Закон отрицания отрицания предполагает, во-первых, наличие противоположностей и их связь и, во-вторых, необходимость перехода в новое качественное состояние с удержанием положительного, с обеспечением возможности перехода от разрушения к созиданию. Основным содержанием отрицания, с точки зрения диалектики являются два взаимосвязанных и взаимообусловленных момента: уничтожение, отмирание старого, отжившего и не отвечающего изменившимся условиям, и в то же время сохранение нового, положительного, соответствующего изменившимся условиям.

Иными словами одним из моментов закона отрицания отрицания является сохранение последующим этапом развития положительного содержания предшествующего этапа. Эта часть (момент, сторона) и составляет понятие преемственности. Она выступает как одна из наиболее существенных сторон (элементов) закона отрицания отрицания.

Термин «преемственность» наилучшим образом оттеняет характер процесса передаваемого при диалектическом отрицании - не просто сохранение содержания отрицаемого, но передача именно положительного состояния объекта последующему, новому. Новое качественное состояние, отрицая старое, никогда не является абсолютно новым. Оно неизбежно несет в себе многие черты предшествующего состояния, т.е. прежней стадии развития. При переходе от старого качества к новому уничтожается, отрицается лишь то, что мешает развитию, препятствует ему. Но само возникновение нового не может происходить никак, кроме как на базе прежде возникших структур с их многими характерными свойствами.

Во втором параграфе «Преемственность в праве связь между прошлым, настоящим и будущим» феномен преемственности исследован во временном аспекте. Право, если рассматривать его в длительности и последовательности, воспринимает течение времени и его фундаментальные параметры: прошлое, настоящее и будущее.

Прошлое следует понимать как наследство, которое непрерывно нарастает вслед за настоящим в материализованной форме. Отношение к прошлому - один из главных политических вопросов в любой стране. И как все политические вопросы, оно не может быть решено ни тотальным отрицанием прошлого, ни его апологетикой, которые могут конкурировать лишь в кратковременные периоды революционной ломки и смены политических режимов. Поэтому наступают иные времена, требующие расшифровки, того, что еще совсем недавно казалось столь явным и очевидным.

Настоящее - это продукт и результат прошлого. Настоящее в переходный период представляет собой реформирование национального права, в ходе которого происходит выбор исторического пути развития.

Будущее выступает как явление, которое следует за настоящим, как мыслимое будущее в качестве формы предвидения, опережающей отражение действительности. Будущее причинно связано с прошлым и настоящим, и в их творении принимают участие три компонента: 1) жестко детерминированная часть (предсказуемая однозначно); 2) вероятная часть (стратегическая предсказуемая с заданной точностью); 3) чисто случайная (очевидно непредсказуемая).

Преемственность в праве соединяет будущее, настоящее и прошлое, ибо субъект, «воспроизводящий» право в своей деятельности, стремится к будущему, руководствуясь представлениями о нем как целью о настоящем, всякий раз по-новому захватывая прошлое. Прошлое заметно формирует настоящее посредством передачи и сохранения правовых регуляторов и знаний. Государство сохраняет те из них, которые способны вписаться в практику людей, полноценно живущих настоящим.

Право может рассматриваться как противоречивое единство двух определений, т. е. преемственности и проектирования будущего, где настоящее выступает как некоторый напряженный фокус решения противоречий между прошлым и будущим. Значит и познание права должно быть направлено на изучение этой фокусной точки, где разрешаются противоречия, взаимопроникают друг в друга прошлое и будущее, где возникает парадокс и разрешается спор между преемственностью и проектированием (прогнозированием, планированием), между отставанием и опережением.

В этой точке находится субъект деятельности, который, для того чтобы быть реальным, должен, во-первых, осваивать исторически сложившуюся правовую культуру, т. е. превратить все накопленное богатство правовой культуры в содержание своего сознания и деятельности, во-вторых, в процессе идеального, практического освоения культуры формировать акты своей деятельности, цели, план, прогноз, проект будущего и, наконец, в-третьих, постоянно снимать противоречие между прошлым и будущим, корректировать, интерпретировать содержание правовой культуры.

Соединяя прошлое, настоящее и будущее, преемственность обеспечивает стабильность законодательства и правопорядка. Относительная стабильность принимаемых правовых предписаний во времени является важной предпосылкой прогнозирования их воздействия на общественные отношения на определенную историческую перспективу. Стабильное же обеспечение упорядоченности и организованности общественных отношений зависит от способности права «улавливать» новое в общественном развитии, «проникать» в будущее. Эта способность достигается благодаря абстрактно-нормативному характеру права.

В третьем параграфе «Преемственность в праве как связь генетическая» предлагается и аргументируется вывод о том, что каждый последующий этап в развитии права произрастает из предыдущего. В нем заложен генетический код дальнейшего развития, который реализуется через преемственность. Генетический характер развития права обеспечивают: а) правовой менталитет, б) правовое мышление, в) национальный язык, г) историческая память.

Правовой менталитет представляет собой определенную направленность правового сознания, является духовно-психологической основой положительного права, своего рода культурной парадигмой отражения юридической деятельности, образует духовную ткань юридического бытия. Правовая ментальность берет на себя функции сохранения приобретенных в прошлом этноисторических правовых ценностей, их самобытности.

Правовое мышление - это особый вид интеллектуально-познавательной деятельности, а также правила (каноны), по которым принято формировать и развивать правовой язык и передавать юридически значимую информацию. Оно обладает статусом постоянного, устойчивого элемента права.

