Обычное право бурят: историко-правовое исследование

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Тумурова Анна Тимофеевна

ОБЫЧНОЕ ПРАВО БУРЯТ: ИСТОРИКО-ПРАВОВОЕ ИССЛЕДОВАНИЕ

12.00.01 - теория и история права и государства; история учений о праве и государстве

Автореферат

диссертации на соискание ученой степени

доктора юридических наук

Москва - 2010

Работа выполнена на кафедре теории права, государства и судебной власти Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Российская академия правосудия»

право буряты родовой монгольский

Научный руководитель:

Заслуженный юрист Российской Федерации доктор юридических наук, профессор Лапаева Валентина Викторовна

Официальные оппоненты:

Заслуженный деятель науки Российской Федерации доктор юридических наук, профессор Графский Владимир Георгиевич

Доктор юридических наук, профессор Исаев Игорь Андреевич

Заслуженный деятель науки Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор Мулукаев Роланд Сергеевич

Ведущая организация: Государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования «Российская правовая академия Министерства юстиции Российской Федерации»

Защита состоится «23» июня 2010 года в 12 часов на заседании диссертационного совета Д 170.003.02 при Государственном образовательном учреждении высшего профессионального образования «Российская академия правосудия» по адресу: 117418, г. Москва, ул. Новочеремушкинская, д. 69А, ауд. 910.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Российская академия правосудия».

Автореферат разослан «___»___________2010 г.

Ученый секретарь диссертационного совета, доктор юридических наук, профессор С.П.Ломтев

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. Всеобщая экономическая интеграция и связанная с ней глобализация ставят перед Россией неотложные задачи, от решения которых зависит будущее нашей страны. Порожденные глобализацией и мировым финансовым кризисом проблемы накладывают на государство особую ответственность, так как успешное решение большинства экономических и политических проблем возможно только присущими ему организационными и правовыми методами. Глобализация, ведущая к неизбежному разрушению традиционных сообществ, чревата угрозой усиления деструктивных социальных процессов. Для преодоления подобных негативных явлений необходим комплекс мер, направленных на сдерживание стихийно привносимой деградации части населения. Важное место в системе этих мер должно занять обычное право и связанные с ним социальные институты.

Между тем отечественная юридическая наука до недавнего времени не уделяла проблематике обычного права должного внимания, поскольку в рамках господствовавшего в советский период узконормативного правопонимания основной акцент делался исследователями на изучении законодательного регулирования. Это породило пробелы в отечественной историко-правовой науке в части знаний об обычном праве во всем многообразии его этнических, региональных и культурологических форм и эволюционных состояний, истории его формирования, развития и трансформации. Научные разработки в данной сфере, направленные на постижение общего и особенного в правовом развитии традиционных сообществ, способствуют преодолению этого пробела. К числу таких разработок относится и настоящее диссертационное исследование, посвященное обычному праву бурят.

Обычное право бурят как объект познания юридической науки имеет ряд специфических черт. Во-первых, эта регулятивная система, функционировавшая в ХVII, ХVIII и ХIХ вв., оставила после себя значительное письменное наследие, что обусловливает ее особый герменевтический потенциал. Во-вторых, обычное право бурят имеет автохтонную природу. Изучение глубоко архаичных по своему характеру институтов обычного права бурят позволяет создать необходимую эмпирическую базу для теоретического исследования общих закономерностей развития обычая, обычного права и закона и их интеграцию в правовую систему государства. И, наконец, в-третьих, обычное право бурят отражает более чем 300-летний российский опыт гомогенного сосуществования обычного права с развитыми формами государственного права.

Степень научной разработанности темы. Обычное право бурятских родов, включенных в XVII в. в единое централизованное Русское государство, вызывало в литературе XIX века значительный интерес. Примерно с 1876 г. фактом опубликования памятников обычного права сибирских инородцев в известном сборнике Д.Я.Самоквасова было положено начало научным изысканиям в этой области. Так, по библиографическим данным Е.И.Якушкина, начиная с 1823 г. по начало ХХ века, в самых разных изданиях было опубликовано не менее 40 статей, содержащих сведения об обычном праве бурят Якушкин Е.И.Обычное право русских инородцев: материалы для библиографии обычного права. М.,1899.. Для всех этих публикаций характерно преобладание этнографического аспекта освещения проблемы. Это было следствием господства точки зрения на обычное право аборигенов как на неперспективное и малозначимое для юридической науки явление.

Некоторые памятники правотворчества бурят оказались предметом специального изучения в исследованиях Ф.И.Леонтовича и И.Я. Гурлянда, посвященных разработкам в области монгольского и общеойратского феодального права. Однако ученые не признавали самостоятельного значения правотворчества бурят, считая его в основном заимствованием ойратского устава взысканий «Цааджин бичиг» 1640 г., других монгольских источников. Причиной таких представлений (помимо тех, что связаны с уровнем развития науки того периода) является недостаток соответствующего правового материала. Такие выводы явились следствием того, что ученые располагали только материалами уже упомянутого сборника Д.Я. Самоквасова, в котором были опубликованы сведения, собранные в первой четверти XVIII в. в рамках программы по реформированию управления Сибирским краем. В издание вошли официальные отчеты четырех прибайкальских и фрагменты переводов степных уложений двух забайкальских родов. С источниковедческих позиций сведения, содержащиеся в данных материалах, имеют недостатки, уже отмеченные в литературе: очевидная неточность и неполнота перевода, примерная передача смысла правовых норм и др.

