Размещено на http://www.allbest.ru/

Автореферат

диссертации на соискание ученой степени

Преемственность в отечественном праве: в переходный период: общетеоретические вопросы

12.00.01 - теория и история права и государства

доктора юридических наук

Рыбаков Владимир Алексеевич

Омск 2009

Работа выполнена на кафедре теории и истории государства и права государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Омский государственный университет им. Ф.М.Достоевского»

Научный консультант: доктор юридических наук, профессор Кожевников Владимир Валентинович

Официальные оппоненты:

доктор юридических наук, профессор, Заслуженный юрист РФ Экимов Анисим Иванович

доктор юридических наук, профессор Заслуженный юрист РФ Кодан Сергей Владимирович

доктор юридических наук, доцент Анохин Юрий Васильевич

Ведущая организация: Алтайский государственный университет

Защита состоится 23 октября 2009 года в 14.00 час. на заседании диссертационного совета ДМ 212.179.06 при Омском государственном университете им. Ф.М. Достоевского по адресу: 644065, г. Омск, ул. 50 лет Профсоюзов, д.100, VII учебный корпус (юридический факультет), зал заседаний Ученого совета (ауд. 315).

С диссертацией можно ознакомиться в Научной библиотеке государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Омский государственный университет им. Ф.М. Достоевского» по адресу: 644077, г. Омск, пр. Мира, д. 55-а, 2-й учебный корпус.

Автореферат разослан «___»_____________ 2009 года

Ученый секретарь диссертационного совета И.В. Глазунова

Общая характеристика работы

Актуальность темы диссертационного исследования. В переходный период развития российского права существенное значение приобретает учет опыта прошлых лет, творческое восприятие отечественной традиции правового развития. Отрицание непреходящего характера правовых ценностей, выработанных длительной историей человечества, пренебрежение преемственными связями, объективно существующими между различными этапами развития права и государства, делают крайне проблематичным возможность выбора верных стратегических линий взаимосвязи истории и современности страны, определения правильных ориентиров на будущее.

Тема исследования имеет прямое отношение к закономерностям развития права, его совершенствованию и прогрессу, к явлениям, никогда не теряющим своей актуальности. Все более востребованными становятся знания о правовых ценностях, правовом наследстве, механизме их восприятия. Осмысление правовых явлений прошлого, сохранивших сегодня свою идейную значимость, помогает глубоко проникнуть в суть минувшей и настоящей эпохи. Есть и другая, практическая сторона этой проблемы, связанная с тем, что изучение преемственности позволяет проследить последовательные ступени развития права и доказать внутреннюю его закономерность среди случайностей, дает возможность извлечь уроки, необходимые для решения современных задач.

Значимость исследования определяется той ролью, которую преемственность играет в правовой сфере. Учеными она оценивается многопланово. Утверждается, что преемственность является необходимой предпосылкой высокой юридической культуры правотворчества Проблемы совершенствования советского законодательства. М., 1987. С. 25., служит инструментом улучшения национального права законодательным путем Очерки сравнительного права /Под ред. В.А.Туманова. М., 1981. С.109., во многом определяет содержание и характер действующего правового регулирования Пиголкин А.С. Основные черты законодательства развитого социализма //Сов. государство и право. 1981. №10. С.20., в единстве с отрицанием и созиданием составляет суть правового развития Швеков Г.В. Преемственность в праве. М., 1983. С. 9., выступает важнейшей частью содержания развития Елфимов Г.М. Возникновение нового. М., 1983. С.109..

В.С.Нерсесянц отмечал, что познание логики преемственности и новизны в ходе государственно-правового строительства имеет важное идейно-теоретическое и методологическое значение Нерсесянц В.С. Советское государственно-правовое строительство: проблемы взаимосвязи истории и теории //Сов. государство и право. 1988. №8. С.10.. В.К.Бабаев видел практическую значимость исследования преемственности в праве в том, что знания в этой области позволяют выделить конкретные направления и пределы заимствования отечественным правом элементов прошлых типов права Бабаев В.К. Советское право как логическая система. М., 1978. С.75. .

Фактор преемственности играет существенную роль в развитии и совершенствовании отраслей права, правовых институтов и правовой системы в целом. В силу своей информативности, познавательной ценности исторический взгляд на современность позволяет углубить наши знания о праве, избежать манипулирования общественным сознанием в интересах, противоположных национальным, возвысить роль правовой культуры Колдаева Н.П. Правовые реформы в России и вопросы преемственности права (историко-социологический аспект) //Правовая политика и правовая жизнь. 2008. № 4. С. 39-40..

Исследование российской правовой системы с точки зрения ее преемственного развития поможет сформировать целостный взгляд на российскую действительность, скорректировать дальнейший путь развития российской правовой системы и обозначить актуальные вопросы, требующие научной разработки Пугина О.А. Преемственность элементов российской правовой системы и проблемы конституционно-правового регулирования // Конституционное и муниципальное право. 2007. №11. С.2..

Подобная характеристика преемственности права, несомненно, определяет тему исследования как одну из важных в правоведении и подтверждает вывод И.С.Самощенко о том, что обеспечение преемственности законодательства - одна из основных задач науки права Проблемы совершенствования хозяйственного законодательства. М., 1977. С.45. .