Правовое мышление является выражением правовой ментальности. При этом архитектоническим элементом национального правового менталитета является не само юридическое мышление как способ создания системы логических по природе и юридических по содержанию и социальным функциям категорий, понятий и иных результатов аналитической деятельности, а, прежде всего его неповторимый стиль, манера мышления индивидов в правовой плоскости общественных отношений.

Стиль юридического мышления чаще всего сохраняет свою специфику и транслируется практически в «нетронутом» виде из поколения в поколение его носителями до тех пор, пока не разрушен адекватный ему цивилизационный механизм, продуцирующий и постоянно воспроизводящий способы и формы осмысления и понимания всего происходящего в правовом поле.

Как разумный инструмент управления обществом, право во всех своих проявлениях существует в языковой форме. Язык - это первооснова права. Он является элементом, из которого создаются и формируются все правовые категории. В праве все выражается через язык: и сама правовая норма как единство государственной воли и особой ее логической структуры, и средства выражения правовой нормы во вне (тема, идея, проблема, композиция законодательного произведения). По сути, в юридическом языке зафиксирована вся профессиональная картина мира - правовая система в форме общих принципов, а также общих и специальных понятий, находящихся в определенном подчинении друг другу. Значимость языка определяется и тем, что в нем всегда выражается юридическое мышление.

Национальный, генетический характер преемственности предопределен и исторической памятью. Память - это одна из форм прошлого, в которой оно дано человеку в настоящем, она представляет существенную черту исторического бытия человека. Память прямо и непосредственно включена в систему современного правового сознания, содержит в себе своего рода систему координат в оценке настоящего и будущего.

Социальная память является системообразующим элементом духовного жизненного пространства человека. В своих исходных знаковых структурах социальная память выражает способность сохранять и передавать социальную информацию о человеке и его жизнедеятельности посредством созданных культурных кодов. Грамматические структуры языка, обряды, традиции становятся средствами социального наследования прошлого.

В четвертом параграфе «Объективный характер преемственности в праве» критикуется взгляд, допускающий развитие права при отсутствии преемственности, утверждается, что переворот в правовой надстройке в переходный период развития права не приводит к полному распаду всех ее структур и элементов. Часть их неизбежно сохраняется. При возобладании в деятельности субъекта установки на разрыв с прошлым формируется негативная тенденция, в соответствии с которой преемственность приобретает характер «антипреемственности», что означает разрыв определенных преемственных связей.

Необходимость преемственности в праве обусловлена рядом факторов, которые излагаются в литературе весьма противоречиво. Называются различные убеждения, идеалы, цели, культурные, семейные и др. отношения (А.М.Нашиц); относительная самостоятельность общественного сознания, международный фактор (Н. Неновски); стабильность и человек как субъект общественных отношений, подлежащих правовому регулированию (Ф.Ф. Литвинович) и др.

Представляется, что объективный характер преемственности обусловлен: 1) экономикой, 2) правом как частью культуры, 3) государством и 4) языком.

Истоки объективности преемственности в праве лежат в преемственном развитии базиса. Между любыми типами общества закономерно существует определенный переходный период, в течение которого сохраняются остатки старого базиса. Старые экономические уклады продолжают существовать определенное время, отсюда сохраняются и элементы старого права, регулирующие отношения этих укладов. И они будут существовать до тех пор, пока не отомрет старый экономический уклад. И если товарное производство проходит через несколько общественно-экономических формаций, то и нормы права, регулирующие его, в той или иной мере будут восприниматься каждым следующим политическим строем, соответственным образом трансформируясь или преобразовываясь.

Правовой фактор объективности преемственности обусловлен и тем, что право - элемент культуры, оно несет в себе присущий всей культуре инвариант общественного опосредования субъектных отношений. Правовая культура -- практически единственная форма, через которую воспроизводятся ценность и своеобразие национальных правовых феноменов -- государственности, правопорядка, правовой системы.

Миссия права как элемента культуры состоит в воспроизводстве данной социальной системы, общих условий существования общества, его устойчивости и упорядоченности. В условиях развитой правовой культуры при помощи правовых средств и механизмов регулирования постоянно воспроизводится всеобщий модус права.

Как глубинный элемент культуры право не только вбирает в себя ее ценности, но и реализует основополагающие требования и достижения цивилизации, обеспечивая тем самым сохранение, а в известной мере и преумножение потенциала материальных, социальных и духовных богатств общества.

Право существуют только в единстве с государством, поэтому их развитие взаимообусловлено. Это единство обусловливает общность их преемственности. Преемственность в различных звеньях государственного аппарата, как правило, означает преемственность и соответствующих правовых форм их организации и деятельности. Разумеется, указанный фактор имеет значение постольку, поскольку политическая надстройка отличается определенной самостоятельностью по отношению к базису и поскольку воздействие базиса на право происходит через государство.

Объективность преемственности обусловлена сохранением языка, являющимся материалом, из которого создается правовая форма, и средством передачи правового опыта, знаний. Феномен права состоит в том, что оно, как никакой иной социальный институт, «консервирует» и ревностно стремится сохранить традиционный арсенал слов и словосочетаний.

Язык является средством, позволяющим человеку обеспечить связь с обществом. Подобное назначение языка объясняет его специфику как общественного явления, а следовательно, и специфику складывающихся в связи с функционированием языка общественных отношений. Язык есть самая обильная и прочная связь, соединяющая отжившие, живущие и будущие поколения народа в одно великое, историческое живое целое (К.Д.Ушинский).