Существенный вклад в описание и анализ юридического быта бурят конца ХIХ - начала ХХ в. внесли национальные исследователи: М.Н. Хангалов, А.Турунова, Ц.Жамцарано, Д.Банзарова и др. Благодаря их усилиям были сохранены, записаны, опубликованы и переведены на русский язык уникальные материалы, являющиеся фундаментальной эмпирической базой для всех направлений современного краеведения, в том числе и для исследований правовых обычаев.

К принципиально новому этапу в изучении обычного права бурят следует отнести труды известного юриста В.А. Рязановского, посвятившего ряд своих исследований изучению китайского и монгольского права. В этой связи обычное право бурят оказалось в сфере интересов ученого и было рассмотрено как составная часть обычного права монгольских племен. Исследования В.А.Рязановского основаны на привлечении нормативного материала в переводе Ц.Жамцарано. Им впервые применен метод, основанный на разделении материала по отраслевому принципу, что давало возможность системного анализа. Заслуживает внимания его доктринальное по своему характеру толкование отдельных норм и правовых институтов в тесной связи с общемонгольскими правовыми принципами. Вместе с тем ограниченность источниковой базы, отказ от четких хронологических рамок обусловили пробелы в исследовании ученого и спорность его некоторых выводов.

В советский период обычное право бурят стало предметом изучения главным образом исторической науки, которая разрабатывала в основном проблемы, связанные с особенностями общественного развития республики. Данные научные изыскания И.А.Асалханова, М.Н.Богданова, Н.Н.Козьмина, П.Т.Хаптаева и других велись в период острой идеологической борьбой против буржуазной русской и зарубежной историографии, что наложило определенный отпечаток на характер исследований. Общий вывод первого поколения советских историков, содержащий официально принятую наукой концепцию общественного развития Бурятии, был изложен в фундаментальном двухтомном издании «История Бурят-Монгольской АССР» в 1954 г. Показательно, что в авторитетном историческом труде практически полностью отсутствует упоминание об обычном праве как о социальном феномене.

Примерно с 1960-х гг. историческая наука обратилась к более основательному изучению документального прошлого, стала осуществляться работа по переводу и опубликованию летописных материалов, памятников обычного права.

Вышедшая в 1970 г. работа Е.М.Залкинда «Общественный строй бурят XVII - первой четверти XIX вв.» отразила важнейшую тенденцию в исторических разработках - обращение к документальной истории народа. Автор развил новую концепцию общественного развития Бурятии на основе обширного архивного материала. Привлечение документов судебной, административной практики в тесной взаимосвязи с памятниками обычного права дает основания характеризовать эту работу как одно из первых монографических исследований, содержащих анализ общественных отношений в тесной взаимосвязи с нормативной культурой. Монография содержит анализ важнейших социальных аспектов брачно-семейных, административных, имущественных отношений в бурятском обществе после присоединения к России до реформ начала XIX в. Характерное для советской науки акцентирование на классовой сущности с марксистских позиций расширило представление о социальной основе обычного права бурят.

В 1970 г. историком Бурятии Б.Д.Цибиковым был обнаружен и опубликован полный текст «Селенгинского уложения» 1775 г. В дальнейшем ученым была продолжена работа по поиску, транслитерации, переводу и систематизации других памятников обычного права бурят Цибиков Б.Д.Обычное право хоринских бурят. Новосибирск, 1992.. Наиболее полное собрание переводов памятников обычного права бурят было опубликовано в сборнике «Обычное право сибирских народов (буряты, якуты, эвенки, алтайцы, шорцы)» в 1997 г. Сборник сопровождается статьями известных российских этнологов и антропологов Ю.И.Семенова и В.В.Карлова. Ученые признают обычное право сибирских народов важным эмпирическим материалом для анализа проблемы правогенеза. Ю.И.Семенов в очерке обычного права выделяет главным образом процесс формирования обычного права - нормативной системы, отличной от первоначального табуитета и первобытной морали, и видит в нем прежде всего институт межсоциорных отношений. В.В.Карлов анализирует исследования обычного права народов Сибири в аспекте практической значимости обычноправовых институтов в решении актуальных задач правового регулирования. Вместе с тем обращает внимание на себя тот факт, что общие и частные выводы ученых базируются в основном на нормах северных народов. Нормы обычного права бурят в приведенных исследованиях рассматриваются лишь фрагментарно, в основном в аспекте особенного и нетипичного.

И, наконец, нормы обычного права народов Сибири были исследованы в монографии И.Б.Ломакиной, подход которой к рассматриваемой проблематике основан на феноменолого-коммуникативной и интегральной концепциях права. В своем исследовании институционального аспекта обычного права народов Сибири автор ставит задачу объяснить его природу, его органическую связь с духовным миром, ментальностью жителей суровой земли. На этой методологической основе ею предпринята попытка сформулировать положения и выводы, «которые актуализируют проблему интеграции обычно-правовых систем с государственно-организованным правом» Ломакина И.Б. Обычное право: институциональный аспект (теоретико-правовой анализ) СПб.: Астерион, 2005. С.5..

Таким образом, в современной историко-правовой науке отсутствуют специальные монографические исследования обычного права бурят.

