Институт договора: теоретико-правовые вопросы

В западноевропейских странах можно выделить два основных этапа институционального оформления идеи договора: а) при становлении буржуазного общества она получает философское обоснование, нормативное закрепление в качестве гражданско-правовой категории; б) сегодня, в отличие от предыдущих периодов, институт договора определяет тип постиндустриального общества -- социальный контракт, контрактное государство, контрактная экономика.

Договор в иудаизме проявляется в трех аспектах: а) как завет между Богом (Яхве) и избранным им еврейским народом; б) как «общественный договор» между народом и царем; в) как форма гражданско-правовых сделок. Рассмотрение в качестве договора завета выходит за рамки традиционного понимания договора как формы согласования индивидуальных либо общественных интересов, завет не является взаимообязывающим и предложен односторонне: одна сторона -- другой стороне.

Договор в мусульманской политико-правовой доктрине рассматривается: а) как «общественный договор»; б) в качестве формы гражданско-правовых сделок. Специфика мусульманского «общественного договора» обусловлена представлением об Аллахе как единственном носителе суверенитета. Согласно суннитской концепции, мусульманское государство строится на основе поручения Аллаха общине. Следовательно, высшую власть на земле осуществляет община. Она и обладает суверенитетом, как отражением суверенитета Аллаха. Община избирает своего правителя, который правит от ее имени.

Несмотря на столь неоднозначное воплощение можно выделить общие черты института договора. Он выступает в качестве идеального способа организации жизни, дает представление о справедливом устройстве мира, является формирующей мировоззрение культурно-нормативной установкой, выходит за пределы локального использования, образуя сбалансированную социальную систему, обязательность его исполнения обеспечивается многообразными социальными регуляторами. Отличие в содержании. В западноевропейских странах договор отождествляется с равенством, индивидуализмом, собственностью, свободой, применяется для дифференциации (отделить церковь от власти, собственность от власти, индивида от власти и т.д.). Именно эти качества получили широкое нормативное закрепление и признание во всем мире. В религиозном смысле договор дает общие представления, не противопоставляя индивида обществу, собственность -- власти, индивида -- власти, поскольку природа человека выводится из соглашения с божественным. Материальные, духовные, правовые, моральные, религиозные, этические и т.д. аспекты взаимосвязаны и взаимозависимы, а нормы выступают как единое целое.

В работе делается вывод, что эволюция института договора как социального явления -- это переход от простых форм к сложным системным образованиям, что значительно расширяет границы его использования в различных сферах человеческой деятельности -- экономической, политической, правовой, культурной и др. Институт договора формируется как социальная и экономическая взаимосвязь, основанная на согласии, которое выступает как признак возможной справедливости, не обязательно предусматривая равенство и свободу.

Глава 2: «Теоретико-правовые проблемы развития института договора» (состоит из трех параграфов) -- включает в себя рассмотрение проблем и состояния научных представлений о договоре, теоретическую классификацию договоров, определяет роль и значение договора в процессах глобализации.

Автор отмечает, что договор как юридическая категория в большой мере формируется вместе с развитием торгового оборота, который нуждается в правовом оформлении, защите прав участников со стороны государства. Как известно, основные элементы договора как юридического понятия разработаны в римском праве, однако это правовое наследие оказалось настолько разнообразным, что в нем обнаружились аргументы в пользу многочисленных интерпретаций. Сегодня в западных и российских исследованиях утверждается, что в римском праве не существовало единого учения о договорах; нормы, их регламентировавшие, были весьма противоречивы; общепризнанная точка зрения о том, что римская концепция контракта совпадает с договором-соглашением, является не более чем гипотезой. Римские выражения contractus, pactum, convention-- это самостоятельные, не соподчиненные явления, ни одно из которых не охватывало всех отношений, имеющих договорную природу. Соглашение само по себе не связывалось с договором, не предполагалось наличие в нем самом обязательной силы, соответственно, римские дефиниции нельзя толковать так же, как определения в современных кодексах.

Общее понятие договора потребовалось при формировании буржуазного общества, что отделило хозяйственную деятельность от сферы компетенции политической власти и стимулировало развитие предпринимательства и других рыночных отношений. Договор связывается со сделкой и соглашением. При этом два законодательных акта -- Французский гражданский кодекс 1804 г. (далее ФГК) и Германское гражданское уложение 1896 года (далее ГГУ), оказавшие влияние на всю европейскую правовую систему, в полной мере отразили дух своего времени и господствующие интеллектуальные течения. ФГК сформировался на базе школы естественного права как утверждение свободы, равенства и справедливости, продемонстрировав всю значимость договора. В нем нет понятий сделки, обязательства, нет общих принципов, применимых ко всем сделкам, обязательствам вообще, независимо от их разновидностей. Однако ФГК четко формулирует понятие договора-соглашения.

Принятое сто лет спустя Германское гражданское уложение во многом ориентировано на воззрения представителей исторической школы, в первую очередь Ф.К. Савиньи, который прочно увязывает договор со сделкой, в конечном счете, с волей сторон. В ГГУ договор обрастает множеством попутных и связанных с ним понятий и классификаций. Появляются два самостоятельных раздела. Один становится общей частью и посвящен сделкам, в том числе договору, другой размещается в общей части обязательственного права и затрагивает исключительно договорные обязательства. ГГУ не закрепляет понятий договора и сделки, поскольку германские юристы подчеркивали, что выработка определений дело опасное, они часто бывают неверными, для них трудно найти подходящее выражение.