В третьей главе «Преемственность в праве» в системе сходных категорий: методологические вопросы» уточняется терминологический понятийный аппарат, фиксирующий различные моменты исторического развития права: преемственность, рецепцию, правовой опыт и повторяемость. Термин «преемственность в праве» освобождается от укоренившихся в юридической литературе ошибок и штампов чаще всего расширительного толкования.

В первом параграфе «Преемственность и рецепция права: общее и особенное» доказывается самостоятельность явлений преемственности и рецепции права. Практически все исследователи, занимающиеся вопросами преемственности, отождествляют ее с рецепцией права или рассматривают одно явление в рамках другого, утверждая, что преемственность проявляется в рецепции права (Н. Неновски, Г.В. Швеков., В.К. Бабаев и др.).

Постулат равнозначности преемственности и рецепции как и рассмотрение одного в рамках другого не имеет достаточных теоретических оснований. Они представляют собой вполне самостоятельные важные общетеоретические и общеисторические проблемы, эвристическая ценность которых состоит в том, что они неразрывно связаны с глубоким пониманием закономерностей правового развития, механизма их действия и использования. Предлагается несколько критериев отграничения рассматриваемых явлений: 1) территориальный (пространственный), 2) временной, 3) содержательный (объективность), 4) характер проявления, 5) вектор развития.

Пространственный критерий предполагает дислокацию преемственности в пределах конкретного государства, использования (сохранения) правового материала своей страны. Правотворчество ограничено отечественными историческими рамками. При рецепции используется (заимствуется) правовой материал только других стран. Временной критерий разграничивает рассматриваемые феномены в историческом аспекте. Он указывает на то, что преемственность предполагает развитие права в хронологической последовательности, временное следование событий, соприкосновение этапов развития права, через которое старое переходит в новое. Соединяя прошлое, настоящее и будущее, преемственность предполагает реальное временное следование, «временной шлейф». Именно временная последовательность порождает возможность преемственности. Такой вывод подтверждается и тем фактом, что отрицание, обусловленное борьбой противоположностей, выступает как самоотрицание. При рецепции права нет самоотрицания, нет перехода количественных изменений в качественные. Она допускает правовое заимствование и по вертикали, и по горизонтали, но из других государственно-правовых систем.

Из факта, что преемственность представляет элемент диалектического закона отрицания отрицания (сторону, момент и т. п.) проистекает объективный характер преемственности. Рецепция явление субъективное, она не является элементом основных диалектических законов развития. Основанием ее применения оказываются иные и более разнообразные факторы: стремление людей усовершенствовать национальную систему права за счет накопленного опыта правового строительства другими странами, желание ускорить правовое развитие своей страны, ограниченность времени при формировании правовой системы и т. д. Субъективный характер рецепции проявляется в возможности инициирования ее различными государствами, межгосударственными организациями.

Характер проявления преемственности и рецепции права различны. Преемственность, обусловленная действием закона отрицания отрицания, проявляется эпизодически, только на границе этапов развития, при переходе его с одной ступени на другую. Это связано с тем, что отрицание становится реальным процессом лишь на определенной стадии развития противоречия, когда начинается перелом в развитии законодательной системы, когда этап развития относительно завершен. Что касается рецепции, то она осуществляется постоянно, по мере необходимости, по желанию политических сил.

Рассматриваемые явления дают разную ориентацию развития национального права. Преемственность и рецепция являются способами развития права, но первая направлена на сохранение и развитие его индивидуальности, а вторая - на унификацию права, сглаживание индивидуальности. Благодаря рецепции происходит сближение правовых систем, их унификация, а преемственности - сохранение самобытности.

Во втором параграфе «Преемственность в праве и правовое наследство» сопоставляются две взаимосвязанные правовые категории «преемственность в праве» и «правовое наследство». Последняя является базовой, в ее рамках происходит реализация преемственности.

Правовое наследство следует понимать как совокупность связей, отношений и результатов деятельности человека в правовой сфере на протяжении всех прошлых исторических эпох, подлежащих критической переработке и пересмотру, развитию и использованию в соответствии с объективными критериями правового прогресса.

Преемственность в правовом развитии выступает как наследование человеческими поколениями определенных результатов прошлой правовой деятельности, актуализирующей исторический опыт, социально значимый в практике настоящего и в перспективах будущего.

В наследстве предлагается выделять три части: положительную (прогрессивную), нейтральную и отрицательную (негативную, реакционную). В социальном наследовании в качестве объекта выступает любое социально значимое в определенных исторических условиях содержание прошлой деятельности и поэтому входящее в актуальную деятельность. Поэтому в процессе преемственности задействованы две части правового наследства (первая и третья), а не одна (первая), как это утверждается в литературе.

По отношению к правовому наследству преемственность выполняет ряд функций, а именно: 1) передачи правового наследства, 2) прогрессивного развития права, 3) информационную, 4) накопления правовых знаний. Вопрос о функциях преемственности в праве в юридической литературе не ставился.

Функция передачи правового наследства. Правовая преемственность есть социологическая категория для обозначения социального наследования, реализующегося в деятельности людей, направленной на сохранение и развитие социального содержания предшествующих этапов на качественно новом уровне. Она имеет общее значение, как предпосылка любой человеческой деятельности, как форма «надбиологического» наследования, благодаря которой человечество не только сохраняет, но и передает от поколения к поколению свои достижения Преемственность есть условие и момент творческой деятельности, поскольку в процессе создания нового «актуализируется» прошлый опыт человечества.

Функция развития права. Правовое наследство предполагает наличие правовых ценностей, без которых развитие правовой сферы невозможно. В правовых ценностях сконцентрирован опыт предшествующих поколений, который позволяет человечеству выбрать оптимальные пути государственно-правового развития.