Цель исследования - выявление регулятивных особенностей и закономерностей социально-исторического развития обычного права бурят. Достижение этой цели осуществляется решением следующих задач:

- определить понятие обычного права и его признаки, выявить место и роль обычного права в социальном регулировании, раскрыть его особенности как формы права;

- проанализировать генезис и развитие обычного права бурят, последовательно рассматривая процессы возникновения и развития родовой общины в Восточной Сибири; рассмотреть эволюцию социальных отношений, выявляя характер и особенности хозяйственной деятельности в процессе постепенного перехода от охоты к скотоводству; выявить основные предпосылки развития переходных к раннеклассовым форм социальной организации и социального регулирования и дать общую характеристику основных институтов переходного периода;

- определить роль и место обычного права и обычного права бурят в монгольской правовой системе и в формировании типологических черт государства и права кочевников;

- выявить общие и специфические черты обычного права бурят как институционального образования, сформированного в ходе реализации права на самоуправление бурятских родов в составе Российской Империи;

- раскрыть юридическое содержание норм и институтов обычного права бурят, а также особенностей их регулятивного механизма.

Объектом диссертационного исследования является совокупность норм обычного права, регулировавших общественные отношения внутри бурятского общества в период, охватывающий время от возникновения бурятских родов до первой четверти XIX в.

Предметом исследования являются закономерности генезиса, развития, а также деградации специфического социального феномена - обычного права бурят, обусловленные комплексом факторов экономического и социокультурного характера.

Методологической основой диссертационного исследования являются общенаучные (анализ и синтез, индукция и дедукция, системный и структурный подход, исторический, логический, абстрагирование) и частно-научные (сравнительно-правовой, историко-правовой, формально-логический) методы познания.

Теоретической основой диссертационного исследования послужили соответствующие положения и идеи российских и зарубежных специалистов в области общей теории права и философии права: Н.Г.Александрова, С.С.Алексеева, М.И.Байтина, А.М.Васильева, Н.А.Власенко, Г.Гегеля, Т.Гоббса, Г.Гроция, В.В.Ершова, Р.Давида, Р.Иеринга, И.Канта, Г.Кельзена, Д.А.Керимова, Н.М.Коркунова, В.Н.Кудрявцева, В.В.Лазарева, В.В.Лапаевой, О.Е.Лейста, Дж.Локка, Р.З.Лившица, Е.А.Лукашевой, Г.В.Мальцева, М.Н.Марченко, Ш.Монтаскье, Г.И.Муромцева, В.С.Нерсесянца, П.Е.Недбайло, С.В.Полениной, А.С.Пиголкина, А.Х.Саидова, М.С.Строговича, В.М.Сырых, Ю.А.Тихомирова, В.А.Туманова, Б.Б.Черепахина, В.Е.Чиркина, А.Ф.Шебанова, Г.Ф.Шершеневича, Л.С.Явича.

Важнейшую роль в написании диссертации сыграли положения и выводы ведущих русских, советских, российских и зарубежных специалистов в области истории права, обычного права и юридической антропологии: В.А.Александрова, Э.Аннерса, В.В.Бартольда, Д.Ж.Валеева, С.И.Вильнянского, К.Ф.Голстунского, В.Г.Графского, Б.Д.Грекова, И.Я.Гурлянда, В.А.Зибарева, С.Л.Зивса, Н.М.Золотухиной, И.С.Зыкина, И.А.Исаева, Т.В.Кашаниной, М.М.Ковалевского, А.И.Ковлера, М.О.Косвена, Н.А.Крашенинниковой, К.Леви-Стросса, Ф.И.Леонтовича, Б.Малиновского, Г.В.Мальцева, Р.С.Мулукаева, Г.И.Муромцева, С.В.Пахмана, А.И.Першица, Н.Рулана, В.А.Рязановского, Ю.И.Семенова, И.Е.Синициной, М.А.Супатаева, С.А.Токарева и др.

Источниковую базу исследования составили памятники права - Селенгинское уложение (1775 г.), Хоринское уложение (1780, 1808, 1818 гг.), «Балаганская скаска» - памятник обычного права бурят, датируемый 1680 г., «Устав о управлении инородцев» (1822 г.), «Великая Яса», памятник монгольского права, относящийся к периоду создания единого монгольского государства Йеке Монгол Улс, «Восемнадцать степных законов», датируемых XVI и XVII вв., «Их цааз» (1640 г.), «Халха Джирум» (1709 г.). Интерпретированы материалы национального фольклора, этнографические описания, летописи, исторические и архивные документы, содержащие многообразные сведения о правовых явлениях, процессах, нормах и институтах, - всего того, что отражает историю права в регионе в период с древности до первой четверти ХIХ в.

Эмпирическую базу исследования составили данные сравнительно-правового анализа более 100 памятников обычного права бурят и других народов Сибири, 50 памятников монгольского права, 12 правовых актов Российской Империи, бурятских летописей, охватывающих период с ХIII по ХIХ вв., судебных документов, архивных материалов Республики Бурятия и Иркутской области, а также записи ХIХ и начала ХХ в. фольклора, преданий бурят, содержащие сведения об общем объекте познания как совокупности общественных отношений и социальной практики, отражающих обычное право как регулятивный феномен.

Научная новизна диссертационного исследования заключается в теоретико-методологической интерпретации норм обычного права бурят на различных этапах его исторического развития, позволившей установить особенности возникновения обычного права бурят, основные этапы его развития, факторы трансформации, причины ослабления его регулятивных качеств. Осуществлена реконструкция процесса его генезиса, раскрыты роль и значение обычного права бурят в социальном развитии бурятского общества, показано место в системе социального регулирования. Впервые в отечественной истории права дано системное историко-правовое толкование норм и институтов памятников обычного права бурят. Раскрыто юридическое содержание основных национальных юридических терминов и конструкций. Дана правовая оценка и общая характеристика основных источников обычного права бурят. Прослежены и сформулированы выводы о месте этих памятников обычного права бурят в монгольской правовой системе и правовой системе Российской Империи. Определены и классифицированы основные источники обычного права бурят.