Таким образом, классическое представление о договоре как о явлении, где предельно четко выражены индивидуализм, равенство сторон, наибольшая свобода правового самоопределения, обязательная сила договора исходит из соглашения, складывается в европейской традиции права к концу XIX в.

Но произошедшие в Европе изменения, преобразовав мир производства и образ жизни, незамедлительно привели к утрате социального равновесия, борьбе за сферы влияния и рынки сбыта, обнищанию пролетариата, эксплуатации и т.д. Соответственно, возникла дилемма: либо принять некоторые социалистические ценности и взять на себя общенациональные обязательства, либо иметь социально нестабильное общество. Решение этих задач ложится на государство, которое стало выступать и элементом хозяйственной системы, и стабилизирующим фактором общественного развития.

Вначале XX в. начинается отход от классической модели договора: признано фактически существующее неравенство, принудительность заключения договоров, отсутствие свободного волеизъявления, вводится императивное регулирование, существенно поколеблен принцип нерасторжимости договоров и т.д. На эти моменты постоянно обращалось внимание в советской литературе (работы О.С. Иоффе, М. И. Кулагина, Р.О. Халфиной и др.). . Сложившуюся ситуацию можно охарактеризовать словами Э. Аннерсена -- в промышленно развитом обществе административное и социальное право на практике зачастую имеет большее значение для индивида, чем гражданское Аннерс Э. История европейского права. - М.: Наука, 1994, с. 326..

Практически в это же время юридической доктриной, первоначально разработанной французскими и немецкими учеными, отмечается, что публичное право должно использовать договорное начало как самостоятельный особый способ регулирования общественных отношений (Л. Дюги, В. Еллинек, Р. Лабанд, У. Апельт и др.).

Основная проблема, вокруг которой разворачивались наиболее острые дискуссии, состояла в признании возможности заключения договоров при наличии отношений «власти-подчинения» (субординационных), то есть между субъектами, которые по определению не могут находиться в равном положении. Противники такого нововведения приводили следующие аргументы: государство действует как суверен и не может ставить себя на один уровень с гражданами; публичное право предполагает подчиненность граждан государству; в демократическом государстве принцип верховенства закона исключает возможность заключения договоров; принцип равенства предопределяет равное отношение ко всем гражданам и исключает возможность договорных отношений с отдельными из них; конституция -- это соглашение, а, следовательно, нет надобности в договорах. Тем не менее, судебная практика и законодательство высказались в пользу существования субординационных договоров, в том числе, было отмечено, что в современном государстве гражданин не может рассматриваться в качестве объекта управления, как это было свойственно прежним представлениям о государстве как суверене Работы И. Рихтера, Г.Ф. Шупперта..

Во многих западноевропейских странах разработаны критерии публично-правовых договоров, их правовой режим, порядок оспаривания, типовые условия для конкретных ситуаций, прерогативы администрации, а также гарантии от ее произвола. При этом в германском праве понятия «публично-правовой» и «административный» договоры используются как равнозначные, но в большинстве зарубежных стран, применяющих в своём законодательстве такие конструкции (Италия, Франция, Швейцария и др.), указанные термины разграничиваются.

В качестве общих тенденций можно назвать следующие: фактически и юридически произошла дифференциация договорных отношений; стираются границы между частным и публичным правом; из сферы рынка, договорного регулирования выведены социально значимые отношения (трудовые, потребительские); в массовом экономическом обороте договор утратил классические черты (равенство, свобода, самоопределение), которые приобрели значение для социально-политической, публичной сферы в контексте взаимоотношений индивида и государства; применяются неклассические подходы к договору; происходит унификация договорного права и сближение двух главных правовых систем современности -- англо-американской и континентальной; государство, посредством системы договорных отношений определяет развитие частного, смешанного и государственного секторов экономики и управляет общественными процессами и т.д.

Представители русской цивилистики приступили к формированию категорий договора значительно позже своих зарубежных коллег, где можно выделить два направления. Одно связывало договор с обязательствами, другое разрабатывало концепцию договора в рамках учения о сделках. Со второй половины XIX столетия под влиянием германской доктрины традиционным становится рассмотрение договора как волевого акта, разновидности сделки и источника обязательств (учебники и курсы Ю.С. Гамбарова, Д.И. Мейера, Г.Ф. Шершеневича и др.).

В советское время было разработано самое распространенное многозначное определение договора (юридический факт, правоотношение, документ), которое и сегодня продолжает оставаться востребованным, однако некоторые из аспектов договора изучаются в рамках самостоятельных направлений (обязательства), другие не столь значимы, как раньше (документ), третьи являются достаточно спорными теоретическими конструкциями (правоотношение). Наметившуюся в последнее время тенденцию -- опровергать все значения договора и подразумевать под ним только акт правового регулирования -- следует оценить как негативную. Речь должна идти о многозначности термина «договор», а не сводиться к попыткам дать единственно верное определение, которое может быть поставлено под сомнение самим многообразием использования конструкции «договор». Общую ситуацию, сложившуюся в гражданском праве, точно охарактеризовал Н.М. Коршунов -- одной из традиционных и неразрешенных до настоящего времени проблем отечественной цивилистики есть все основания признать преимущественную ориентацию на изучение вопросов догмы гражданского права и слабую разработанность собственной теоретико-методологической, социологической базы и категориально-понятийного аппарата Коршунов Н.М. «Новая объяснительная модель» традиционной конструкции гражданского правонарушения // Вестник Академии Генеральной прокуратуры РФ. Научно-практический журнал, 2008, № 4 (6), с. 56. .