Но необходимо учитывать, что одна группа элементов этого наследия выполняет функцию консервации практически отживших отношений, тем самым, препятствуя ускорению движения правовой культуры, права. Другая часть элементов способствует этому ускорению, именно они и представляют ценность, обеспечивая прогрессивное развитие права.

Информационная функция. Правовое наследство, с точки зрения информационно-семиотического подхода, - это правовая информация, которая накапливается, сохраняется и передается в обществе с помощью создаваемых людьми знаковых систем.

Знаки соединяются в знаковую систему, которую можно определить как правовую культуру и правовое наследство на данном этапе развития общества. Механизм передачи правовой информации и опыта также является объектом преемственности и именуется правовой социализацией.

Функция накопления правовых знаний. Преемственность связана с процессом познания объективных закономерностей правовой действительности, с теоретической деятельностью, направленной на осмысление правовых явлений. Познание - это объективно-исторический процесс деятельности человека, в ходе которого оно в идеальной форме воссоздает предметы и явления во всем многообразии их свойств. Этот процесс осуществляется через действие механизма памяти.

В философском смысле слова, память определяют как систему, обеспечивающую запись (кодирование), хранение и передачу информации одних поколений другим. Роль памяти в функционировании сознания человека заключается в том, что она воспроизводит опыт деятельности людей. Историческая память неизбежно включает в себя и некую перспективу развития социального бытия народа, т.е. будущее, поскольку будущее - это определенный итог прошлого и настоящего, их следствие и продолжение. Особенностью исторической памяти является отражение ею преемственности в ходе общественного развития.

В третьем параграфе «Преемственность в праве и правовой опыт» критикуется научный взгляд на их идентичность. Тождество преемственности в праве и правового опыта воспринимается как само собой разумеющееся и совершенно не подвергается специальному анализу. Утверждается, что преемственность - это использование опыта прошлого для настоящего (Г. И. Петров), перенесение правового опыта в новый тип права (Г.В. Швеков).

Обобщая те определения опыта, которые даются в философской литературе, социально-исторической опыт предстает как умение вести общественно-политическую и тому подобную деятельность, навыки решения тех или иных социальных задач. Отсюда проистекают и отличия исследуемых явлений. Во-первых, они различны по своей сути. Опыт - это синтез эмпирических знаний о человеческом обществе или его частях. Преемственность в развитии права - не знание, не наука, а внешний мир, определенный правовой материал, используемый для правового строительства, реформирования права.

Во-вторых, опыт - не только знания, но и умения, навыки конкретных личностей, социальный труд классов, наций, приобретенный в результате их исторической деятельности. Преемственность - способ разрешения противоречий, одна из сторон диалектического закона отрицания отрицания. Далее, опыт - связь системы знаний с познаваемым объектом, т. е. правом; преемственность - связь этапов развития права. Говоря о преемственности, мы имеем в виду, прежде всего, процесс перехода элементов одного этапа развития в другой.

Опыт как знание выступает необходимым компонентом действия закона правовой преемственности, представляет собой идеологическую основу преемственности. Он включается в социально-преемственные процессы, образуя основополагающую черту преемственности в обществе.

Правовой опыт можно рассматривать и как юридическую практику - деятельность по изданию, толкованию и реализации юридических предписаний в единстве с накопленным социально-правовым опытом. В этом случае правовой опыт может отражать как совокупный итог всей практической деятельности, так и отдельные ее моменты. Он формируется в процессе юридических действий и операций, в принятых решениях. А также в социально-правовых результатах наиболее целесообразной, передовой и полезной деятельности, имеющих большое значение для правового регулирования общественных отношений и дальнейшего совершенствования юридической практики.

Составными элементами правового опыта в этом случае являются различные виды правовых актов, а также правоположения (прецеденты), т. е. такие достаточно устоявшиеся, выработанные, как правило, в ходе многолетней практики предписания общего характера, которые аккумулируют социально-ценные и стабильные фрагменты (стороны, аспекты) той или иной практической деятельности.

Опыт как практика представляет собой материальную основу преемственности. Преемственность стыкуется с практикой, выбирая из нее материал для использования его в правовом развитии нового этапа. Происходит распредмечивание прошлого опыта и его ценностей, реализация преемственности. Таким образом, преемственность в праве не может существовать вне понятия правового опыта.

В четвертой главе «Преемственность в советском и в постсоветском праве: теория и практика» доказывается теоретическая несостоятельность взглядов правоведов, отрицающих преемственность в советском и российском праве, исследуются ее особенности и теоретические, и практические аспекты реализации в переходный период развития права.

В первом параграфе «Теоретический анализ преемственности в советском праве» анализируются взгляды ученых по поводу сохранения и использования норм права царской России. Исследуя работы ведущих правоведов того времени, делается вывод о том, что они, отрицая преемственность в советском праве в принципе, тем не менее, допускали ее. Это выразилось в признании права на время строительства пролетарского государства.

П. Стучка в статье, написанной к десятилетию Октябрьской революции, выделял три этапа в развитии советского права: 1) этап разрушения и так называемого военного коммунизма; 2) этап отступления и 3) этап нового наступления на базе нэпа, или, выражаясь юридически, на базе советского права. Первый этап, по его оценке, обогатил теорию понятием «классового права». Второй дал лишь широкую рецепцию буржуазного права, причем рецепированным нормам с помощью разного рода оговорок и толкований революционного характера придавалось социалистическое содержание Стучка П.И. Избранные произведения. С. 413-416. . Задача третьего этапа - окончательное утверждение идей классовой теории права. Указание ученого на широкую рецепцию буржуазного права есть признание его преемственности. В советский период рассматриваемые категории отождествлялись.