На защиту выносятся следующие основные положения и выводы:

1. Обычное право бурят в рассматриваемый период - это образованная в результате реализации права бурятских родов на самоуправление и сохранившая преемственность с периода возникновения бурятских родов системная совокупность правовых норм, регулировавших равноправные отношения внутри бурятского общества в период с конца XVII по начало ХIХ в. внутри бурятских родов. Регулятивная система, традиционно определяемая в российской науке как обычное право бурят, представляет собой системную совокупность санкционированных (признанных) Российским государством общеобязательных социальных норм, направленных на регулирование прежде всего имущественных, брачно-семейных, уголовно-правовых, административных отношений, выработанных бурятскими родами и обеспечиваемых деятельностью органов родового самоуправления.

2. Происхождение обычного права бурят как социального феномена связано с возникновением родовой общины как дуальной организации. Первобытные социальные запреты на инцест и связанное с ними требование экзогамности (запрет вступать в брак внутри рода) брака в совокупности предопределили генезис первичной дуальной организации, представленной в виде двух организационно самостоятельных и экзогамных родовых общин, объединенных в эндогамную (т.е. запрещающую браки во вне) группу на основе обменного брака.

3. Базовые отношения внутри родовой общины регулировались на основе обычаев - системы социальных норм, общеобязательность которых была обеспечена такой санкцией, как возможность изгнания из общины, реализуемого институтом изгоев (отсутствие механизма приема в родовую общину чужака). Внутриродовые обычаи регулировали совместный труд и распределение продуктов по потребностям всем участникам родовой общины, имели локальный характер, распространялись на членов своей группы, которые не являлись субъектами права.

Взаимоотношения членов родовой общины с представителями другого входящего в дуальную организацию социума носили равноправный характер и регламентировались на основе норм обычного права.

4. Возникновение обычного права бурят как универсальной системы социального регулирования предопределяется развитием межобщинных отношений, которые формируются в результате исторического перехода бурятских родов от присваивающей формы хозяйствования к производящей, т.е. в результате неолитической революции. Особая взаимосвязь природы и первобытной общины обусловливает форму и содержание исторического процесса, выступившего поворотным моментом в социальном развитии.

В Восточной Сибири в силу природно-климатических условий региона переход от присваивающей экономики к производящей в определенной мере связан с развитием такой формы коллективной охоты как облавной и формированием на ее основе скотоводческой культуры. Облавная охота формировала коллективную собственность, которой противопоставлялась рожденная освоением скотоводства частная собственность общинников на домашних животных. Последовательное падение значения коллективной охоты в жизни бурятской общины вызывалось возрастающим значением скотоводства на основе частной собственности. Этот процесс следует рассматривать как содержание неолитической революции в Восточной Сибири, оказавшей определяющее влияние на формирование обычного права бурят.

5. Начиная с облавной охоты, формируются постоянные внешние связи родовой общины. Община выступает как наделенный волей самостоятельный и равноправный коллективный участник общественных отношений, имеющий право на обусловленную коллективным участием в общем деле, долю в совместном продукте. На этой основе формируется особый социальный институт - правовой обычай как социально-правовая норма, регулирующая волевые и равноправные отношения, которая обеспечивалась первоначально родовой местью, реализующей равное воздаяние (талион). Расширение межобщинных экономических связей приводит к институализации норм обычного права и межродовых институтов власти, сосредоточивших в своих руках функцию их обеспечения и защиты, проявившуюся в отмене института родовой мести и возникновении системы композиции (системы материальных штрафов).

6. В результате обособления органов межобщинной власти социорегулятивная система получает новое качество: наряду со стихийно складывающейся системой обычноправовых норм возникает действенный механизм изменения и развития общественных отношений на основе рационального по своей природе правотворческого акта. Борьба за территорию облавной охоты между союзами родов приводит к формированию племени как союза, основанного на даннических отношениях. Дань как результат войны являлась собственностью казны, с укреплением которой органы межобщинной власти получают материальную независимость от общин. Это выразилось в возможности этих органов от своего имени внести с целью социального преобразования изменения в существующий обычноправовой порядок. Взаимодействие норм правовых актов с нормами обычного права приводит к завершению процесса формирования такого регулятивного феномена как право - эффективного механизма упорядочения общественных отношений и одновременно инструмента социального преобразования на основе правового равенства и справедливости.

7. Возникновение права и предгосударства знаменует собой завершение процесса формирования нового типа социума, имеющего качественно новый характер взаимодействия с природой. Преодоление зависимости и появившаяся относительная свобода людей от природной среды выражались в миграции организованного этноса. Этот процесс закономерно приводил к установлению принципиально новых межэтнических связей. Содержание новых связей включало обмен продуктами хозяйствования, техническими достижениями, социальными институтами, приводивший в конечном итоге к закономерному ускорению развития материального производства, формированию города и полисной культуры. В условиях полиэтнического общества значение закона как источника правовых норм возрастает, а значение обычного права разных этнических групп в условиях полиса ограничивается. Эти общие исторические тенденции в полной мере проявились и применительно к обычному праву бурят.