Обоснование современных реформ исторически преемственным опытом и уроками государственно-правового развития имеет ныне особую актуальность и в силу того, что в общественном и политическом сознании отсутствует необходимое для серьезных и успешных преобразований понимание в оценке прошлого и его значения для современности и будущего страны. Широкое распространение получили такие противоборствующие в этом ключевом вопросе крайности: консервативно-апологетическое и радикально-нигилистическое отношение к правовому наследству.

Проблема обновления правовых систем не только непосредственно связана со сложившейся на данный момент правовой ситуацией в стране, но и должна быть осмыслена в историческом контексте. Невозможно представить современное право в отрыве от многовековой истории. Без исторического воспроизведения правового развития исключается возможность логического осознания его закономерностей, а без логического осмысления объективного хода исторического развития права невозможно вскрыть внутренние причины и механизмы его движения Керимов Д.А. Методологические функции философии права //Государство и право. 1995. №9. С.15..

Преемственность в праве выступает как категория теории права, обеспечивая рациональный подход в его изучении, совершенствуя и развивая понятийный аппарат правовой науки с целью всестороннего познания реальности в ее существенных связях и закономерностях.

Разработанность темы преемственности в праве. Проблемы, связанные с преемственностью, долгое время оставались неисследованными. При внимательном изучении философской литературы, вышедшей в нашей стране в 40-е -50-е годы прошлого века, работ, в которых эта проблема рассматривалась бы специально, нет. Они появились в 60-х годах ХХ в. Что касается юридической литературы, то вопрос о преемственности в праве как стороне его развития в нашей стране был поставлен еще позже. Лишь в начале 70-х годов появляются работы, в которых она становится предметом исследования.

Одним из первых авторов, сделавших попытку обстоятельно рассмотреть вопросы преемственности советского социалистического права, был В.М.Лесной. В его монографии «Социалистическая государственность: закономерности происхождения и функционирования» (1976 г.) специально выделена глава под названием «Сущность и значение исторической преемственности государственно-правовых институтов при установлении пролетарской власти».

В 70-80-е годы научная разработка ряда вопросов преемственности в праве заметно продвинулась вперед. Опубликованы монографии Н.Неновски «Преемственность в праве» (1978 г.), Г.В. Швекова «Преемственность в праве» (1983 г.), Т.В.Наконечной «Преемственность в развитии советского права» (1987 г.). Защищена диссертация Е.В Родиной «Преемственность принципов советского государственного права» (1988 г.)

Напечатан ряд интересных и содержательных статей, в которых исследуются отдельные аспекты преемственности в праве: З.М. Черниловский «Досоциалистическое право: прогресс и преемственность» (Сов. государство и право. 1975. №11), «Социалистическое право переходного периода и проблемы преемственности» (Сов. государство и право. 1977. №10); В.К. Бабаев «О преемственности между социалистическими и прошлыми типами права» (Сов. государство и право. 1975. №12), «Советское право как логическая система». М., 1978. Гл.2, «Методологические вопросы преемственности в праве» (Вопросы теории государства и права. Саратов, 1987); В.М. Горшенев «О преемственности в советском праве» (Проблемы социалистической законности. Вып.6. Харьков, 1980).

Теоретический анализ преемственности в праве продолжает расширяться. Защищено несколько диссертаций: Ф.Ф. Литвинович «Преемственность в праве: вопросы теории и практики» (2000 г.), Н.А.Рябинин «Преемственность государственности» (2001 г.), М.В. Головацкая «Преемственность в форме государства: теоретико-правовое исследование» (2003 г.).

И все же масштаб и уровень исследований в данной области еще нельзя признать удовлетворительными. Тема остается недостаточно исследованной и, чтобы она обрела значимость для теории права, необходимо дальнейшее ее осмысление Морозова В.М. Рецензия. Общая теория государства и права. Акад. Курс в 3-х

т. /Ответ. ред. М.Н.Марченко. М., 2001 //Государство и право. 2002. №11. С.130.. По мнению В.Г.Графского, преемственность сегодня становится областью интенсивных идейных дискуссий в современном отечественном правоведении Графский. В.Г. Основные концепции права и государства в современной России. (По материалам «круглого стола» в Центре теории и истории права и государства ИГП РАН) // Государство и право. 2003. №5. С.13. .

Для того чтобы тема преемственности в праве заняла достойное место в государственно-правовой науке, необходимо значительно углубить и расширить исследования в этой области. Этого требуют задачи современного правового строительства, при решении которых необходимо осмыслить огромные изменения, произошедшие в жизни современного государства и права.

Цель и задачи диссертационного исследования. Цель и задачи диссертационного исследования определяются теоретической и практической значимостью выбранной темы, а также степенью ее разработанности. Автор ставит перед собой цель с позиций теории права при помощи комплексного системного исследования, новейших достижений философской науки определить место и роль преемственности в праве в переходном периоде, в методологическом аппарате правоведения, исследовать преемственность как специфический способ развития национального права.

Задачи диссертации логически вытекают из поставленной цели и заключаются в следующем:

- установить особенности переходного периода в развитии права и определить в нем место и роль преемственности;

- выявить способы развития национального права в переходный период и исследовать их специфику;

- определить сущностные черты феномена преемственности в праве;

- уточнить понятийный аппарат, связанный с категорией «преемственность в праве»;

- определить предмет преемственности в праве;

- выявить особенности преемственности в советском и постсоветском праве;

- проанализировать проявления преемственности в современном российском праве.