По-другому классовый подход к праву был реализован в трудах Е.Б. Пашуканиса. В переходную эпоху, по мнению автора, пролетариат должен использовать в своем классовом интересе унаследованные от буржуазного общества формы (мораль, право и государство) и тем самым исчерпать их до конца. Они не способны вместить социалистическое содержание и должны будут отмирать по мере его реализации Пашуканис Е.Б. Избранные произведения по общей теории государства и права. М., 1980. С.32-181.. Выражение автора «унаследованные» означает преемствен-

ность формы буржуазного права. М.А. Рейснер рассматривал пролетарское право с позиций психологической теории права. Каждый общественный класс в соответствии с положением данного класса в обществе и его психикой творит свое реально существующее и действующее интуитивное классовое право. Уже при капитализме, по М.А. Рейснеру, имеется не только буржуазное право, но также пролетарское и крестьянское право. Так что не «все право» запятнано «эксплуататорской целью» Рейснер М.А. Право. Наше право. Чужое право. Общее право. Л., 1925. С.20.. Возражая против отождествления всего права с эксплуататорским правом, М.А. Рейснер уже до революции проводил ту мысль, что у революционных масс есть свое классовое интуитивное право, которое должно лечь в основу их будущего господства. Разница в том, что при капитализме господствующее положение в общем правопорядке занимает право буржуазии, а в советском правопорядке -- пролетарское право. Вывод юриста о зарождении рабочего и крестьянского права при буржуазии предполагает сохранение его при диктатуре пролетариата, т.е. преемственность.

Вопрос о судьбах права после пролетарской революции И. Разумовский рассматривал в плоскости использования пролетарской диктатурой отмирающих категорий буржуазного права. Судя по его рассуждениям, издание при диктатуре пролетариата новых законов, кодексов и т. д. не означает создания непосредственного и нового революционного права в смысле нового типа правовой формы, отныне опосредствующей материальные общественные отношения. Характеризуя новую форму экономических отношений при нэпе как «государственный капитализм в его ленинском понимании», И. Разумов- ский отмечает, что только неизбежная для товарно-капиталистических отношений форма буржуазного права может служить формальным опосредованием советской экономики. Но в эту типовую форму пролетариат может и должен, по его мысли, вкладывать свое новое классовое содержание Разумовский И. Понятие права у Маркса и Энгельса //Под знаменем марксизма. 1923. №2-3; Он же. Проблемы марксистской теории права. М., 1925.. Иными словами, советское право заимствует форму буржуазного права.

Во втором параграфе «Становление советского права: практический аспект преемственности» на нормативно-правовом материале аргументируется использование норм царской России. Непосредственное отношение к преемственности этого периода имеют три основных нормативных акта: Декрет о суде № 1, Декрет о суде № 2, «Положение о народном суде РСФСР». Соответственно им выделяются три периода, подтверждающих преемственность и характеризующих ее своеобразие в советском праве.

Первый период начинается с момента захвата политической власти большевиками и кончается изданием Декрета о суде № 1. Особенностью преемственности данного периода является отсутствие законодательных актов государства, не считая декретов общего характера, регламентирующих характер и объем преемственности, единого подхода к оценке старого законодательства. На местах массы и правоприменительные органы либо отвергали царское законодательство полностью, принимая за основу своей деятельности совесть и собственные убеждения, либо признавали его в качестве необязательного для себя руководства.

Второй период процесса преемственности в советском праве - период его законодательного регулирования. Временные рамки ограничены датами издания Декрета «О суде № 1» (24 ноября 1917 г.) и «Положением о народном суде РСФСР» (от 30 ноября 1918 г.). Отличительные черты рассматриваемого периода состоят в официальном использовании старых правовых норм, определении пределов их возможного сохранения и, наконец, в последующем запрещении использования дореволюционных норм права.

Декрет «О суде № 1» обязал местные суды решать дела именем Российской республики и руководствоваться в своих решениях и приговорах законами отвергнутых правительств лишь постольку, поскольку таковые не отменены революцией и не противоречат революционной совести и революционному правосознанию. Сохранялись лишь те дореволюционные нормы, которые не противоречили: а) декретам Центрального Исполнительного Комитета Совета рабочих, солдатских и крестьянских депутатов; б) декретам Рабочего и крестьянского правительства; в) программам-минимумам Российской социал-демократической рабочей партии и партии социалистов-революционеров.

Декрет «О суде № 2», который был издан 15 февраля 1918 г., подтвердил возможность сохранения и использования дореволюционных норм. Судопроизводство по гражданским и по уголовным делам предписывалось производить по правилам судебных уставов 1864 г., поскольку они не отменены декретами Центрального Исполнительного Комитета рабочих, солдатских и крестьянских депутатов и Совета Народных комиссаров и не противоречат правосознанию трудящихся классов Декреты Советской власти. М., 1957. Т.I. С. 468-469. С.8..

Вскоре отношение государства к правовому наследству России резко изменилось. 30 ноября 1918 г. было издано «Положение о народном суде РСФСР», которое запрещало использование дореволюционных правовых нормативных актов. В ст. 22 указанного Положения записано, что «при рассмотрении всех дел народный суд применяет декреты Рабоче-крестьянского правительства, а в случае отсутствия соответствующего декрета или неполноты такового руководствуется социалистическим правосознанием» СУ РСФСР. 1918. №85. С.889.. Законодатель счел нужным в применении к этой статье указать, что ссылка в приговорах и решениях на законы свергнутых правительств воспрещается.