8. Частная собственность на стадо, которое передавалось во владение семьям на праве арендного пользования, создавала особую форму экономической зависимости бывших общинников. Имущественная дифференциация приводила к углублению противоречий между социальными группами, стратификации населения и формированию классового общества. С развитием института частной собственности на домашний скот возникла государственность со специфической монархической формой правления и с политическим режимом в виде восточной деспотии. Это, в свою очередь, привело к соединению норм обычного права с нормами нормотворческих актов. Затем законодательная система вытеснила обычное право, и постепенно обычное право бурят отошло на второй план.

9. Монгольская правовая система - это основанная на идее единства степного народа и рожденная правотворческой и правоприменительной практикой Монгольской империи совокупность нормативных правовых актов монгольских ханов и обычного права монгольских народов. Санкционирование норм обычного права осуществлялось установлением единого размера древней «андзы» (штраф, выраженный в определенном количестве скота) на территории страны. Андза является основой системы композиции.

10. Основой законодательной системы явилась Великая Яса. Принятый в 1206 году акт волеизъявления монгольского хагана содержал публично-правовые нормы, направленные на защиту интересов Монгольского государства. Основополагающий характер этого документа выражался в том, что все последующие акты не отменяли действие Ясы, а вносили дополнения и изменения в ее нормативное содержание. Правовая традиция преемственности монгольского законодательства была прервана только в 1789 г. фактом принятия Монгольского уложения палатой внешних сношений Китайской династии Цин.

11. Селенгинское уложение 1775 г. является важнейшим в поздней истории монголов актом коммуляции обычного права кочевых народов. Его содержание стало основным источником актов правотворчества хоринских, балаганских, идинских, кударинских бурят и других кочевых народов Сибири. Кроме того, Селенгинское уложение 1775 г. наряду с Хоринским уложением 1808 г. и Приговором 1818 г. хоринских бурят явились основой создания «Устава о управлении инородцев» (1822 г.), выдающегося документа в системе управления Российской Империей туземными народами.

12. Реформирование судебной системы России в первой четверти XIX в. и организация в 1822 г. системы инородческих судов вызвали необходимость законодательного регулирования специфических в целом для страны общественных отношений. Обобщение обычноправовых норм и их законодательное закрепление в отрыве от обычноправового порядка их защиты привели к тому, что официальные нормы фактически перестали быть эффективным средством для социального регулирования.

13. Брачно-семейное право бурят в период XVIII и XIX веков являлось реализацией отцовского права (выражающегося в том, что волей отца определяется вступление детей брак, выделение сына в самостоятельное хозяйство, размер выдела и т.д.), основанного на признании семейной формы собственности и экзогамности калымного брака.

14. Особенностью регулирования обычным правом бурят имущественных отношений является признание двух сущностей домашних животных (мал). Мал по обычному праву бурят имеет специальную характеристику не просто индивидуально-определенной вещи, но и одновременно всеобщего эквивалента.

15. Развитие обычного права бурят (XVII и XVIII вв.) соответствует стадии правового развития общества, характеризующейся принципиальным отходом от системы чистой композиции, который выражался в разграничении деликтных обязательств, влекущих выплату андзы (штрафа, выплачиваемого в определенном правовой нормой количестве домашних животных) от уголовного наказания, осуществляемого в виде яалы (штрафа в размере трех или четырехкратного возмещения ущерба, виновно причиненного уголовно-наказуемым деянием).

16. Современное законодательство индустриального общества ограничено в возможности эффективного регулирования традиционных форм хозяйствования. Игнорирование социальной ценности обычая и обычного права, перекладывание регулятивных функций одних норм на другие привели и продолжают приводить к их деградации и атрофии, девальвации их регулятивных возможностей, нарушению системных связей различных видов социальных норм, развалу единого механизма социальной регуляции и неизбежному распаду традиционного общества.

17. В аспекте соотношения традиционного и индустриального обществ взаимодействие обычного права и закона определяется особенностями национальной правовой системы, связанными с мерой динамичности социальных процессов. Обычное право поддерживает статическую функцию права, в то время как закон поддерживает динамическую функцию. Многообразие обычного права определяется противоречиями старого и нового в содержании права. Социальное назначение обычного права бурят выражается в регулировании равноправных отношений в сфере права. Основная социальная ценность обычного права бурят заключается в сохранении преемственности правового развития традиционного общества.

Теоретическое значение работы состоит в том, что в ней разработан понятийно-категориальный аппарат, который может быть использован в качестве научного инструментария познания историко-правовых процессов возникновения и развития обычного права в Азии и их сопоставления с аналогичными процессами в Европе.

Практическое значение работы. Положения и выводы исследования могут представлять интерес для судебной системы Республики Бурятия, Хакасии, Тувы, Алтая, Иркутской и Читинской областей и других субъектов Российской Федерации (и, прежде всего, в контексте действия статьи 5 ГК РФ, которая открывает возможности для более широкого привлечения норм обычного права в гражданском судопроизводстве). Результаты диссертационного исследования значимы и для законотворческого процесса в вышеназванных регионах, поскольку ориентируют законодателя на более полное использование правового опыта народа.

Материалы исследования могут быть использованы в высших учебных заведениях для преподавания истории и теории государства и права, а также антропологии, культурологи, социологии и общей истории в части, относящейся к проблеме обычного права.