Объект диссертационного исследования. Объектом исследования является преемственность в общественном развитии, социальная преемственность как закономерная связь человеческих поколений, возникающая на основе сохранения и творческой переработки наследия прошлого, в результате чего осуществляется прогрессивное развитие. Такое понимание преемственности, по мнению автора, соответствует общефилософской трактовке преемственности как категории диалектики, выражающей одну из наиболее существенных сторон развития, общий онтологический смысл которой выявляется при исследовании многообразных процессов развития живой и неживой природы, общества и познания.

Предмет исследования. Предметом настоящего диссертационного исследования является преемственность в праве как проявление объективной существенной связи между различными этапами развития права, связи, которая реализует себя в отрицании и в бесконечной цепи «снятий», вбирающих в себя правовые ценности; теоретическое обоснование места и роли преемственности в механизме возникновения нового в праве; выяснение её сущности в практической государственно-правовой деятельности; исследование теоретических вопросов проявления преемственности в праве и практические аспекты творческой реализации правового наследия также включены в предмет исследования настоящей диссертационной работы. Основное внимание направлено на исследование конкретно-исторических форм проявления преемственности в отечественном правовом строительстве.

Методологическая основа диссертационного исследования. В диссертационном исследовании использовался комплекс современных методов научного познания общественных процессов. Методологическую основу исследования составляет диалектический материализм - универсальный метод научного познания. Использовались также системно-структурный, сравнительно-правовой, формально-юридический, формально-логический и другие методы.

Особое значение в диссертационном исследовании придается таким методам научного познания, как анализ и синтез. Результаты применения анализа нашли свое выражение в сущностной характеристике преемственности и ее видах, являющихся основой создания подробного, полного и всестороннего представления об изученном явлении. Результаты применения синтеза позволили выделить наиболее существенные свойства преемственности в праве.

Теоретическая основа диссертационного исследования. Теоретическую основу настоящего диссертационного исследования составили труды отечественных и зарубежных философов и юристов в области философии, теории и истории права и государства, а также отраслевых юридических наук: М.И.Абдулаева, С.С.Алексеева, Э.Аннерса, Н.Н.Алексеева, М.Н.Афанасьева, В.К. Бабаева, М.И.Байтина, А.К.Бельского, Н.А.Бердяева, Г. Дж.Бермана, С.Н.Братуся, А.М.Васильева, МЛ.Завьяловой, Д.А.Керимова, В.В. Кожевникова, Н.П.Колдаевой, А.М.Косарева, В.В.Лазарева, О.Э.Лейста, Н.Н.Лукашука, И.П.Маликова, Г.В.Мальцева, С.И. Марочкина, М.Н.Марченко, А.С.Мордовцева, Т.В.Наконечной, А.М.Нашиц, В.С.Нерсесянца, Н.Неновски, И.А.Покровского, Рене Давида, Е.В.Родиной, А.Х.Саидова, В.Н.Синюкова, В.В.Сорокина, Л.Р.Сюкияйнена, Л.Б.Тиуновой, Ю.А.Тихомирова, Б.Н.Топорнина, З.М.Черниловского, Г.В.Швекова, А.П.Шептулина и др.

Научная новизна диссертации состоит в том, что впервые на монографическом уровне преемственность рассматривается как способ развития национального права, обязательный элемент переходного периода. Автор рассматривает общетеоретические вопросы преемственности в отечественном праве в условиях переходного периода, развивает концепцию данного периода. Научную новизну и значимость исследования составляют:

- развитие теории переходного периода в развитии права за счет выделения в нем трех этапов: 1) оценка (переоценка) состояния правовой надстройки, ее диагностика; 2) ликвидационные мероприятия, демонтаж старой правовой системы; 3) правовое строительство;

- обоснование способов реформирования национального права: инновеллизации, преемственности в праве, рецепции права и трансформации (имплементации) норм международного права;

- определение сущностных черт преемственности в праве. Преемственность трактуется как связь этапов развития права, связь диалектическая, генетическая, объективная и временная;

- обоснование оригинального понимания преемственности в праве. Из него исключаются рецепция права, правовой опыт, правовое наследство, повторения в праве, которые представляют собой самостоятельные правовые явления;

- функциональная характеристика преемственности в праве. Обосновывается существование следующих ее функций: а) передачи правового наследства, б) прогрессивного развития права, в) информационной, г) познавательной.

- определение состава предмета преемственности в праве. В него включаются не только форма права и юридическая техника, но и сущность права, его содержание, принципы и функции;

- обоснование широкой преемственности советского (социалистического) права и права Российской империи. Их связь весьма разносторонняя: в форме, содержании, в гражданском, уголовном, семейном и других отраслях права;

- аргументация положения о том, что историческая преемственность в российском праве должна выступать главной методологической предпосылкой и основанием разработки современной правовой политики.

К научной новизне проведенного исследования могут быть отнесены также выводы автора о том, что преемственность в праве, аккумулируя результаты исторического развития системы права и вместе с тем заключенные в них нереализованные возможности, составляет основу совершенствования права. Преемственная связь в праве, сохраняя результаты развития системы права, воспроизводит целый спектр разнообразных (в том числе альтернативных) возможностей, способствующих вариабельности, неоднозначности развития в соответствии с исторически определенными условиями.

Научные результаты исследования вносят определенный вклад в раскрытие закономерностей развития права в переходный период.

