинению адвокатуры, в 2006г. законодатель внес в Государственную Думу РФ новый пакет поправок к Закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», главная идея которого сводится к наделению органов государственной исполнительной власти в лице Министерства юстиции РФ функциями надзора и контроля за деятельностью адвокатуры.

Государство, решая задачу управления адвокатурой, на этапе законодательного проектирования устройства адвокатуры, загнало «независимое адвокатское самоуправление» в искусственную форму каковой является «адвокатская палата».

Из конструкции правоположения, сформулированного в ст.35 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», Федеральная палата адвокатов не может признаваться органом адвокатского самоуправления, потому что адвокаты не являются ее членами и инициативы по ее учреждению не изъявляли. К полномочиям ФПА РФ, как института гражданского общества, условно, можно отнести полномочие по «представительству и защите интересов адвокатов в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях», но и в этом случае такое полномочие следует рассматривать не как универсальное, а лишь в пределах ограниченных оказанием профессиональной юридической помощи.

«Добровольно - принудительно» созданные Палаты адвокатов субъектов РФ, обладают, как полномочиями организатора адвокатской деятельности, так и полномочиями института гражданского общества, поскольку существуют на основании индивидуального членства адвокатов.

Закон, разделив адвокатскую деятельность и адвокатуру, т.е. разорвав единство функции и института, затруднил, таким образом, реализацию как первой, так и существование второго.

Пытаясь компенсировать такой принципиальный недостаток, который ставит под сомнение смысл всей юридической конструкции Закона, законодателем была установлена отдушина в виде статьи 39, согласно которой: « Адвокаты вправе создавать общественные объединения адвокатов и (или) быть членами (участниками) общественных объединений адвокатов… Общественные объединения адвокатов не вправе осуществлять предусмотренные настоящим Федеральным законом функции адвокатских образований, а также функции адвокатских палат субъектов РФ или Федеральной палаты адвокатов либо их органов»

В параграфе делается вывод, что законодатель данной отсылочной статьей подтвердил, что заложенный в Законе конфликт между профессиональной правозащитной функцией и функцией адвокатуры как института гражданского общества, в рамках действующего закона не разрешим. Устранить это противоречие и конфликт интересов можно лишь, изменив концептуально философию закона и вернувшись к положению согласно которому «адвокатура» представляется в единстве правозащитной функции и публичного института.

В параграфе четвертом «Соотношение принципов публичности и некоммерческого статуса адвокатуры» проводится сравнительное исследование двух базовых принципов устройства адвокатуры, некоммерческого характера адвокатской деятельности и принципа публичности адвокатуры.

Одним из немногих принципов лежащих в основе деятельности российской адвокатуры и не подвергающихся сомнению и ревизии, следует признать вопрос о ее некоммерческом статусе. Таким образом, некоммерческий статус адвокатуры красной нитью прошел через весь Закон РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» №63-ФЗ его духу подчинены и адвокатские образования, и органы самоуправления адвокатского сообщества.

Целью настоящей параграфа является анализ правовых и организационных принципов деятельности адвокатуры (не адвокатской деятельности) как сообщества адвокатов, сквозь призму Закона РФ «О некоммерческих организациях» №7-ФЗ от 08.12.1995г.

Исходя из некоммерческого статуса адвокатуры, мы полагаем, что не только адвокатская деятельность, но и внутрикорпоративная организация адвокатуры, как сообщества профессиональных юристов, должна подчиняться тем же принципам

Из Закона №7-ФЗ усматривается что он «…определяет правовое положение, порядок создания, деятельности, реорганизации и ликвидации некоммерческих организаций как юридических лиц … права и обязанности их учредителей (участников), основы управления некоммерческими организациями…»; «…закон применяется по отношению ко всем некоммерческим организациям, созданным или создаваемым на территории РФ, постольку, поскольку иное не установлено настоящим законом и иными федеральными законами»

Закон №7-ФЗ прямо указывает на сферу его применения в отношении организаций созданных с целью оказания юридической помощи. Кроме адвокатов юридическую помощь на возмездной основе оказывают и юридические фирмы, организационно представляющие из себя хозяйственные общества и товарищества. Однако, поскольку эти образования являются коммерческими организациями, то нормы Закона №7-ФЗ применимы лишь к адвокатуре, как единственной организации оказывающей юридическую помощь на некоммерческой основе.