Апробация результатов исследования. Выводы и основные положения диссертационного исследования явились предметом обсуждения на общероссийских, международных конференциях, симпозиумах, семинарах, отражены в научных публикациях, в том числе в ведущих рецензируемых научных изданиях, рекомендованных ВАК Минобрнауки РФ; используются при разработке курса лекций по истории государства и права, теории государства и права на юридическом факультете и спецкурсов на историческом и восточном факультетах Бурятского государственного университета.

Структура диссертационной работы. Диссертация состоит из введения, четырех глав, заключения, приложения в виде словаря бурятских слов и архаичных терминов.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во Введении обоснована актуальность темы, показаны степень ее разработанности и круг использованных источников, определены цели и задачи исследования, раскрыты его методология и научная новизна, сформулированы основные положения и выводы, выносимые на защиту, охарактеризованы теоретическое и практическое значение работы и ее апробация.

В главе I «Обычное право как объект междисциплинарного исследования», включающей три параграфа, излагаются методологические основы диссертации, рассматриваемые через призму конкуренции позитивистского и социологического подходов к пониманию права.

В первом параграфе «Методологическая концепция исследования обычного права», на основе обобщения и анализа широкого спектра современных взглядов на природу обычного права, обосновываются выводы о целесообразности концептуального изменения подхода к определению обычного права.

Термин «обычное право» закрепился в российской правовой науке примерно с середины XIX века. В настоящее время понятие, обозначаемое данным термином, стало (в разных своих аспектах) основой для формирования целого ряда самостоятельных научных направлений, условно объединенных использованием общего термина «обычное право».

Взгляд на обычное право как на явление, свойственное периоду формирования государства и права и определяемое как совокупность санкционированных раннеклассовым государством обычаев, сформировал самостоятельное направление в теории и истории государства и права и имеет давние традиции, поддерживаемые широким кругом последователей.

В дореволюционной социологической и юридической литературе под обычным правом понималась совокупность социальных норм, имеющих автономный от государства характер и регулирующих имущественные и иные отношения в сфере действия права. Данное направление, имеющее наиболее устойчивые научные традиции, в настоящее время стало фундаментом юридической социологии, нового направления в юридической науке, имеющего актуальное значение как для теории, так и для практики.

В 1960 - 1970-е гг. в Советском Союзе начало складываться и окончательно оформилось направление компаративистских исследований правовых систем развивающихся стран и стран, освободившихся от колониальной зависимости. В рамках советского сравнительного правоведения, в частности юридической африканистики, были сделаны выводы о правовой природе и интегрированности обычного права в правовую систему, о его способности формировать правосознание и быть источником естественных прав.

В российской правовой науке обычным правом традиционно определяли предмет исследований в области социальных норм, характерных для сообществ, которые находились до периода советского строительства на догосударственных формах социального развития.

И, наконец, существует еще один аспект понимания обычного права. Российские провинции до революции 1917 г. в рамках самоуправления имели автономно функционирующие судебные системы. Нормативные системы, образующиеся в обществе в результате такой деятельности, в российской юридической этнографии также принято определять как обычное право. В этом значении исследуются правовые системы народов Российской империи, регулировавшие в период до октября 1917 г. общественные отношения на основе собственных правовых обычаев.

Как видно из приведенного перечня, обычное право - это явление сложное и многослойное, уходящее корнями в глубокую древность и включающее широкий диапазон современных социальных процессов. Задача выработки предельно широкого определения, охватывающего все выявленные наукой и общественной практикой явления, может быть решена только на основе нового концепта права.

Традиционное для российской науки определение обычного права как совокупности санкционированных государством обычаев (Г.В. Мальцев и др.) дополнено в диссертации более широким пониманием термина «обычай». Согласно такому подходу обычай представляет собой сопутствующий развитию человечества от его древнего состояния до современности социальный институт, выполняющий регулятивные функции в человеческих сообществах и группах в целях упорядочения отношений между людьми. Наряду с традициями обычай «осуществляет культурно-историческую трансмиссию и обеспечивает преемственность в процессе бесконечной смены поколений» Мальцев Г.В. Очерк теории обычая и обычного права //Обычное право: теория, история и современная практика. Ростов-н/Д., 2000. С.7-9.. Передавая через обычай правовой опыт, накопленный поколениями, обычное право формирует традиционное общество как единство не только географическое, политическое, этническое и т.д., но и эволюционное, где позитивное развитие опирается на богатство накопленного опыта социального регулирования. Полностью разделяя взгляд на научную и практическую значимость данного подхода, все же нельзя не заметить один недостаток: здесь отсутствует разграничение понятия «обычай» на собственно правовой обычай и иной обычай.

Во втором параграфе «Понятие обычного права» предпринята попытка рассмотреть обычное право на основе развития вышеизложенного теоретического подхода. Дается определение обычного права, предлагаются критерии разграничения обычного права от других правовых явлений, а также формулируются его назначение и функции внутри правовой системы.

Современный правопорядок в постиндустриальных обществах является результатом законодательного регулирования. Предельно формализованное, постоянно меняющее свое содержание, основанное исключительно на реконструирующем волеизъявлении государства, законодательство предопределяет неактуальное значение обычного права. Однако в доиндустриальных обществах, к числу которых относится большинство стран Востока, обычное право является главным источником и формой права, что и определяет своеобразие их правовых систем.