Что касается законодательства, то Свод законов гражданских Российской империи не содержал общих положений о сделках и договорах, так как первая часть тома Х разрабатывалась на основе Французского гражданского кодекса. Начиная с проекта Гражданского уложения Российской империи 1905 г. под влиянием германской доктрины, договор рассматривается в части общих положений о сделках и в части общих положений об обязательствах. Действующий Гражданский кодекс РФ повторяет эту же структуру.

Российская юридическая наука не оставляла без внимания и договоры в публичном праве. Первая волна научного интереса к этой проблеме Работы В. В. Ивановского, А.И. Елистратова, В.Л. Кобалевского, К. Сперанской и др. приходится на начало, вторая -- на 60-е годы ХХ в. Труды Ц.А. Ямпольской, В.И. Новоселова и др. . Очередной этап связан с коллективной работой под названием «Договорные формы управления: постановка проблемы и пути решения», опубликованной в 1981 г. Конец ХХ века ознаменовался тем, что вследствие кардинальных изменений общественно -- политического устройства юридическая наука стала активно заниматься вопросами публичных договоров Вопросы общей теории публично-правового (административного) договора затрагиваются в работах таких ученых, как А.А. Абдурахманов, Д.Н. Бахрах, А.В. Дёмин, Ю.М. Козлов, А.Н. Козырин, А.П. Коренев, Ю.А. Тихомиров, Ю.Н. Старилов и др. . Однако они не получили специального законодательного закрепления, так как их наличие, содержание, сфера использования зависят от готовности государства принять новые положения.

В работе отмечается, что российские исследования договора носят достаточно противоречивый характер. Так, утверждение, что договоры всегда остаются договорами, то есть теоретическая конструкция не меняется, вряд ли может быть принято, поскольку экономика XIX-XX в.в. и современная экономика-- это далеко не одно и то же. В исторической ретроспективе хорошо просматривается следующая тенденция, соответствующая динамике темпов экономического развития: раньше с договором связывались юридические последствия (обязательства), с XIX века акцент смещается в сторону содержательного смысла, что потребовало увязать его с такими понятиями, как соглашение, сделка. ХХ век, сохраняя традиционные установки, придает значение процессуальным, технологическим вопросам достижения соглашений. Общее направление -- правовое регулирование преддоговорных отношений, что составляет суть современной экономики (доминирует стадия принятия решений), максимизирует прибыль, минимизирует издержки. Ни российское законодательство, ни юридическая наука, за исключением некоторых работ, этими вопросами пока не занимаются.

В российской юридической науке предпринимаются попытки создать на базе классических признаков договора (равенство, свобода, самоопределение) общую теорию, которая распространялась бы на все сферы общественной жизни, дать единое определение договора. Действительно, некоторые выделяемые тенденции присущи развитым странам, но нельзя сказать, что содержание, признаки договора неизменны, носят общий характер для всех сфер, уровней применения, выполняемых функций. Так, в одних случаях значение имеют классические черты договора -- индивидуализм, равенство, свобода, например, для того, чтобы обосновать равную значимость индивида и государства. В других -- присоединение к существующим правилам, отсутствие свободы выбора, подчинение императивным законодательным требованиям, неравенство сторон, что обеспечивает стабильность в экономической сфере. Поэтому даже для государств, веками использующих договор, разработка его общей теории на базе традиционно выделяемых признаков является практически невыполнимой задачей, хотя в определенном смысле она у них есть: это идея договора, которая выступает культурно-нормативной ценностной установкой общества в целом, элементом правосознания и правовой культуры.

Изучение договора в рамках позитивистской теории, классических представлений порождает значительные трудности, что проявляется в обострившихся спорах между цивилистами и теоретиками права: считать ли договор основным источником правового регулирования Пугинский Б.И. Частный договор в научной картине права // Ученые-юристы МГУ о современном праве / Под. ред. М.К. Треушникова. - М.: ОАО «Издательский дом «Городец», 2005, с. 164. или рассматривать как акт правоприменения, юридический институт Марченко М.Н. Источники права: учеб. пособие. - М.: ТК Велби, Из-во Проспект, 2007, с. 307-308.. С одной стороны, и юриспруденция понятий, и позитивизм, и деление права на частное, публичное, отрасли, подотрасли, институты -- это те категории, которые не только имеют многовариантный характер, но и уступают место другим научным представлениям. В том числе, есть доклады, подготовленные при участии Всемирного банка, где обосновывается, что бедными странами являются те, которые интенсивно развивают позитивное законодательство. С другой -- кризисные события второй половины 2008 г. позволяют поставить под сомнение тезис о неэффективности позитивного права, так как по оценкам экономистов их причиной стали деривативы (производные финансовые инструменты). Этот рынок регулировался договорами (контрактами). Здесь ежедневно появлялись новые механизмы, поэтому право не имело возможности быстро оценить, соответствуют ли новые модели общественным интересам и юридическому порядку. Сегодня принимаемые меры по регулированию беспрецедентны, финансовая система частично национализирована или поставлена под контроль государства.

В связи с этим, если согласиться с цивилистами, то следует ожидать рост нестабильности экономической системы в целом. В свою очередь, теоретики права, оставляя договор в рамках позитивизма, ставят поведение индивида в зависимость от правовой системы, с которой он должен сообразовывать свои действия, что далеко от реальности, так как многие вновь возникающие отношения законодательством не урегулированы, а именно они подчас меняют хозяйственную практику и порождают юридические нормы.