На защиту выносятся следующие основные положения диссертационного исследования:

1. Переходный период в развитии права - специфическое правовое явление. Его сущность выражается в совокупности следующих основных признаков: а) активном взаимодействии временных координат (прошлого, настоящего и будущего), б) неопределенности временных рамок, в) формировании нового правового мышления, г) активизации правотворчества, д) нестабильности законодательства.

Переходный период складывается из анализа состояния правовой надстройки, ее демонтажа и правового строительства.

2. Правовое строительство в переходный период развития права осуществляется следующими способами: а) инновеллизацией (создание нового по содержанию нормативного правового материала), б) преемственностью (использование правового материала собственной страны), в) рецепцией (использование правового материала иностранного государства), г) трансформацией и имплементацией (использование норм международного права).

3. Инновализационный способ развития права в переходный период проявляется в приоритетности правотворческой деятельности государства. Обновляются отрасли и институты системы права. Появляются новые отрасли законодательства: предпринимательское, информационное, муниципальное и др.

Законодательство данного периода во многом имеет ограниченный срок действия, обусловленный этапностью общественных преобразований. Это дает основание для выделения в нем нескольких поколений нормативных правовых актов. Первое из них во многом направлено на демонтаж старого права, последующие - на закрепление новых общественных отношений. Общая их задача - создание единого правового пространства, разрешение проблемы пробельности законодательства.

Между поколениями законодательства существуют преемственные связи. Для первого характерна межтиповая преемственность, между советским и российским типами права. Для последующих - внутритиповая преемственность, между стадиями развития российского права. Развитие в этом случае осуществляется не путем демонтажа старой системы права, а совершенствованием уже созданных основополагающих нормативных правовых актов.

4. Рецепция права - это санкционированное правотворчество, в основе которого лежит правовой материал других стран. Включение рецепции в правотворческий процесс представляет собой своеобразный защитный механизм от прямого вторжения инородных норм в суверенную национальную систему права. Чтобы этот способ развития права был эффективен, необходимо учитывать сходство задействованных типов права, оценить пределы совпадения предмета их правового регулирования, системный характер права, а также располагать полной информацией о практике заимствуемого правового материала. Тотальная (полная) рецепция права невозможна. Она приводит к юридической декультурации, разрушению правовой культуры реципиента.

5. Использование норм международного права в национальном правовом строительстве - общепризнанный способ развития права переходного периода. Введение норм международного права в отечественное право осуществляется в форме трансформации и имплементации. При трансформации это происходит путем издания государством соответствующего нормативного правового акта. В зависимости от вида этого акта трансформация подразделяется на общую и специальную в виде ратификации, инкорпорации, адаптации, отсылки.

Имплементация представляет собой процесс практического использования норм международного права. Она состоит из юридико-технических средств, используемых государствами с целью оптимизации процесса осуществления отдельных международно-правовых актов.

Особое место во взаимодействии международного и национального права занимает модельное нормотворчество, направленное на поиск усредненного варианта регулирования и способствующее закреплению в правовых системах наиболее современных и совершенных правовых конструкций.

6. Преемственность как способ развития права представляет собой историческую связь этапов развития, которая является: а) связью диалектической, потому что обусловлена диалектическими законами отрицания отрицания, единства и борьбы противоположностей, перехода количественных изменений в качественные, б) связью временной, так как соединяет три временных координаты права - прошлое, настоящее и будущее, в) связью генетической, так как каждый последующий этап в развитии права обусловлен предыдущим, в) связью объективной - ее существование не зависит от усмотрения законодателя.

7. Преемственность и рецепция - самостоятельные правовые явления. Они разграничиваются по следующим критериям: а) территориальному - преемственность носит национальный характер, существует только в рамках определенного государства. Рецепция - явление интернациональное, предполагает взаимодействие различных систем права; б) временному - соединяя прошлое и настоящее, преемственность в праве находится на стыке ближайших этапов развития национального права. Рецепция историческим временем не связана, здесь заимствуется как современный материал, так и далекого прошлого; в) связи с сознанием - существование преемственности не зависит от субъективного усмотрения, она объективна. Рецепция - явление субъективное; 4) характеру проявления - преемственность существует только между ближайшими этапами развития национального права как отрицание одного другим. Рецепция не связана ни с этапами развития внутригосударственного права, ни с законом отрицания отрицания; 5) вектору развития - преемственность направлена на сохранение индивидуальности национального права в рамках мирового правового пространства, рецепция - на унификацию национальных правовых систем.

8. Наследство в области права представляет собой совокупность связей, отношений и результатов деятельности человека в правовой сфере на протяжении всех прошлых исторических эпох, подлежащих критической переработке и пересмотру, развитию и использованию в соответствии с объективными критериями правового прогресса. Оно является базовой категорией по отношению к преемственности.

В общефилософском смысле объем понятия преемственности шире объема понятия наследования, но в аспекте соотношения объекта и субъекта наблюдается противоположная картина. Наследство всегда шире объекта преемственности, содержанием которой выступают некоторые части, стороны, элементы наследия. Объектом преемственности становятся те стороны наследия, которые развиваются на новых этапах истории, в новых исторических условиях, создавая основу нового.

Преемственность в праве относительно правового наследства осуществляет функции передачи правового наследства, прогрессивного развития права, информационную и накопления правовых знаний.