В специальной литературе такие признаки обычного права, как нормативность и интеллектуально-волевой характер, подчеркиваются практически всеми исследователями. Однако связь обычного права с государством (этот краеугольный камень в правопонимании) определяет существование двух принципиально разных подходов. В сфере публичного права закон и обычное право существуют только как писаное, формально определенное государственно-властное веление. Это требование рождено из приоритета государственной воли в публично-правовой сфере и воплощено в правовом режиме, в соответствии с которым «разрешено только то, что прямо указано в нормативно-правовом акте». Участники правоотношений обязаны соблюдать государственно-властное веление до тех пор, пока оно не будет отменено официально. Общественная практика в публично-правовой сфере может установить социальную норму, однако государство не несет обязанности защищать правомочия, рожденные ее реализацией. Диаметрально противоположное правило действует в частноправовой сфере. Правовой принцип «разрешено все, что прямо не запрещено законом» устанавливает обязательную письменную форму только для запретов. Предоставленная данным правовым принципом свобода открывает возможность для субъектов права вырабатывать в своей практике различные варианты поведения. Многократно повторяясь, они приобретают общие черты. Институциональная основа таких отношений и определяет содержание обычного права как совокупности выработанных общественной практикой общих правил. Однако если в публично-правовой сфере такие нормы могут быть формализованы в государственно-правовом велении, то в частноправовой сфере государство обязано фиксировать выработанные практикой социальные нормы, и отсутствие определенности не освобождает государство от необходимости защищать субъективное право, рожденное нормой. Следовательно, в частном праве режим «разрешено то, что прямо не запрещено» есть выражение санкционирования в общей абстрактной форме норм обычно-правового характера в строгой иерархии соподчиненности правовому принципу.

В третьем параграфе «Социология обычного права» предпринята попытка осмысления экономических и этнокультурных факторов, объективирующих социальную потребность в государственном обеспечении и защите обычного права как актуальной проблемы государственной политики и социальной стратегии.

Традиционные сообщества как системы природопользования продолжают сохранять своеобразие общественных отношений, которые требуют специфического регулирования. В силу фактической неэффективности законодательного регулирования и деградации обычноправовых институтов происходит значительный системный кризис взаимосвязанных с ним социальных регуляторов. Дезорганизованное сообщество становится благодатной почвой для различных социальных деформаций. В этой связи в диссертации обосновывается необходимость оказывать поддержку сохранившимся институтам обычного права на их исторической основе. Судебная практика на основе норм обычного права способна сформировать позитивную общую тенденцию к интеграции с официальной правовой системой. Историческая роль закона в развитии обычного права показана в последующих разделах диссертации.

Вторая глава «Происхождение обычного права бурят в контексте социокультурного развития» посвящена вопросу социальной эволюции в регионе, которая рассматривается в тесной взаимосвязи с развитием форм хозяйственной деятельности. Составной частью эволюционного развития явилось формирование обычая, обычного права и закона как самостоятельных регулятивных систем.

В первом параграфе «Теоретико-правовые вопросы происхождения родовой общины» главное внимание уделено вопросу происхождения первых социальных норм и их определяющего значения в формировании родовой общины как дуальной организации.

В современной антропологии находит обоснование идея о том, что переход от стада к праобщине, затем к родовой общине как первой социоисторической форме общежития связан с формированием первых социальных норм - табу. Система социальных запретов имела целью подавление рецидива животных инстинктов, главными из которых являются пищевой и половой. Появлению праобщины, отличной от стада, предшествует появление табу на индивидуальный захват пищи, добытой совместно. Однако для завершения процесса антропогенеза понадобилось исключить главную причину неустойчивости группы. Запрет на половые отношения внутри группы (инцест) являлся элементарным биологическим императивом, повлекшим своеобразную «мутацию» индивидуального поведения. Значимость внешних факторов, детерминирующих поведение индивида при наличии такого запрета, многократно возрастает. Кроме окружающей среды, внешними факторами для индивида выступают команды группы, точнее, веления главного в группе. Следовательно, в целом поведение самой группы становится пластичным за счет возможности управления согласованными действиями входящих в группу индивидов. Логично предположить, что такие группы стали более искусными охотниками, могли свободно перемещаться из одной климатической зоны в другую и одновременно стали более приспособлены к изменениям окружающей среды. Законы естественного отбора привели к закреплению этой трансформации.

В силу естественных причин половые отношения стали подчиняться ограничительному по характеру контролю со стороны группы. Постепенно прямой контроль, должно быть, сменился социальными правилами, которые соединили две экзогамные группы в одну дуальную общность, в которой помимо кровнородственных связей, выявленных запретом на половые отношения, существовали брачные, опосредованные социальными нормами отношения между полами.

Новый тип поведения, ориентированный на команды, направленные на согласование совместных поведенческих актов, базировался на развитии знаков, которые бы понимались членами группы. Развитие языка как средства коммуникации зависело от стабильности родовой общины. Только жесточайшая последовательность в родовой преемственности выковала первого человека как существо общественное, а не природное. В этом сложном процессе родовое единство - единственная гарантия такой стабильности, в силу которой появился первый субъект социальной истории - родовая община.

С появлением родовой общины социальное развитие приобретает качественное изменение, в основе которого изменение самого человека: помимо данной природой возможности видеть, слышать, ощущать, а также запоминать собственный опыт человек получает еще и новое качество - усваивать чужой опыт через знаковую систему и язык; социум начинает стремительно развиваться. И ее развитие начинается проявляться в последовательном совершенствовании предметной деятельности. Орудия производства, способы охоты, собирательства, огородничества - все, к чему прикасается человек социальный, означает возможность совершенствоваться через систему аккумуляции и передачи знаний в знаковой, языковой форме. При сохранении преемственности родовая община становится вне конкуренции со всеми другими неорганизованными группами. Все это ведет к победе родового строя, к ее диффузному распространению.