Не опровергая значение системности права, что позволяет создать адекватное законодательство, определить пути регулирования, совершенствовать правовые нормы и т.д., необходимо отметить ряд обстоятельств. Проблематично считать договор институтом с позиций юриспруденции: существуют и широко применяются договоры, не предусмотренные законодательством; процесс формирования юридических норм носит длительный характер и объективно не успевает за динамично развивающимися экономическими отношениями, которые практически ежедневно создают новые договорные формы; индивидуальные договоры определяют развитие экономической деятельности и законодательства; вопрос о понятии, содержании права, его соотношении с законодательством остается открытым, поскольку при плюрализме мнений трудно прийти к какому-либо общему знаменателю или принять одно из направлений как «единственно верное».

Четкую системную характеристику право имело в социалистическом обществе, что обеспечивалось государством, в том числе законностью, планированием, управлением. Начиная с 90-х годов ХХ в., система права стала неустойчивой, нестабильной, дискуссии по поводу соотношения частного и публичного права, обоснование особой значимости договора для всех отраслей права, но прежде всего экономических и связанных с ними отношений, привели не только к позитивным, но и негативным тенденциям. Например, Трудовой кодекс РФ с момента принятия уже нуждался в совершенствовании, так как сегодня договорное регулирование трудовых отношений приводит к социальным проблемам, которые усиливаются в связи с мировым кризисом: индивидуальные трудовые договоры влекут за собой массовые нарушения прав работников, коллективные договоры не действуют ввиду отсутствия или слабости профсоюзных организаций По данным Генеральной прокуратуры РФ нарушение прав граждан в трудовой сфере приняли массовый характер. См.: Прокурорское слово и дело. Юрий Чайка: о кризисе, коррупции и Интернете // Российская газета - Федеральный выпуск №4855 от 25 февраля 2009 г..

В связи с этим целесообразно не вести споры вокруг использования договоров в частных и публичных отраслях (многие отношения имеют комплексный характер, и их количество будет возрастать, распространение договоров зависит от экономического развития и государственной организации общественной жизни и т.д.), а выделить те сферы, в которых применение договоров возможно, необходимо, допустимо и обоснованно.

В работе делается вывод, что не представляется возможным создать на базе классических признаков договора (равенство, свобода, самоопределение) общую теорию, которая распространялась бы на все сферы общественной жизни, дать единственно верное определение договора, решить многие вопросы исходя из позитивистской концепции, традиционных представлений ввиду неопределенности, несовершенства юридических норм, отсутствия возможности регламентировать все общественные отношения, наличия выбора вариантов поведения, зависимости инновационного развития от индивидуальных действий, интеллектуальных способностей индивидов, сложности, многогранности, дифференциации, широкого использования договорных явлений, отсутствия особой, самостоятельной правовой значимости договора, отличной от уровня развития экономических, политических, социальных отношений.

Автор отмечает, что договор -- это та фундаментальная категория, которая на протяжении уже нескольких столетий разрабатывается юридической наукой, однако сказать, что есть однозначное, непротиворечивое ее понимание, было бы ошибочно. Любая национальная конструкция договора имеет определенную специфику. Поэтому более правильно рассматривать договор как исторически обусловленное формирование представлений о его значении, роли и месте в жизни общества, что напрямую связано с развитием экономики, ролью государства, национальными особенностями страны.

Не претендуя на полное, законченное исследование можно выделить следующие наиболее распространенные виды конструкций договора: горизонтальная и вертикальная (иерархия или равенство); индивидуальная и коллективная (личность или социальное целое); социальная и предпринимательская (общественные интересы или получение прибыли); позитивистская и непозитивистская (приоритет отдается правовым нормам или экономическим факторам); простая и сложная (факт -- правовая норма -- действие или прогноз -- проект -- план); определенная и неопределенная (отношения укладываются в закрепленные юридические типы или их статус как юридически значимых действий однозначно не определен); классическая и неклассическая (направленные на правовые последствия или регулирующие преддоговорные отношения); личная и обезличенная (доверие к конкретному лицу гарантирует исполнение договорных обязательств или оно отсутствует, что увеличивает риски и расходы); этическая и игровая (поведение соответствует нравственным, идеальным представлениям или значение приобретают не запрещенные законом, но сомнительные качества -- хитрость, ловкость, эгоизм); управляемая и неуправляемая (договоры рассматриваются с технологической точки зрения, что включает математический расчет действий, последствий, прогнозирование или это спонтанно складывающиеся отношения); формальная и неформальная (соответствуют правовым нормам или нет).

Анализ новых тенденций мирового общественного развития позволяет прийти к выводу, что доминирует процесс развития устойчивых взаимосвязей национальных хозяйств разных стран, ведущий к их постепенному экономическому слиянию, основанный на проведении согласованной межгосударственной, международной политики, где основную роль играют договоры, которые используются в широком смысле (источник права, само право, сделка, соглашение, документ, организационное образование, основа интеграционных процессов, процедура разрешения конфликтов, механизм экономического взаимодействия, инструмент управления и т.д.).