9. Преемственность в праве и правовой опыт самостоятельные явления. Опыт - это синтез эмпирических знаний о человеческом обществе или его частях, преемственность - способ разрешения противоречий, одна из сторон диалектического закона отрицания отрицания. Опыт - связь системы знаний с познаваемым явлением, преемственность - связь этапов развития права. Пространственные и временные пределы действия правового опыта в отличие от преемственности не имеют границ. Им могут пользоваться все народы, черпая его из различных государственных образований.

Рассматриваемые явления взаимосвязаны. Правовой опыт является необходимым компонентом действия закона правовой преемственности, его идеологической основой. Он предопределяет предмет и пределы использования прошлого правового материала. Включаясь в социально-преемственные процессы, правовой опыт образует существенную черту преемственности в праве.

10. Национальный вектор развития права обеспечивается генетическим свойством преемственности в праве, выраженном в правовом менталитете, правовом мышлении, национальном языке, исторической памяти. Правовой менталитет берет на себя функции сохранения приобретенных в прошлом правовых ценностей, их самобытности. Правовое мышление аккумулирует весь предшествующий социально-юридический опыт. Историческая память выражает способность сохранять и передавать социальную информацию о праве посредством созданных правовых кодов. Национальный язык служит своеобразной внутренней формой правовых актов, из него формируются все правовые категории.

11. Преемственность является обязательным условием прогрессивного развития права. В прогрессивном виде преемственности в праве выделяются два аспекта: общесоциологический (социальный) и собственно правовой (специально юридический). Первый состоит в сохранении и утверждении общечеловеческих, общедемократических ценностей. Второй включает развитие и наращивание технико-юридических правовых ценностей, достижений правовой, нормативно-регулятивной культуры, сохранение правового инструментария.

12. Преемственность в праве - явление объективное, она существует в любом историческом типе права. Отрицание советскими учеными и политиками преемственных связей с правом царской России ошибочно. Они имели реальное существование и были широко представлены в гражданском, уголовном, трудовом и других отраслях законодательства, проявлялись в сущности, форме и содержании советского права, распространялись на весь его пролетарский период.

13. Роль преемственности в правовом строительстве современной России незначительна. Законодатель с предубеждением относится к советскому правовому наследству, полагая, что прошлое право несовершенно, репрессивно, проникнуто марксистской идеологией. Правовое наследство используется не в полной мере, научно выверенной концепции данного явления нет. Поэтому преемственность не является ни основой национальной модели развития, ни методологической предпосылкой и основанием для разработки современной правовой политики.

Однако в советском праве были весьма развиты его формы, содержание, принципы, юридическая техника. Они имеет высокий потенциал, который необходим для строительства российского права.

Практическая и теоретическая значимость работы. Сформулированные в диссертационном исследовании выводы и предложения могут быть использованы при разработке и совершенствовании действующего законодательства с позиций преемственности в праве и научно-обоснованного применения традиционных для нашего общества и государства правовых ценностей.

Понимание преемственности в праве как объективной, существенной связи в механизме развития права позволяет избежать законодателю скептического отрицания традиционных правовых ценностей, с одной стороны, и догматического преклонения перед прошлым, с другой стороны. Вместе с этим, сделанные в настоящем исследовании выводы о том, что преемственность в праве является совершенно необходимым условием развития и изменения права получают вполне конкретную реализацию в правотворческой деятельности. Любые реформы права, сколь революционными бы они ни были, не могут осуществляться с нуля, с «чистого листа», путем игнорирования традиций и опыта, отказа от использования и развития собственного правового наследия.

Теоретические выводы, сделанные в работе, получили свое подтверждение в опыте государственно-правовых реформ, осуществляемых в нашей стране в последние годы. Опыт показал, что заимствование иностранных правовых институтов, попытки волевого внедрения в жизнь общества элементов чужой правовой культуры неизменно приводят к отрицательному результату, так как разрывают конструктивную преемственную связь с отечественными правовыми ценностями, связь, которая аккумулирует результаты развития права и вместе с этим заключенные в них нереализованные возможности, составляющие собственную основу процесса обогащения и развития права.

Некоторые теоретические положения о месте и роли категории преемственности в праве могут быть использованы в учебном процессе курсов «Теория государства и права», «История права и государства», «Проблемы теории государства и права», «Сравнительное правоведение», а также при написании научных статей и диссертаций, дипломных и курсовых работ.

Апробация результатов исследования. Основные положения, результаты и материалы настоящего исследования прошли апробацию в научных и педагогических сферах. Опубликовано 39 научных статей и пять монографий общим объемом 91,6 п.л.

Различные аспекты диссертационного исследования нашли свое отражение в выступлениях на конференциях: международных «Конституция Российской Федерации 1993 года и развитие отечественного государства и права» (Омск, 2003 г.), «Право России: вопросы преемственности» (Омск, Академия МВД России. 2007 г.), «Право и политика: история и современность» (Омск, Академия МВД России. 2009 г.); региональных - «Актуальные проблемы правового регулирования общественных отношений в условиях перехода к рыночной экономике (Барнаул, 1991 г.), «Проблемы правоприменения в современной России» (Омск, 2007 г.); межвузовской - «Правовая культура: функциональная характеристика» (Омск, Академия МВД России, 2006 г.).