Реорганизация адвокатуры, начавшаяся в 2002г. в соответствии с Законом №63-ФЗ не могла проигнорировать принципы, заложенные в Законе №7-ФЗ. Сравнительно-правовой анализ общих норм Закона «О некоммерческих организациях» №7-ФЗ применительно к деятельности адвокатуры, показывает, что общие принципы, заложенные в нем в отсутствие специального закона успешно могли бы регулировать деятельность адвокатуры, одновременно оставляя достаточно большое правовое пространство, позволяющее ей свободно реализовывать внутрикорпоративные цели.

К устройству адвокатуры применимы такие организационные формы предусмотренные Законом №7-ФЗ, как: общественные организации (объединения), некоммерческие партнерства, учреждения, ассоциации и союзы. Некоммерческие партнерства, как и учреждения, создаются с целью осуществления определенной (в нашем случае юридической) деятельности, поэтому на их правовых началах могут основываться и адвокатские образования. Что же касается объединения адвокатов вне непосредственного осуществления процессуальной юридической работы, для адвокатского корпоративного самоуправления очевидно пригодными остаются две формы: общественная организация (объединение) и ассоциация (союз).

Положения Закона №63-ФЗ определяющие правовой статус Адвокатской палаты в своей совокупности в основном копируют положения Закона №7-ФЗ предусмотренные для «общественных объединений». Федеральная палата адвокатов по своей правовой природе ничто иное, как ассоциация (союз) некоммерческих организаций. Таким образом, Закон «О некоммерческих организациях» предоставляет адвокатуре достаточно широкий спектр правовых и организационных возможностей реализовать свой внутренний потенциал как института гражданского общества.

В пятом параграфе «Закон «Об общественных объединениях» и проблемы правовых принципов деятельности адвокатских общественных организаций» исследуются правоположения лежащие в основе деятельности институтов гражданского общества и, в частности, определяющие формы и способы реализации основных принципов негосударственных общественных объединений.

Главным законодательным актом Российского государства, определяющим принципы, форм и порядок реализации конституционного права граждан на объединение, является Федеральный закон «Об общественных объединениях» N 82-ФЗ от 19.05.1995г.

Принципиальным вопросом настоящего исследования, представляется вопрос соотношения понятий: адвокатура - «институт гражданского общества» и адвокатура - «общественное объединение». По результатам исследования предлагаются следующие выводы: Закон «Об общественных объединениях» устанавливает, что «Право граждан на объединение включает в себя право создавать на добровольной основе общественные объединения для защиты общих интересов и достижения общих целей, право вступать в существующие общественные объединения либо воздерживаться от вступления в них, а также право беспрепятственно выходить из общественных объединений»

Если рассматривать адвокатуру как сообщество независимых профессиональных советников по правовым вопросам, то очевидно, что адвокатура, как негосударственный институт, полностью соответствует признакам, общественного объединения. Анализ соотношения терминов адвокатура - «институт гражданского общества» и адвокатура - «общественное объединение адвокатов» позволяет сделать вывод, что данные термины обозначают одно и тоже явление.

Специальный закон, регулирующий деятельность адвокатуры, в значительной части закрепленных в нем правовых норм реализующих право адвокатуры на внутреннюю свободу и самоуправление далеко отошел, если не сказать отбросил фундаментальные нормы продекларированные Законом «Об общественных объединениях».

Лишив адвокатуру права на самоорганизацию, а фактически на реальное самоуправление, государство оставило за собой самый действенный рычаг управления - законодательный. Если бы органы самоуправления адвокатуры формировались в соответствии с Законом «Об общественных объединениях» внешнее вмешательство во внутреннее управлении становилось чрезвычайно проблематичным.

Участниками общественного объединения, могут быть физические лица и юридические лица - общественные объединения, выразившие поддержку целям данного объединения и (или) его конкретным акциям, принимающие участие в его деятельности без обязательного оформления условий своего участия, если иное не предусмотрено уставом. Все принимающие участие в деятельности общественного объединения лица делятся на две категории: активных - членов и пассивных - участников.

Законом «Об общественных объединениях» государство установило, что вмешательство органов государственной власти и их должностных лиц в деятельность общественных объединений, равно как и вмешательство общественных объединений в деятельность органов государственной власти и их должностных лиц, не допускается. Государство взяло на себя обязанность обеспечивать соблюдение прав и законных интересов общественных объединений, оказывать поддержку их деятельности, предоставлять им налоговые и иные льготы и преимущества.