В работе отмечается, что в связи с распространением международных договоров остро стоит вопрос о соотношении международного и национального права. В доктрине и практике Советского Союза приоритет отдавался внутреннему праву, Российская Федерация от этой позиции отходит (ст. 15 Конституции РФ), что вызывает неоднозначную реакцию среди специалистов в области международного и внутригосударственного права. Автор отмечает, что сегодня реальная опасность ущемления суверенных прав государства в большой степени присуща не политической, а экономической сфере. Так, с середины ХХ в. государства активно участвуют в хозяйственной деятельности в качестве самостоятельных субъектов, что привело к трансформации института абсолютного государственного иммунитета. В настоящее время государство имеет право на иммунитет от властных действий других государств только тогда, когда действует, выполняя свои суверенные, властные функции. Если государство вступает в частноправовые, коммерческие отношения, сделки, оно утрачивает право на иммунитет в отношении своих имущественных и иных прав.

Решая вопрос об интеграции Российской Федерации в международное пространство, надо исходить из трех взаимосвязанных факторов: экономическая глобализация -- процесс неизбежный и исторически необратимый; роль полноправного, сильного партнера можно себе обеспечить путем включения в мировую интеграцию; у России низкий уровень развитости экономики, права, организационных структур, инфраструктуры, механизмов экономического взаимодействия, конкуренции, управления и т.д., что не позволяет использовать значительную часть международных норм.

Автор считает, что в этих условия есть потребность применить новый концептуальный подход к договору, рассматривая его как институт, имеющий многозначное значение. Условно можно выделить три основных уровня развития: устойчивая нормативная форма, основанная на согласии, принятая в разных значениях и областях (установление, объединение, тип поведения, идея); системное образование, которое организует взаимосвязи международного сотрудничества, государства, общества, права, экономики; саморазвивающаяся система, включающая в себя сверхсложный набор взаимосвязанных элементов, порождающая новые уровни организации в виде глобально устойчивых структур. Первый уровень присущ любому обществу; второй появляется, когда институт договора в той или иной сфере становится основным элементом и начинает структурировать общественную, экономическую, государственную жизнь, причем не обязательно во взаимосвязи; третий характерен для сверхсложных образований (ЕС).

Во внутреннем праве приоритетна социально-экономическая направленность. В этом смысле прав П.И. Новгородцев, утверждавший, что сущность права состоит в охране личной свободы, но для осуществления этой цели необходима забота о материальных условиях свободы: без этого свобода может оставаться пустым звуком, недосягаемым благом, закрепленным юридически, но отнятым фактически Новгородцев П.И. Право на достойное человеческое существование // Общественные науки и современность, 1993, № 5, с. 128-129. . Для международного сотрудничества важны политическая и экономическая составляющие, так как содержание, действие международных договоров, которые закрепляют основные мировые тенденции, определяют наиболее весомые в экономическом отношении страны.

Для Российской Федерации очевидна необходимость перехода от простых форм к системному образованию института договора, что предопределяется принятой Концепцией долгосрочного социально-экономического развития страны до 2020 года, безусловно, с учетом национальной специфики и культурных особенностей страны.

Раздел II -- «Институт договора в России: специфика, состояние и перспективы развития» -- состоит из двух глав.

Глава 3 -- «Особенности функционирования института договора в России» (состоит из трех параграфов) -- посвящена анализу роли и места института договора в российском общественно-политическом устройстве, особенностям его функционирования в экономической системе России, раскрытию специфики формирования представлений о нем в российской юридической науке.

В России договор традиционно использовался в международном сотрудничестве, в качестве гражданско-правовой сделки, что нашло свое законодательное оформление, начиная с текстов договоров Руси с Византией (907, 911, 944, 971 гг.), в виде философской концепции, которая разрабатывалась в трудах Я.П. Козельского, Н.М. Муравьева, А.Н. Радищева, В.С. Соловьева, М.М. Сперанского, В.Н. Татищева, М.М. Щербакова и др. Однако нельзя утверждать, что договор получил широкое распространение, влиял на базовые, структурирующие общество отношения, являлся внутренним, необходимым элементом культуры, его основы (собственность и индивидуализм) не получили достаточного развития. В этой связи интересен анализ Ю.М. Лотмана, который пишет, что христианство, служащее опорой государственности, порождало у своих подданных идеал безусловного служения, тогда как договорные отношения между властью и обществом рассматривались как проявление старого языческого духа и оценивались отрицательно Лотман Ю.М. «Договор» и «вручение себя» как архетипичные модели культуры. // Лотман Ю.М. История и типология русской культуры. - СПб., 2002, с. 22-23. .

И сегодня можно прийти к выводу, что взаимоотношения общества и власти строятся на том, что именно государство должно быть выразителем общих интересов, с правом личности «быть услышанной», именно оно обязано проводить политику, направленную на благо всего народа. При этом политические права и свободы относительно не важны, вмешательство политической власти в распределение благ и ресурсов российское общество считает нормой и не противодействует ее вторжению в эту сферу.

Поэтому к тезису о повсеместном расширении сферы применения договоров надо относиться с некоторой осторожностью, так как наше социальное устройство действует по иным, отличным от западных моделей, принципам. Это отражается в доминировании политических институтов, соподчиненности территориальных единиц при верховенстве центра, вертикальной системе управления, распределения материальных благ и т.д. Примером неверной оценки соотношения договора с российской спецификой может служить опыт использования соглашений в области конституционного права.