Фактический материал исследования использовался автором при чтении лекций и проведении практических занятий по спецкурсу «Преемственность в развитии права» и по дисциплине «Сравнительное правоведение». Результаты диссертационного исследования внедрены в учебный процесс Омской академии МВД России при чтении лекций, проведении семинарских занятий по дисциплине «Теория государства и права».

Структура диссертации. Избранная автором структура диссертации продиктована логикой проведенного исследования. Диссертационное исследование состоит из введения, четырех глав, разбитых на шестнадцать параграфов, заключения, перечня использованных автором литературных источников.

Содержание работы

Во введении обосновывается актуальность выбранной темы, определяется объект, предмет, цели и задачи исследования, его методологические и теоретические основы, указывается научная новизна исследования, формулируются основные положения, выносимые на защиту, обосновывается теоретическая ценность и практическое значение работы.

Первая глава «Способы развития права в переходный период» посвящена раскрытию содержания понятия «переходный период», выявлению его сущностных характеристик, составных частей, представляющих механизм трансформации системы права.

В первом параграфе «Общая характеристика переходного периода в развитии права» проводится исследование особенностей переходного периода в развитии права. В теории государства и права переходному периоду уделяется мало внимания, значимость его явно недооценивается.

Переходный период представляет собой процесс разрыва со старым качеством, взятый во временном измерении. Как представляется, это происходит тогда и постольку, когда и поскольку, с одной стороны, накопившийся практический опыт и теоретические знания людей достигают определенной критической массы, а, с другой - противоречия реальной жизни обостряются до такой степени, что решительный разрыв становится неизбежным. Его можно представить как протяженное и структурированное настоящее, находящееся «между» прошлым и будущим, как нечто детермированное прошлым (как причиной) и будущим (как целью). В нем наиболее четко выражается соединение трех названных временных координат. Соотношение их предопределяет интенсивность преобразований права и его вектор развития.

Именно в такое время чрезвычайно важно знать особенности функционирования правовой надстройки. К ним относятся: а) активное взаимодействие временных координат, б) неопределенность временных рамок реформирования права, в) формирование нового правового мышления, г) резкая активизация правотворчества, д) нарушение стабильности законодательства.

Переходный период имеет свой механизм, технологию, совокупность специфических способов преобразования результатов прошлой правовой деятельности. Он состоит из трех частей: 1) оценки состояния правовой надстройки, ее диагностики; 2) проведения ликвидационных мероприятий, демонтажа старой системы права; 3) правового строительства. Названные составные части не всегда располагаются строго хронологически. Возможно как одновременное, так и разновременное их проведение с опережением логически более поздних. Стадийность и интенсивность взаимозависимы: насыщенность и быстрота переходного процесса в практическом смысле позволяют, например, налегке пройти диагностическую стадию, но неисчерпанность его скажется потом на темпах продвижения и содержания заключительных стадий.

Оценка правовой надстройки - неотъемлемый компонент сознания, сформировавшийся под влиянием практики, которая в своем развитии не только порождает функциональное бытие права, но и формирует субъективную способность, с помощью которой определяется его ценность.

Оценка есть средство определения значимости нормативных правовых актов для деятельности человека, удовлетворения его потребностей. Прошлое законодательство предстает перед субъектом наследования как значимое для его актуально протекающей деятельности и должно быть «схвачено» в аспекте служения удовлетворению современных и будущих потребностей. Суть процесса состоит в том, чтобы, осознав встающие перед обществом задачи, оценить положительные и отрицательные последствия предшествующего правового развития, а затем организовать и направить свои действия в соответствии с этой оценкой.

Демонтаж старой системы права осуществляется разными способами: революционным, при котором радикальность и скорость максимальны, или эволюционным - растянутым во времени. Наиболее эффективный (но он же наиболее болезненный) способ - революционный, в основе которого радикальное разрушение предшествующего права. Но он сопряжен с временной дезориентацией развития.

Демонтаж должен иметь свою стратегию и тактику, которые определяли бы пути слома, ориентиры правового строительства, соотношение ликвидационной и инновелизационной деятельности в сфере правовой надстройки. Начинать его следует с дискредитации прежних принципов, норм и институтов права. Если время дискредитации затягивается, то возможна ситуация расстройства системы правового регулирования, наступления кризиса - симптома неуправляемости процессом реформ. И для овладения ситуацией потребуются экстремальные меры, создание или усиление тех структур, которые могли бы нейтрализовать возникшие последствия.

Разрушение существовавшей правовой системы предполагает формирование новой системы, отвечающей требованиям и задачам, которые решает социальная реформа. Представляется, что существует несколько способов (путей) правового строительства: 1) создание новых правовых актов, правовых конструкций, решений (способ новеллизации); 2) использование правового материала и опыта других стран (способ рецепции); 3) использование норм международного права (способ имплементации); 4) использование правового материала и опыта своей страны (преемственный способ).

Во втором параграфе «Инновелизационный способ развития права» развивается тезис о том, что в переходный период нормотворческая функция государства становится одним из приоритетных направлений его деятельности. Представляя собой инновеллизационный способ развития права, она направлена на создание нового законодательства, в основе которого лежат новые принципы реформирования общества и права, новое содержание правового регулирования.

Законодательство обновляется с разной степенью интенсивности. В России в 1992-1998 гг. приоритетными были законодательство об основах конституционного строя (принято 72 закона), о труде (39 законодательных актов), уголовное законодательство (32 закона). Медленнее всего обновление происходило в законодательстве о культуре (5 законов) и в земельном законодательстве (7 законов).