Второй параграф главы «Роль обычного права в происхождении правового равенства и генезисе права» посвящен проблеме возникновения правового равенства в системе социальных отношений. Главное внимание уделено обоснованию положения о генезисе права как процессе формирования равноправных отношений путем разложения братских отношений, основанных на принципе старшинства. Установлено, что родовая община представляет собой социум, организация которого подчиняется строгой иерархичности отношений, в основе лежит возраст членов родовой группы. Принцип старшинства определяет не только выполнение совместных трудовых операций, разделение общего продукта, но и систему властных отношений в родовом сообществе. Старейшина представлял собой не просто старого или умудренного, как принято считать, человека, а именно самого старшего по возрасту, на которого в силу фактического его старшинства возлагались обязанности социального управления. Разложение родовой организации происходит в результате постепенного развития скотоводства. Уход отдельных членов рода со своим скотом в самостоятельное хозяйство предопределял начало формирования системы отношений, построенных на новых организационных началах. Широкое распространение животноводства приводит к формированию сообщества собственников, отношения между которыми регулируются обычным правом. Историко-правовая канва этого процесса, установленная путем эмпирического обобщения этнографического материала, дается в следующем разделе работы.

В третьем параграфе «Эволюция социальных отношений и возникновение обычного права бурят» отстаивается тезис о том, что изменение форм хозяйствования с закономерностью вызывает социальную эволюцию, частью которой является развитие нормативной культуры. Переход от присваивающих форм хозяйствования к производящим определяют как неолитическую революцию. Его своеобразие обусловлено природно-климатическими факторами, и как конкретно-исторический процесс он предопределял институализацию обычая и обычного права в тесной взаимосвязи с изменениями форм социального общежития.

Территория вокруг Байкала в силу своеобразия «вмещающего ландшафта» определяла формирование предпосылок для развития коллективных форм охоты и на этой базе - переход к скотоводству. Конкретизация вопроса, выступающая основным содержанием раздела, приводит к выводу об особом значении, которое имеют изменения в хозяйственной деятельности и возникновение частной собственности для формирования и развития обычного права.

Переход от охоты к скотоводству был связан с развитием коллективной охоты от загонной к облавной. Субъектом облавной охоты был особый тип социальной общности - объединение нескольких экзогамных родов. Род - устойчивое организационное единство людей, ведущих совместное хозяйство и живущих одним большим домом, - являлся коллективным собственником доли в общей охотничьей добыче. Внутренние отношения в родовой общине регулировались на основе обычаев, т.е. системы социальных норм, общеобязательность которых была обеспечена такой санкцией, как возможность изгнания из общины, реализуемой институтом изгоев (отсутствие механизма приема в родовую общину чужака). Обычаи регулировали совместный труд и распределение продуктов по потребностям всем участникам родовой общины, они имели локальный, внутриродовой характер, распространялись на членов своей группы, которые не являлись субъектами права.

С развитием облавной охоты формируется особый социальный институт - правовой обычай как социальная норма, которая регулирует волевые и равноправные отношения коллективных субъектов и обеспечивается первоначально родовой местью, реализующей равное воздаяние (талион). Расширение межобщинных экономических связей приводит к институализации норм обычного права и межродовых институтов власти, сосредоточивших в своих руках функцию их обеспечения и защиты, что проявилось в отмене института родовой мести и возникновении системы штрафов - композиции.

В четвертом параграфе «Характеристика обычного права протобурятских племен (монголов)» анализируется происхождение механизма целенаправленного (рационального по своей природе) внесения изменений в сложившийся обычноправовой порядок путем правотворческого акта.

Постоянная борьба за охотничьи угодья между союзами родов привела к их перерождению в военные объединения, цель которых заключалась в контроле над территориями. С изменением функции союза родов власть предводителя преобразовалась во власть военачальника, единоличного распорядителя казны. За счет поступлений в казну военной добычи в виде домашних животных, ежегодной дани доместикатами и использования труда пленников власть военачальника получает материальную основу для независимости от родовых общин. Приобретение публичным органом независимости выразилось в том, что его власть дополнилась новым полномочием - возможностью вносить от своего имени изменения в обычно-правовой порядок. Регулятивная система получает новое качество - наряду со стихийно складывающейся системой обычноправовых норм возникает действенный механизм преобразования общества на основе рационального по своей природе правотворческого акта. Взаимодействием законодательных актов с нормами обычного права рождается регулятивный феномен - право как действенный механизм социального преобразования, установления и развития равноправных и справедливых отношений.

Приобретенная относительная свобода людей от природной среды выражалась в миграции этнического единства. Этот процесс закономерно приводил к установлению межэтнических связей. Содержание этих связей включало обмен продуктами хозяйствования, техническими достижениями, социальными институтами, что приводило к формированию сложного социального образования, среди признаков которого особо следует выделить его полиэтничность. Кроме взрывного характера развития материальной культуры процесс формирования полиэтнического единства привел к возникновению государства и права. Первые государства имели полисный характер.

Не порвавшие со скотоводством общины после появления торговых городов превратились в номадов, кочевых скотоводов, и освоили степные, пустынные и полупустынные земли Евразии. Каганаты вели постоянную борьбу между собой за рынки сбыта продуктов животноводческого хозяйства. Усиление городов, их самостоятельная торговая политика диктовали необходимость консолидации кочевников, создания политического союза, основанного на общности экономических интересов.