Так, по оценкам экспертов, Федеративный договор от 31 марта 1992 г., состоящий из трех договоров Федерации с различными видами субъектов РФ (не подписан Чечней и Татарстаном), усилил противоречия российского федерализма. Принятый в 1999 году Федеральный закон «О принципах и порядке разграничения предметов ведения и полномочий между органами государственной власти РФ и органами государственной власти субъектов РФ» СЗ РФ, 1999, № 26, ст. 3176 (утратил силу). исключил массовый порядок заключения договоров, предписал привести все договоры в соответствие с его положениями, ужесточил процедуру их заключения: проект договора должен был получить одобрение со стороны законодательных (представительных) органов государственной власти субъекта РФ, сам договор утверждался федеральным законом. В результате произошло приостановление договорного процесса, а с 2002 года начался взаимный отказ от заключенных ранее соглашений. Сегодня значимость Федеративного договора, а также других конституционно-правовых договоров не оспаривается, но отмечается, что возможность заключения такого рода соглашений предусмотрена Конституцией РФ (ст. 11). На основании чего делается вывод, что конституционно-правовые договоры, при всей их важности, носят по отношению к Конституции РФ подчиненный характер и не могут толковаться как какое-либо изменение установленного в ней правового статуса Федерации и субъектов. Российская Федерация -- государство, имеющее конституционную, а не конституционно-договорную, и тем более не договорную природу.

Есть мнение о появлении нового вида договоров -- межрегиональных, что связано с начавшимися в 2000-х годах процессами по объединению субъектов РФ Автономов А.С., Иванов В.В. Новое в конституционном праве России: договоры как источники регулирования объединения субъектов Российской Федерации // Государство и право, 2007, № 4, с. 25-31. . Эта точка зрения заслуживает внимания, но говорить о широком распространении такого рода соглашений вряд ли возможно. Во-первых, можно обойтись и без договоров (объединение Красноярского края, Таймырского автономного округа и Эвенкийского автономного округа). Во-вторых, эти договоры носят чисто технический характер, поскольку затрагивают только те вопросы, которые не урегулированы законодательными нормами. В-третьих, в конечном итоге нормативные положения закрепляются федеральным законом об образовании нового субъекта Федерации, что если исходить из предыдущего опыта не только допустимо, но и оправданно.

В работе делается вывод, что в общественно-политическом контексте договоры могут стать широко используемым явлением, если будут совпадать с общими изменениями содержания социально-политического устройства России (гражданское общество -- государство), но для эффективного социально-экономического развития это не является обязательным условием.

В экономическом плане в 90-х гг. ХХ в. внедрение договорных отношений во многие сферы хозяйственной жизни способствовало разрушению централизованной системы, но не достигло поставленных целей, поэтому при разработке программ развития, законодательства необходимо учитывать определенные ограничения для применения договора, что связано с характером экономики, собственности, предпринимательской деятельности, материально-технологической средой.

По оценкам экономистов, социологов, политологов, основной способ распределения материальных благ в России -- вертикальный, что хорошо просматривается на примере межбюджетных и бюджетных отношений: денежные средства сосредотачиваются в едином центре, затем перераспределяются. Несмотря на то что правовое регулирование постоянно обновляется, закрепляя современные принципы построения бюджетной сферы, ситуация не меняется. Так, за десять лет, прошедших с момента принятия Бюджетного кодекса РФ, было принято более 25 законов о внесении изменений и дополнений, в 2007 году появилась новая редакция, которая направлена на упорядочение бюджетных, межбюджетных отношений, повышение роли бюджетного контроля, обеспечение бюджетной сбалансированности. Но наличие достаточно большого числа противоречий говорит о том, что существует разрыв между правовыми нормами и фактически сложившимся порядком распределения. Соответственно, для того чтобы иметь возможность управлять общественными процессами, объективно необходимо вывести существующий механизм из сферы личных отношений и неформальных договорных практик путем нормативного закрепления, обеспечения прозрачности принятия решений, определения, в каких сферах допустимо и целесообразно вводить вертикальное или горизонтальное (договоры) распределение.

Общепринятое в российской юридической литературе утверждение, что ключевое значение для договора имеет признание частной собственности и постепенное занятие ею командных высот в экономике, не вполне согласуется с национальной спецификой и современными тенденциями. В России частная собственность значительно отличается от зарубежных аналогов: проблемой остается соединение собственности и власти, а, соответственно, право собственности всегда может быть перераспределено даже при самых совершенных законах; частная собственность не обеспечила реализацию основной цели -- поступательного развития экономики.

Напротив, в развитых странах частная собственность не рассматривается как основополагающая категория. Речь о ее «отмирании» не идет, но обозначились характерные особенности: социализация частной собственности, ее существенное ограничение, дополнение элементами общественного управления, распределения, контроля; на первое место вышел вопрос об эффективности управления собственностью, а не вопрос о ее обладателе; изменился характер собственности, который определяется не средствами производства, а творческими способностями индивида.

Для Российской Федерации задача сводится к тому, чтобы перейти от споров по поводу достоинств и недостатков тех или иных форм собственности к разработке основных критериев, механизмов, параметров эффективности управления собственностью, нормативно закрепить социальную роль права частной собственности, детально определить гарантии для ее обладателей. Это не исключает, а предполагает осуществление на правовой основе полномочий государства по ограничению права собственности путем вмешательства в договорные отношения, распределительной политики.