Инновеллизация права резко ускоряет процессы его интеграции и дифференциации. Под влиянием процесса дифференциации формируются новые структурные образования системы права. В России, например, сформированы такие отрасли и подотрасли законодательства, как предпринимательское, информационное, муниципальное, об охране здоровья, об образовании и другие. Дифференциация правовой системы повышает ее восприимчивость к воздействию внешнего окружения, обеспечивает большую способность приспособления к среде.

Своеобразие права переходного периода ярко проявляется в том, что многие законы заранее имеют ограниченный срок действия, обусловленный последовательностью (этапностью) общественных преобразований. Их цель и назначение как раз в том и состоят, чтобы решать конкретные задачи формирования рыночной экономики. Как только это будет сделано, необходимость в таких законах автоматически отпадает. В таких условиях право нацелено не столько на закрепление сложившегося положения, сколько на обеспечение проводимых преобразований. Поэтапность таких преобразований находит отражение в относительно частой смене одного правового регулирования другим. И чем быстрее общество проходит эти этапы, тем чаще меняется право. Соответственно можно говорить о нескольких поколениях законодательства. Каждое из них постепенно, но неумолимо вытесняет устаревшее законодательство, преобразуя действующее право соответственно своей внутренней сущности. Общая их задача - создание единого правового пространства, решение проблемы пробельности законодательства.

Особое значение имеет законодательство первого поколения. Оно непосредственно соприкасается со старой системой права, во многом направлено на ее демонтаж. Законодателю важно определить свое отношение к предшествующему нормативному правовому массиву, иметь четкую концепцию по этому вопросу, своего рода идеологию. Ее отсутствие приводит к рассогласованности и прямым противоречиям одних актов другим. Сложность правотворческой деятельности в этой части переходного периода заключается в том, что законодатель не столько занят формированием нормативной базы для перспективной модернизации общественных отношений, сколько вынужден решать тактические задачи.

Наличие нескольких поколений законодательства обусловливает существование преемственности в каждом из них. Для первого поколения характерна преемственность, которую можно обозначить как межтиповую (между советским и российским типами права). Решается вопрос о пределах отрицания предшествующей системы права. Акцент делается на ее демонтаж, замену принципов функционирования при сохранении права как явления. преемственность право национальный российский

Для последующих поколений (стадий развития) законодательства характерна преемственность внутритиповая (между стадиями развития российского права). Развитие осуществляется не путем демонтажа системы права, а совершенствованием уже созданных основополагающих нормативных правовых актов, новых принципов права. Так, в 2005 г. 70% принятых федеральных законов и подписанных Президентом РФ оказались правовыми актами о внесении изменений в действующее законодательство.

Инновелизационный процесс в переходный период сопровождается пробелами в правовом регулировании, правотворческими ошибками, высоким уровнем риска. Для снижения пробелов, ошибок и рисков в правотворчестве можно опираться на делегированное законотворчество, мониторинг и прогнозирование.

В третьем параграфе «Рецепция права как способ развития национального права» рецепция права исследуется в общетеоретическом аспекте, как инструмент развития национального права. Такой ракурс мало изучен наукой. Во все времена законодатели в своей деятельности в той или иной степени использовали правовой материал других стран. Сегодня вряд ли можно найти классически чистую национальную правовую культуру. Все они представляют симбиоз местного, почвенного, и внешнего, инонационального или получившего международное признание норм права.

Рецепция отражает тенденцию сближения национальных правовых систем. Данное явление имеет общий и естественный характер. Его игнорирование или недооценка, некритическое отношение к нему не только опасны для процессов гармонизации и унификации национальных законодательств, но и грозят дестабилизацией национальных правопорядков.

В исследовании уточняется предмет рецепции права. В нее включается правовой (судебный) прецедент и исключается правовой обычай. Правовой обычай - это чисто национальное явление. Он закрепляет то, что складывалось в результате длительной общественной практики и отражает моральные, духовные ценности народа, а также в значительной мере предрассудки, расовую и религиозную нетерпимость, неравноправие полов и т. д.

Представляется, что судебная практика и прецедент вполне доступны заимствованию. Например, постановления Кассационного суда или Государственного совета во Франции часто определяли судебную практику многих иностранных государств, в которых французское право традиционно рассматривалось в качестве модели.

Рецепция представляет собой санкционированное правотворчество. Заимствованный правовой материал получает разрешение, санкцию, со стороны государства-реципиента на действие его в стране. Включение рецепции в правотворческий процесс представляет собой своеобразный защитный механизм от прямого вторжения инородных норм в суверенную правовую систему. Суверенитет государства обеспечивает и гарантирует свободу развития своего законодательства, определяет масштабы и характер сближения с законодательством других государств.

Доступность заимствования иностранного правового материала делает рецепцию распространенным способом развития национального права. Но это таит в себе и соблазн быстрого подражания и даже копирования, и тогда возникает эффект «правового отторжения» чужеродного акта из ткани нормативного массива. Чтобы этого не произошло, правотворческий орган должен учесть: а) сходство типов права (исторического типа, правовой семьи); б) сходство предмета правового регулирования; в) системные связи с другими нормативными актами в реципируемой и заимствованной стране; г) практику применения реализации заимствованного материала во избежание формальных аналогий.