При таких обстоятельствах участие региональных адвокатских палат в деятельности адвокатских общественных объединений следует признать не только допустимым, но благожелательным. Участие адвокатских палат в деятельности адвокатских общественных организациях могло бы способствовать нивелированию противоречий возникших с принятием Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» в части реализации гражданской функции адвокатуры.

Таким образом, если ставить задачу развития адвокатуры как института гражданского общества с обеспечением реальной независимости, самоорганизации и эффективного самоуправления, следует признать, что наилучший результат, может быть достигнут на пути трансформации законодательства об адвокатуре с внедрением в него правоположений регулирующих деятельность общественных организаций.

Глава 5 «Общественные объединения адвокатов в современной России и пути совершенствования их деятельности в условиях формирования гражданского общества» состоит из трех параграфов, каждый из которых посвящен исследованию различных видов всероссийских адвокатских общественных организаций.

В первом параграфе «Всероссийские общественные адвокатские объединения универсального типа» на основе ранее описанных системных принципов деятельности общественных объединений, проведено исследование общественных организаций адвокатов, в чьих учредительных документах и практической деятельности продекларированы и реализуются универсальные цели и задачи которые они преследуют.

Адвокаты, как и все российские граждане, имеют право создавать по своему выбору общественные объединения без предварительного разрешения органов государственной власти и органов местного самоуправления, а также имеют право вступать в такие общественные объединения на условиях соблюдения норм их уставов.

Толчком к реализации объединительных устремлений адвокатов стало принятие Концепции судебной реформы в РФ. Стратегическим направлением реформы адвокатуры стали независимость и самоуправление единой в масштабах страны адвокатской корпорации.

Первой реализованной объединительной инициативой следует признать учреждение в 1994г. Федерального Союза Адвокатов России (ФСАР).

В 1995г. была учреждена общественная организация Гильдия Российских адвокатов (ГРА).

Приблизительно в это же время была учреждена и Ассоциация адвокатов России (ААР).

На протяжении длительного периода, вплоть до 2001г. ФСАР и ГРА вели между собой борьбу за влияние на адвокатское сообщество. ФСАР стремился максимально сохранить традиции и опыт советской адвокатуры, Гильдия активно пропагандировала и внедряла новые формы и методы работы, демонстрируя большую гибкость и инициативность.

Ассоциация адвокатов России так и не сумела обрести достаточного публичного авторитета, чтобы активно влиять на процессы, проходившие в адвокатском сообществе.

В сравнительно-правовом исследовании уставных документов этих трех адвокатских объединений автором выделены общие принципы их создания, заявленные цели и особенности деятельности каждого в отдельности, отличающие их друг от друга.

Общественная организация Федеральный Союз адвокатов России была создана на принципах добровольности, самоуправления, законности, гласности и равноправия членов. Все выше продекларированные принципы являются принципами свободной ассоциации основанной на демократической системе управления.

Обращает на себя внимание, что ФСАР пытался совместить как деятельность профессионального плана, так и публичную деятельность. Такой концептуальный подход не предусматривал разделения адвокатских объединений на профессиональные и общественные. ФСАР не допускал раздробления функций адвокатуры.

Наиболее значимыми задачами в уставе ФСАР, представляются следующие его уставные цели: положения направленные на популяризацию адвокатской деятельности и повышение престижа адвокатуры, положения, связанные с защитой профессиональных и социальных прав адвокатов, положения направленные на расширение международного сотрудничества с адвокатами других стран, положения связанные с реализацией публичной функции адвокатуры как института гражданского общества. Выше перечисленные задачи, отраженные в Уставе полностью соответствуют Закону об общественных объединениях и действительно позволяют решать большинство задач стоящих перед адвокатским сообществом.

Продекларированы в Уставе ФСАР, но нуждаются в дальнейшем развитии положения, связанные с реализацией функции адвокатуры как института гражданского общества. К таковым задачам следует отнести: содействие укреплению и развитию независимой, сильной авторитетной адвокатуры как важного условия формирования правового государства, выступление с инициативами по различным вопросам общественной жизни, участие в избирательных кампаниях.