Остро встает вопрос о российском предпринимателе, поскольку именно он создает общее представление об экономической жизни, формирует договорную практику, влияет на порядок заключения, структуру, содержание, форму, пределы действия, надлежащее обеспечение, исполнение договоров и т.д., чего не в состоянии сделать ни нормативные акты, ни государство. Его отличительной чертой является приспособление к государственной политике: жесткая конкуренция происходит не на рынке товаров и услуг, а в сфере взаимоотношений с властными структурами; инвестиции более выгодны не в хозяйственную, а в политическую, законодательную деятельность; лишь незначительная часть предпринимателей нацелена на систематическое извлечение прибыли (признак предпринимательской деятельности), остальные стремятся любыми способами за короткий срок получить максимальную прибыль и уйти с рынка. Решение проблемы видится в создании экономики массового сбыта и потребления, а также в ужесточении нормативных требований к ведению самой предпринимательской деятельности, в том числе путем закрепления принципов добросовестности, прозрачности, честного ведения дел и др.

Большое влияние на ограничение сфер использования института договора оказывает вертикальная организация материально-технологической среды -- коллективные формы ведения хозяйственной деятельности, централизованное построение экономических связей, инфраструктуры, технологических сетей, что характерно для многих важнейших областей -- транспорт, энергетика, коммуникации, жилищно-коммунальное хозяйство городов, трубопроводы и т.д. Сегодня многие эти сферы представляют собой единые технологические комплексы, могут эксплуатироваться только в таком качестве, а их расчленение или технически невозможно, или чрезвычайно дорого. В связи с этим есть высокая вероятность, что реформы, направленные на демонополизацию, дерегулирование традиционно находящихся в государственной собственности областей, приведут к тяжелым негативным последствиям.

Автор отмечает, что концептуальные основы законодательства закладывает юридическая наука. Однако договор как правовая конструкция формировался не в ходе естественного развития хозяйственных связей и последующего юридического закрепления, а в результате всеохватывающих социальных преобразований. Поэтому он имеет как общие черты, сближающие его с романо-германской правовой системой, так и обладает собственной уникальностью, где условно можно выделить три периода -- до Великой октябрьской революции 1917 года, советский и современный.

Первый период был достаточно разноплановым -- влияние германской школы и высочайший теоретический уровень разработок договора, которые внедрились в различные сферы деятельности, но результаты их реализации вряд ли можно оценить положительно. При этом большинство населения Российской империи из-за неразвитости гражданского оборота руководствовалось в сфере договорных отношений обычным правом. По этому поводу С.В. Пахман писал: «Понятно, что чем теснее сфера гражданской свободы и чем менее развита потребность в обороте ценностей, тем слабее развитие тех форм правоотношений, в которых господствует частное распоряжение, частная сделка. Поэтому в нашем народном быту нельзя искать ни значительного развития отношений, основанных на сделке, ни тех развитых и сложных форм гражданского оборота, которые являются на высших ступенях народной культуры» Пахман С.В. Обычное гражданское право в России - М., 2003, с. 50. .

Пришедшая на смену советская юридическая наука отличалась признанным своеобразием (прошла путь от полного отрицания права до приоритета закона), выработала общий, получивший устойчивые определения язык науки, создала базовые концепции, что, несмотря на отрицательное отношение к советскому опыту, продолжает оставаться востребованным. При этом договоры никогда не исчезали даже при введении самых жестких ограничений. В качестве общих тенденций можно назвать следующие: попытки совместить классические представления о договоре с реально существующими хозяйственными отношениями приводили к многочисленным спорам; юридически закреплялось единое гражданско-правовое регулирование, но в соответствии с нормативно установленными исключениями отношения между социалистическими организациями регламентировались специальным законодательством; проблема соотношения плана и договора не получила однозначного разрешения, но в некоторых случаях предпринимались попытки превратить договор в основу планирования, сделать регулятором хозяйственных отношений (экономическая реформа 1965 года).

Особенность современных исследований состоит в том, что договор, в отличие от предыдущих периодов, стал играть роль скорее идеологического фактора. Выбрав в качестве ориентира западноевропейские концепции XIX века, Россия пришла к тем же проблемам, которые заставили развитые страны поступиться частью своих принципов. Например, в договорах с участием потребителей (а их большинство) отсутствует фактическая возможность согласования, обсуждения содержания договора.

Из последних примеров наиболее наглядный -- потребительское кредитование. В тексты договоров кредитные организации включали скрытые комиссии, дополнительные платежи, штрафы за досрочное погашение кредита и т.д. Если учесть, что динамичный рост потребительского кредитования начался с 2003 года, а первый шаг по упорядочиванию отношений в этой сфере сделан спустя пять лет, то говорить о социальной защищенности граждан не приходится.

Автор отмечает, что дореволюционные, советские, современные исследования договора, несмотря на определенное противостояние, имеют общие черты: сохраняли преемственность как в теоретическом плане, так и на законодательном уровне. При этом у советской юриспруденции на сегодняшний момент больше точек соприкосновения с мировыми экономическими процессами, чем у современных исследований. Объяснить этот феномен можно тем, что государство становится активным участником экономической жизни. Разрушив основы плановой экономики и провозгласив свободу договора, Россия не получила цивилизованных экономики и предпринимательской деятельности, не обеспечила должную защиту населения от негативных последствий проведения рыночных реформ.

В работе делается вывод, что сегодняшняя модель договора, сконструированная на базе классических юридических представлений, входит в противоречие с реально существующими отношениями, способствует отстранению государства от решения социальных задач. В связи с возрастающим значением договора его вряд ли возможно рассматривать в тех узких рамках, которые для него устанавливает российская юридическая наука, поэтому требуется разработка новых концептуальных подходов.

Глава 4 -- «Договор как социально-правовой институт российского права» (состоит из четырех параграфов) -- обосновывается авторская концепция договора как социально-правового института российского права, раскрывается содержание его функций, основные направления их дальнейшего развития, описываются особенности участия органов внутренних дел в экономических отношениях.