В четвертом параграфе «Имплементация норм международного права» исследуются способы восприятия национальным правом норм международного права. Система современного международного права представляет собой в концентрированном виде зафиксированный опыт развития человеческой цивилизации. Знание и использование такого опыта государством - обязательная предпосылка прогрессивного развития национального права.

Разные источники международного права неодинаково влияют на национальные правовые системы. Принципы международного права дают устойчивую нормативную ориентацию, учредительные и уставные международно-правовые акты определяют длительный характер соответствующей государственной деятельности, пакты, декларации и конвенции устанавливают нормы-принципы и нормы-цели, международные договоры - взаимные обязательства сторон, санкции международных организаций - жесткое регулирование национально-государственной деятельности, регламентационные акты выступают как односторонние акты межгосударственных организаций.

Международная норма может действовать в сфере национального права только через и при посредстве национального права. Происходит это через трансформацию и имплементацию. Трансформация осуществляется путем издания государством соответствующего нормативного правового акта. В зависимости от его вида она подразделяется на генеральную (общую) и специальную. При генеральной трансформации для решения вопроса о проникновении международного права во внутригосударственное создается общая конституционная норма. Она придает международно-правовым нормам силу внутригосударственного действия. При этом случае допускается прямое «введение» норм международного права в национальное право. Типичный пример генерального трансформирования в российском праве - ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации, согласно которой «общепризнанные принципы и нормы международного права» действуют на территории России автоматически как нормы национального права.

Специальная трансформация заключается в придании государством конкретным нормам международного права силы внутригосударственного действия путем их текстуального воспроизведения в национальном законе или включения в него положений, адаптированных к национальному праву, или путем законодательного выражения согласия на их применение иным способом.

Законодатель при согласовании своего внутригосударственного права с международным может просто отослать к норме международного права. Регулируя внутригосударственные отношения, он не воспроизводит норму международного права, а отсылает к ней заинтересованных лиц. При отсылке модель поведения одна. Она формулируется в международной правовой системе. А в национальной системе права лишь указывается источник, где с этой моделью можно «ознакомиться».

Имплементация представляет собой процесс практического использования норм международного права, их реализацию, выраженную в нормотворческой деятельности (создание имплементационных норм) и деятельности организационно-исполнительной. Например, в статье V Конвенции о предупреждении преступления геноцида и наказании за него подчеркивается, что для введения в силу положений настоящей Конвенции Договаривающиеся Стороны обязуются провести необходимое законодательство, каждая в соответствии со своей конституционной процедурой, и, в частности, предусмотреть эффективные меры наказания лиц, виновных в совершении геноцида или других упомянутых в статье 111 преступлений.

Вторая глава «Категория «преемственность в развитии права»: опыт теоретического осмысления» посвящена исследованию специфики преемственности как правового явления, установления ее сущности и признаков. Преемственность в праве представляет собой объективно существующую связь между различными этапами (ступенями) его развития. Понимание преемственности как связи - основной теоретический инструмент диссертационного исследования. Преемственность в праве это связь: а) диалектическая, б) временная, в) объективная, г) генетическая.

В первом параграфе «Преемственность в праве как диалектическая связь старого и нового» исследование построено на анализе трех основных диалектических законов: единства и борьбы противоположностей, перехода количественных изменений в качественные, отрицания.

Закон единства и борьбы противоположностей характеризует причины развития права. Отношения противоположных стадий развития права не исчерпываются их взаимоисключением. Новое и старое, отрицаемое и отрицающее не только противостоят одно другому, но в то же время дополняют друг друга. Каждая последующая ступень необходимо предполагает предшествующую, их бытие взаимно обусловлено. Если отсутствует одна из противоположностей стадий развития явления, то исчезают условия для существования второй. Принцип преемственности, таким образом, в качестве одной из своих теоретических основ имеет учение диалектики о том, что не только вещь, но и процесс развития в целом образуют единство противоположностй.

Закон перехода количественных изменений в качественные характеризует способ развития права. В результате углубления противоречий, свойственных данному целому, мелкие и первоначально незначительные количественные изменения накапливаются, разрушают на определенной ступени развития меру предмета и вызывают качественные перемены, которые происходят в виде скачка и осуществляются в различных формах в зависимости от характера объекта и условий его развития. Количественные изменения происходят непрерывно, постоянно. Они осуществляются в виде прерывания постепенности. Поэтому развитие, являющееся единством количественных и качественных изменений, выступает единством непрерывности (преемственности) и прерывности. Отсюда преемственность выступает как связь качественных состояний, взятая в одном звене развития права.

Сам процесс перехода от старого к новому рассматривается не как непосредственное «превращение» старого, предшествующего качества в новое, а как процесс с переходным состоянием. Переходное состояние соединяет в себе черты как старого, так и нового качества. В той или иной форме оно существует в любом процессе замещения старого качества новым. Любая современная правовая система представляет собой итог, ставший результатом ее длительного исторического развития.

Закон отрицания - третий центральный закон диалектики - выражает последовательность, связь нового и старого, повторяемость некоторых свойств низших стадий развития на высших, обосновывает прогрессивный характер развития. В диалектике под отрицанием понимается смена одного предмета или понятия другим при ликвидации, отмирании первого. Однако это такая ликвидация, такое отмирание, которое сохраняет простор для дальнейшего развития и содержит элемент связи с предшествующими ступенями развития.