Принятие «Положения о народном суде РСФСР» расценивается учеными как рубеж исторической связи советского и дореволюционного права. На самом деле это не так. Общественные отношения продолжали регулироваться дореволюционными правовыми нормами. Часть старого правового материала уже была введена в правовые нормативные акты сводного характера. Например, из 435 статей первого ГК РСФСР 1922 г. в момент его издания около 400 основным источником содержания имели проект Гражданского уложения. Трудовые кодексы 1918 и 1922 гг. воспроизводили дореволюционные нормы Устава о промышленном труде (1913 г.) и Закона от 3 июля 1886 г. Устав содержал ряд понятий и норм, которые не только вошли в Кодекс 1918 и 1922 гг., но были сохранены и в последующих. Например, перечень оснований для расторжения трудового договора работодателем или работником, двухнедельный срок взаимного предупреждения об увольнении (действовали до 1979 г.); нормы об ограничении удержаний из зарплаты трети среднего заработка (действовали применительно к материальной ответственности до 1986 г.) и т.д.

В третьем параграфе «Преемственность формы и содержания права Российской империи» доказывается наличие преемственности в правовом обычае, религиозных нормах и содержании права. Опровергается вывод тех авторов, которые считают, что использование старых правовых форм не означает преемственности старого типа права, так как внешние формы по себе не образуют права.

Советское государство отрицательно относилось к обычному праву потому, что оно не согласовывалось с содержанием социалистического права как права нового, высшего исторического типа. Однако исключить из практики правовой обычай советская власть не смогла. Он применялся при решении споров, которые возникали в быту русских крестьян и среди населения национальных местностей России и был предусмотрен ст.ст. 8 и 77 Земельного кодекса РСФСР 1922 г.

Весьма сильным влияние обычного права было и среди народов национальных окраин с их пережитками родового и феодального строя. В силу этого там даже после окончания гражданской войны продолжали существовать местные суды, рассматривавшие гражданские дела на основе норм обычного права (адата).

Более широкое распространение, чем правовой обычай, получили нормы религиозного права. Советское государство легализовало мусульманское право и восстановило шариатскую юстицию там, где она была сломлена революционным порывом.

Интеграция мусульманского права в систему права РСФСР осуществлялась путем принятия высшими государственными органами автономий и областей Северного Кавказа специальных нормативных актов - положений и постановлений о шариатских судах. Включение мусульманского права и судов в государственную судебно-правовую систему происходило также на основе особого нормативного акта, изменявшего или дополнявшего общероссийский законодательный акт. Например, «Наказ Высшему судебному контролю по шариату при НКЮ Горской республики» был издан на основе Положения о высшем судебном контроле НКЮ РСФСР, но содержал ряд особенностей процессуального характера.

Активное участие в процессе институционализации мусульманской юстиции приняли высшие органы государства - СНК и ЦИК Союза ССР, ВЦИК и СНК РСФСР. В январе 1925 года Президиум ВЦИК разработал и утвердил проект постановления «Об адатских и шариатских судах на территории РСФСР». Президиум ЦИК СССР 21 сентября 1927 года предоставил право принятия автономиями соответствующих актов на основе данного постановления. Это составило особую часть советского законодательства, специфическую сферу нормотворческой деятельности РСФСР.

Преемственность в содержании советского права. Содержание права весьма многообразно. Выделяют классовое, общесоциальное, нормативное, интеллектуальное, специально-юридическое, материально-экономическое и иное содержание. В каждом из них есть элементы преемственности.

Общесоциальное содержание имеют технические, экологические, санитарно-гигиенические, агрономические нормы и другие нормы, регулирующие отношения человека к технике и природе. Они безразличны к политической природе государства, отражают достигнутую ступень развития цивилизации и в этом смысле имеют общечеловеческое значение, подлежат сохранению и использованию.

Классовый характер носят нормы уголовного, административного и финансового права. Нормы с классовым содержанием содержались в таких актах, как Устав о промышленном труде, Закон о страховании рабочих от несчастных случаев от 12 июня 1912 г., уставах о содержании под стражей о ссыльных и др. Их немедленная замена советскими декретами не представлялась возможной, а просто отмена была нецелесообразной из-за отсутствия иных актов, регулирующих соответствующие отношения. Они были восприняты советским строем.

В интеллектуальном содержании выделяют правовые понятия, являющиеся концентрированными знаниями человека о государственно-правовых явлениях. Нормы, их закрепляющие, являются основными носителями интеллектуального багажа права. Следовательно, восприятие интеллектуального содержания неоспоримо.

Специально-юридическое содержание выражается в юридических правах и обязанностях. Оно заключено в норме права в виде общего правила поведения, прав и обязанностей и по своему словесному выражению напоминают соответствующие нормы дореволюционного права (купля-продажа, бытовой подряд, кража, грабеж, убийство и т.д.). Содержание в них выражено абстрактно. Поэтому использование их новым политическим строем вполне допустимо.

В четвертом параграфе «Отечественный и зарубежный опыт в правовом строительстве российского права» определяются ориентиры правового развития права современной России, достоинства и недостатки рецепции и преемственности права. Проблема преемственности в современном праве России практически не исследована. В конце 80-х - начале 90-х гг., в период демократического бума в нашей стране, в теории и практике общественно-политической и государственно-правовой жизни исподволь ставилась задача избавления от всего прошлого и уже в силу только одного этого - «старого» и заимствования у западных стран их правовых стандартов, слабо распространенных у нас, а значит - «нового».