Диссертант предлагает рассматривать договор применительно к российским условиям как социально-правовой институт, который должен выполнить три функции -- регулирующую, интегрирующую и посредническую (урегулирование конфликтов), что в совокупности определяет его ценность для ускоряющихся процессов общественного развития. Эти направления могут создать на правовой основе целостное, социально-ориентированное, управляемое системное образование, способное быстро реагировать на изменение условий и отвечать на угрозы рисков. Регулирующая функция обеспечивает внешние и внутренние параметры конструирования, интегрирующая -- появление, воспроизводство гибких, адаптированных к реальности структур и взаимосвязей, посредническая -- устойчивость нормативных и организационных образований.

Регулирующая функция института договора проявляется во многих областях, но наиболее ярко в экономической деятельности, которая сегодня регламентируется практически всеми отраслями права. Здесь она включает в себя три аспекта: а) правотворчество, управление, планирование; б) упорядочение вновь возникающих отношений, в) социальную направленность. Каждый из них имеет свою основную область приложения: первый характерен для государственной деятельности, второй -- для предпринимательства, третий реализуется в потребительской сфере.

1.?В государственной сфере автор выделяет две стороны регулирующей функции института договора. Первая носит общий характер и связана с правотворчеством, вторая -- специальный и затрагивает вопросы участия государства в экономической деятельности:

а)?правотворческая сторона регулятивной функции выражена в отнесении договора к источникам права, что нашло свое воплощение в конструкции «нормативно-правовой договор». Ее содержание, основные положения детально разработаны в юридической науке Работы И.И. Иванова, С.А. Комарова, В.В. Лазарева, М.Н. Марченко, В.В. Оксамытного и др. . Эта модель может использоваться в любых вариантах, сферах, играть роль вспомогательного или основного регулятора и т.д., но самая перспективная область ее применения -- экономическая деятельность. Здесь договор -- процесс, процедура, имеющая многоступенчатый, технологический характер: а) столкновение интересов участников; б) сбалансирование интересов; в) конструирование договорных связей; г) заключение юридического соглашения. Такой подход приводит к адекватному отражению в праве экономической и социальной составляющих.

Цель заключения нормативно-правовых договоров в том, чтобы создать конкурентную среду между государственным и частным капиталом, государством и крупными предпринимателями, федеральными структурами и экономически развитыми субъектами РФ и т.д. Это поможет приблизить законодательство к фактическим действиям субъектов договорных отношений, разработать эффективный правовой механизм реализации экономических законов, обеспечить баланс общественных и частных интересов и т.д.;

б)?специальная сторона регулятивной функции договора направлена на создание механизмов управления и планирования экономических процессов. Однако сегодня она практически не осуществляется: законодательство, сохраняя единство правового регулирования, относит договоры с участием публичных образований к гражданско-правовым; не определена роль государства (в недавней российской истории оно не вмешивалось в хозяйственную деятельность -- доминировали гражданско-правовые договоры, сегодня -- государственные (муниципальные) контракты, нет четко определенных критериев -- в каких сферах государство выступает как властный представитель, в каких как предприниматель); государственные (муниципальные) контракты используются для достижения разных целей: являются элементом планирования, с их помощью удовлетворяются нужды, осуществляется предпринимательская деятельность.

Основные проблемы для Российской Федерации заключаются в том, что, несмотря на предпринимаемые меры по разработке основ планирования и управления экономикой, государственные контракты применяется на локальном уровне, в основном для удовлетворения нужд публичных образований, согласно анализу, проведенному Счетной палатой РФ в 2008 году, действующая система заказов неэффективна, она разрушила внутрисистемные связи и углубила кризис в данной сфере Аналитическая записка «Комплексный анализ эффективности функционирования существующей системы закупок для государственных нужд», утвержденная 4 июля 2008 года на коллегии Счетной палаты РФ. Официальный сайт Счетной палаты РФ // htt: // www. аch. qov. ru./ ru. и т.д.

2.?Регулирующая функция института договора в предпринимательской деятельности носит специфический характер, что вызвано рядом обстоятельств:

а)?в динамично развивающихся экономических областях законы, обычаи в силу своей консервативности и длительного периода формирования перестают удовлетворять потребности оборота, поэтому все чаще используются договоры;

б)?не договорная практика, осуществляемая по законодательным правилам, порождает соглашения, а спонтанно возникающие соглашения приводят к изменению договорной практики и законодательства;

в)?законодатель сам по себе, каким бы опытом и знаниями он ни обладал, не располагает той информацией, которая есть у участников предпринимательской деятельности, поэтому он не способен быстро упорядочить новые феномены и связанные с ними возможности, которые непрерывно создаются и обновляются.

3.?В потребительской сфере применение договора в соответствии с классической гражданско-правовой концепцией как акта свободного волеизъявления нередко порождает негативные последствия:

а)?предприниматели формулируют содержание договора в одностороннем порядке, выстраивая систему дискриминационных условий, которую совершенствуют лучшие аналитики, и ей не может противостоять ни законодательство, ни потребитель;

б)?стандартизация экономических отношений неизбежно приводит к появлению проформ, типовых стандартных, формулярных контрактов, которые заранее вырабатываются организациями и предлагаются контрагенту для подписания;

в) применение односторонне сформулированных стандартных условий к неограниченному кругу лиц позволяет проводить аналогию формуляров и стандартных форм с источниками права, а не с условиями конкретной индивидуальной договорной связи.