В новой России активно стала развиваться «бизнес адвокатура». Лидером объединения бизнес адвокатуры и вновь созданных коллегий адвокатов стала Коллегия адвокатов «Московский юридический центр». Увлекаемые новыми идеями и формами совместной деятельности, в 1995г. адвокаты новой волны, учредили профессиональное сообщество адвокатов и их коллегий - Гильдию российских адвокатов в статусе межтерриториальной коллегии адвокатов.

Появление еще одного всероссийского общественного объединения адвокатов оживило жизнь в адвокатском сообществе. На протяжении 8 лет ГРА совместно с ФСАР являлась генератором новых идей и форм жизни адвокатской корпорации. Вплоть до изменения своего статуса на некоммерческую организацию в 2003г. ГРА, безусловно, являлась одним из лидеров Российской адвокатской корпорации.

В учредительных документах Гильдии продекларированы основные принципы, на которых произошло объединение адвокатов ее членов, а именно: ГРА была заявлена негосударственным, профессиональным, добровольным, самоуправляемым, некоммерческим сообществом адвокатов и адвокатских объединений. Гильдия по своему устройству представляла некоммерческое профессиональное сообщество. На наш взгляд именно «профессионый принцип» положеный в основу объединения и предопределил дальнейшую судьбу ГРА. После принятия Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» ГРА стала представлять из себя некий адвокатский профсоюз, соответственно и основная деятельность ее была направлена на работу не связанную с организацией профессиональной правозащиты, а более на защиту профессиональных, социальных, культурных, научных и иных интересов ее участников.

Анализ уставных положений ГРА позволяет сделать вывод, что ГРА в период с момента своего создания до реорганизации в 2003г., представляла собой общественную организацию, мало чем отличающуюся от ФСАР, декларировавшую, как и последний, принципами своего устройства независимость, самоуправление и внутренний демократизм.

Несмотря на то, что ГРА основную свою деятельность направила на создание новых форм адвокатских организаций с целью совершенствования квалифицированной юридической помощи и профессиональную защиту интересов адвокатов, реализация функции адвокатуры как института гражданского общества по представлению учредителей ГРА носит весьма конкретный и многоплановый характер.

Сегодня Гильдия Российских адвокатов, оставаясь добровольной, некоммерческой организацией, изменила свой статус и является ассоциацией некоммерческих юридических лиц - российских адвокатских образований.

Третьим по значимости всероссийским адвокатским объединением является общественная организация «Ассоциация адвокатов России». Данное общественное объединение было учреждено в Саратове в 1995г. Однако сказать что-либо о его деятельности, о количестве членов уставных целях и задачах чрезвычайно сложно, в силу отсутствия об этом доступной публичной информации.

В 1999г. по инициативе ФСАР и ГРА прошел первый Всероссийский конгресс адвокатов. Главной целью которого была попытка объединения российской адвокатуры в единую всероссийскую организацию. Созданный конгрессом Совет российской адвокатуры, в который вошли лидеры всех общероссийских адвокатских объединений, не смог найти решения по форме объединения, удовлетворившего бы всех участников.

Главный вывод из деятельности Федерального совета адвокатуры РФ и состоит он в том, что адвокатское сообщество по вопросу корпоративного устройства и организации самоуправления, базировалось на функциональном единстве адвокатской деятельности и публичной деятельности адвокатуры как института гражданского общества.

Универсальные общественные объединения адвокатов были созданы по инициативе адвокатов в тот исторический момент, когда адвокатура России осознала необходимость организационного единства, как способа сохранения независимости и самоуправления, и возможности эффективно решать свои внутренние проблемы. Все универсальные общественные объединения адвокатов своей целью, кроме организации адвокатской деятельности, видели активную публичную деятельность адвокатуры посредством участия в гражданской и политической жизни общества.

Во втором параграфе «Целевые общественные адвокатские объединения» проанализирован правовой статус и перспективы общественных организаций адвокатов, преследующих локальные, строго определенные цели. К таким организациям мы относим: Международный Союз (содружество) адвокатов и Российский комитет адвокатов в защиту прав человека.

В 1992г. Союз адвокатов СССР был преобразован в Международный Союз (Содружество) адвокатов.

Главной идей и уставной задачей Международного союза (содружества) адвокатов следует считать - содействие укреплению сотрудничества, солидарности и взаимопомощи адвокатов и адвокатских общественных организаций стран СНГ и других государств; расширение их международных, профессиональных и культурных связей;

Еще одним примером реализации права на объединение в форме общественной организации с локальными целями является «Российский комитет адвокатов в защиту прав человека». Как и многие, ныне действующие общественные организации адвокатов, Комитет был учрежден на переломном для страны этапе 11.07.1991г.