Отрицательное отношение к преемственности советского права обосновывается тем, что, во-первых, исчезновение старого государства должно сопровождаться и разрушением его права. Во-вторых, несовершенством советского социалистического права. В-третьих, советское право несет с собой и недостатки прежней государственно-правовой системы.

Отсутствие решения вопроса преемственности в праве предопределяет и неоднозначное решение вопроса об ориентации правового развития России. До сих пор в той или иной форме продолжается спор между приверженцами славянофильства и западничества о путях правового развития страны. Отказавшись от обанкротившейся «советской» модели, Россия выбрала для себя абстрактную формулу развития «по аналогии». Это неверный путь.

Широкое заимствование иностранного правового материала приводит к вытеснению национального, грозит потерей самобытности, индивидуальности государственно-правовой системы, ее идентичности. А потеря государственной идентичности, чувства национальности самосознания ведет, как показывает всемирная история, к неспособности четко формулировать, а, следовательно, отстаивать национальные интересы, к их неизбежной подмене либо несбыточными, либо ущербными идеями и целями. В конечном счете, это неизбежно приводит к утрате той или иной страной своих законных и естественных места и роли в мировой политике.

Именно историческая преемственность в качестве социокультурной модели развития должна выступать главной методологической предпосылкой и основанием разработки современной правовой политики. Успех современных государственно-правовых преобразований в значительной степени определяется более или менее удачно подобранной формулой, включающей прочную опору на позитивную историческую преемственность и одновременно поиск средств нейтрализации негативных моментов прошлого.

Какое прошлое следует использовать в современном российском праве: досоветское или советское? Анализ действующего законодательства и правотворчества показывает, что законодатель использует обе части отечественного правового наследства: советского и досоветского. Например, в арбитражных судах воспроизведена та схема, которая существовала в России после реформы 1864 г. Глава 40 УПК РФ, устанавливающая «Особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением», аналогична ст. 1181 и 1182 т. XV Свода законов Российской империи. В гражданском праве возник своего рода «ренессанс» дореволюционной цивилистики. Как показала практика реформ советское право на первых этапах реформ, даже на подступах к ним, дало в руки реформаторов эффективные юридические формы для действительного преобразования самой основы реформируемого общества.

Объем нормативного материала, изданного в советский период, и действующего (по крайней мере, не отменного) значителен. Если брать систему законодательства федерального уровня, то в ней 5,6% нормативных актов СССР (из 85 976 нормативных правовых актов РФ

4 809 акты советского периода). Это средний показатель. По отраслям законодательства он иной. Наибольшее количество действующих в стране нормативных правовых актов СССР в сферах конституционного строя 89,3 % (РФ - 2 758, СССР - 2 464); здравоохранения, физической культуре, спорте и туризме - 71,9 % (РФ - 2 528, СССР - 1 819); окружающей природной среды и природных ресурсов - 50,6% (РФ -

2 232, СССР - 1 130); труда и занятости населения - 48,5% (РФ - 4 806, СССР - 2 329); уголовного права, исполнения наказаний - 35,0 % (РФ - 568, СССР - 199).

Наименьшее число сохраненных советских нормативных актов в сфере внешнеэкономической деятельности и таможенном деле - 1,9 % (РФ - 5 750, СССР - 108); образования, науки, культуре - 4,9 % (РФ - 2 535, СССР - 124); финансов - 5,3 % (РФ - 17 792, СССР - 938) По состоянии. На 1.04.2009 г. Справочно-информационная система Консультант

Плюс..

В пятом параграфе «Право современной России: преемственность источников» на примере России подтверждается вывод о преемственности как закономерности развития права. Данное явление было закреплено в Основном законе страны в п. 2 разд. 2 «Заключительные и переходные положения» Конституции Российской Федерации, согласно которому законы и другие правовые акты, действовавшие на территории Российского Федерации до вступления в силу Конституции Российской Федерации, применяются в части, не противоречащей Конституции Российской Федерации. Сохраняли действия многие кодексы РСФСР. Однако реальный объем преемственности был шире, потому что официально не отмененные нормативные правовые акты являются составной частью законодательства.

Российское право восприняло не только нормативные правовые акты, но иные формы советского права. Они получают дальнейшее развитие. Речь идет о правовом обычае, нормах мусульманского права, нормативном договоре.

С расширением сферы действия частного права возросла роль правового обычая, и задача законодательства заключается в том, чтобы данному регулятору частноправовых отношений создать благоприятные условия. Появилась новая разновидность данного юридического источника - обычай делового оборота. Статья 5 ГК РФ содержит дефинитивную норму, в которой обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством.

Активизация норм обычного права наблюдается на Северном Кавказе. Происходит легализация норм адата и шариата. Современное российское государство, стремящееся содействовать становлению и развитию цивилизованной рыночной экономики, не может игнорировать полезность обычного права для этой цели. Поэтому российское законодательство предусматривает возможность применения юридических обычаев, если отношения, входящие в предмет правового регулирования, не урегулированы законодательством или соглашением сторон.

В связи со сложившейся практикой прямого указания в российском законодательстве на возможность использования норм обычного права целесообразно закрепить положения о том, что правовой обычай действует тогда, когда молчит закон; обычное право не может противоречить позитивному праву; обычное право применяется в случаях, дозволенных федеральным законом, который должен определять пределы действия соответствующих обычаев - по территории, кругу субъектов, характеру дел.

Преемственность нормативных договоров проявляется во всех его видах: международных и внутригосударственных, публичных и частно-правовых, конституционных, административных, договорах, заключаемых в сфере трудового, финансового права и др. Нормативные договоры о сотрудничестве, о делегировании полномочий заключаются в управленческой сфере между министерствами, ведомствами, департаментами и другими органами государственной власти. Они были в СССР есть и в РФ. Значимость преемственности договорного права состоит в том, что оно является юридическим фундаментом динамической и расширяющейся системы свободного предпринимательства.

Северокавказский этнический социум, ориентированный на ислам, опирается по-прежнему на принципы и нормы мусульманского права. Это следует рассматривать не столько как конфронтацию с современной правовой системой, сколько как продолжающуюся преемственность мусульманского права в конкретных условиях становления отечественного правового государства. Обладая авторитетом в глазах мусульман, оно выступает в качестве инструмента легитимации по отношению к позитивному праву, осмысливается как прирожденный и легитимный элемент отечественных правовых систем, не утративший в динамике своих генетических свойств и востребованности в настоящее время. Мусульманское право - ценность, цивилизационная, культурологическая разновидность права. При серьезном отношении к мусульманскому праву и вдумчивом его анализе оно в рамках парадигм преемственности и юридической аккультурации в известной степени может быть вписано в правовую систему постсоветской России, которая развивается, находясь пока еще на стадии становления.

В заключении подводятся итоги проведенного научного исследования, формулируются основные теоретические выводы и практические предложения по совершенствованию законодательства и практики его применения.

Основные работы, опубликованные по теме диссертации

Статьи, опубликованные в ведущих научных изданиях, рекомендованных ВАК министерства образования и науки РФ для публикации основных научных результатов диссертации на соискание ученой степени доктора наук:

1. Рыбаков В.А. Реформа российского права: преемственность и рецепция //Современное право. Изд-во «Новый индекс». - 2007. - №9. - С.23-30. - 0,3 п.л.

2. Рыбаков В.А. Переходный период в развитии права России: преемственность конституции //Современное право. «Новый индекс». - 2007. - №12. - С.26-29. - 0,3 п.л.

3. Рыбаков В.А. Преемственность - код правового развития //Современное право. Изд-во «Новый индекс». - 2008. - №10. - С. 9-13. - 0,4 п.л.

4. Рыбаков В.А. Преемственность в праве и кодификация права //Журнал российского права. Изд-во «Норма». - 2007. - №7. - С.42-49. - 0,5 п.л.

5. Рыбаков В.А. Рецепция права: общетеоретический аспект //Современное право. Изд-во «Новый индекс». - 2009. - №2. - С.3-8. - 0,5 п.л.

6. Рыбаков В.А. Правовой обычай: прошлое и настоящее //Современное право. Изд-во «Новый индекс». - 2009. - №3. - С.11-17. - 0,5 п.л.

7. Рыбаков В.А. Переходный период в развитии права: к вопросу о понятии //Современное право. Изд-во «Новый индекс». - 2009. - №5. - С.3-11. - 0,7 п.л.

Монографии, учебное пособие:

8. Рыбаков В.А. Рецепция права: общетеоретические вопросы. Монография. - Омск, Изд-во ОмГУ. -2009. - 278 с. - 17,4 п.л.

9. Рыбаков В.А. Преемственность в развитии права. Монография. - Омск: ООО «Издательский дом «Наука». - 2007. - 347 с. - 20,76 п.л.

10. Рыбаков В.А. Способы развития национального права. Монография. - Омск: ООО «Издательский дом «Наука». - 2006. - 290 с. - 17,76 п.л.

11. Рыбаков В.А. Развитие права в переходный период. Монография. - Омск: 1997. Депонирована в ИНИОН РАН. № 52969 от 06.10.1997. - 4,3 п.л.

12. Рыбаков В.А. Совершенствование нормативно-правовой основы хозяйственного механизма СССР (преемственный аспект). Монография. - Омск, 1991. Депонирована в ИНИОН РАН СССР. № 44421 от 24.04.91.1991. - 9,6 п.л.

13. Рыбаков В.А. Теоретические вопросы преемственности права. Монография.- Омск: 1990. Депонирована в ИНИОН РАН СССР. № 41765 от 07.05.1990. - 8,1 п.л.

14. Рыбаков В.А. Преемственность в развитии права. Учебное пособие.

- Омск, Изд-во ОмГУ. 1999. - 3,5 п.л.

Статьи в иных журналах, сборниках:

15. Рыбаков В.А. Становление Советского права (вопросы преемственности) /Вопросы теории права социалистической государственности и социального управления. Вып. 2. - Томск, 1983. - С.61-70. - 0,5 п.л.

16. Рыбаков В.А. Кодификация - вид преемственности права /ХХУ11 съезд КПСС и актуальные проблемы государства и права в условиях развитого социализма. - Барнаул, 1986. - 0,4 п.л.

17. Рыбаков В.А. Преемственность в развитии права /Актуальные вопросы правоведения на современном этапе. - Томск, 1986. - 0,2 п.л.

18. Рыбаков В.А. Преемственность и отрицание в праве /Кодификационное законодательство и вопросы государственного управления. - Томск, 1986. - 0,2 п.л.

19. Рыбаков В.А. Стратегическая линия развития советского общества //Политинформатор и агитатор. - 1986. - № 16. - 0,3 п.л.

20. Рыбаков В.А. Механизм правового регулирования хозяйственной деятельности на современном этапе /Тезисы докладов научно-практической конференции «Экономические и социальные факторы повышения эффективности деятельности производственного коллектива. - Омск, 1986. - 0,4 п.л.

21. Рыбаков В.А. Этапы развития советской правовой системы. Тезисы докладов научно-практической конференции. - Томск, 1987. - 0,1 п.л.