Комитет, основан на принципах - добровольности, равноправия, самоуправления, независимости. Главной продекларированной целью следует считать: объединение адвокатов, заинтересованных в организованном использовании профессиональных усилий в деле защиты признаваемых мировым сообществом прав человека. Сопутствующей задачей вытекающей из основной цели является содействие в приведении национального законодательства в соответствие с международными общепризнанными документами по правам человека. В своей деятельности за пределы этих целей Комитет не выходит.

В третьем параграфе «Профсоюзы адвокатов - проблемы правовой легитимности» исследуются правовые условия и законные основания учреждения Профессионального союза адвокатов России.

Получив относительную свободу и независимость, адвокатское сообщество начало активно искать новые формы самоорганизации. В результате этого, на свет появились многочисленные адвокатские объединения, которые, как полагали их учредители, позволят решить вопросы самоуправления и самореализации адвокатуры, как института гражданского общества. Есть в этом ряду и такие примеры адвокатской организаторской самодеятельности, которые хотя формально и существуют, но их легитимность весьма сомнительна. К числу таких организаций мы относим и, так называемые «адвокатские профсоюзы».

Профессиональный союза адвокатов России учрежден 19.03.1999г. по инициативе группы адвокатов и содействии Федерации профсоюзов России.

Из анализа правовых актов, определяющих законные основания деятельности такого рода организаций, вытекает, что создаются они с целью защиты трудовых и сопутствующих им социальных прав наемных работников перед работодателями.

В параграфе проведено теоретическое исследование природы адвокатской деятельности, из которого вытекает, что: адвокатская деятельность, в основе которой лежит индивидуальный интеллектуальный труд, не может быть приравнена к «производственной». Особенность адвокатской деятельности состоит в том, что адвокат, являясь самозанятым экономическим субъектом, действует в специфическом правовом режиме, производит «интеллектуальный продукт». Для адвокатской деятельности не применимы те экономические законы и правила, которые применяются для товарного производства и характеризуют труд наемного рабочего. Адвокат, создавая интеллектуальный продукт, не создает прибавочную стоимость. Адвокат действуют самостоятельно, независимо на свой страх и риск, а вознаграждение, получаемое им лично, является оплатой за труд.

Взаимоотношения адвоката с доверителем строятся на специфическом виде соглашений, которые не относятся к категории трудовых договоров. Согласно статьи 25 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», соглашение об оказании юридической помощи представляет собой гражданско-правовой договор, заключаемый между доверителем и адвокатом (адвокатами), на оказание юридической помощи самому доверителю или назначенному им лицу. Таким образом, в отношениях между адвокатом и доверителем, отсутствует элемент трудового найма.

Из анализа Закона №63-ФЗ очевиден вывод об отсутствии у адвоката «работодателя», а следовательно и трудовых отношений, в том понимании, которое вложил законодатель в Закон «О профсоюзах…» и которые регулируются Трудовым кодексом РФ.

Из анализа в совокупности всех правоположений законодательных и нормативных актов, регулирующих деятельность адвокатуры и профсоюзов, очевиден вывод: адвокаты не могут объединяться в «профессиональные союзы» с целью защиты своих трудовых прав и профессиональных интересов в порядке, предусмотренном Федеральным Законом № 10-ФЗ «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности», поскольку это противоречит как выше названному Закону, так и Закону № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»

«Адвокатские профсоюзы» следует рассматривать как этап творческого поиска адвокатского сообщества в выборе форм и методов самоорганизации, обусловленных конкретными историческими условиями. Сегодня представляется разумным, не просто ликвидировать эти организации, а найти формы передачи ими своего опыта легитимным адвокатским объединениям (палатам адвокатов) и Общественным организациям адвокатов, которые стремятся решать те же задачи, которые ставили перед собой и решали по мере возможностей «адвокатские профсоюзы».

В четвертом параграфе «Публичные функции адвокатуры в период формирования гражданского общества в Российской Федерации» Предлагается и обосновывается система публичных функций адвокатуры и ее общественных организаций в период формирования гражданского общества, которые должны быть реализованы посредством активной публичной деятельности, к таковым отнесены:

...