Адвокатская тайна: теория и практика реализации

Размещено на http://www.allbest.ru/

На правах рукописи

Адвокатская тайна: теория и практика реализации

12.00.11 - судебная власть, прокурорский надзор, организация правоохранительной деятельности, адвокатура

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук

Пилипенко Юрий Сергеевич

Москва - 2009

Работа выполнена на кафедре адвокатуры и нотариата Московской государственной юридической академии им. О.Е. Кутафина

Официальные оппоненты: Заслуженный деятель науки РСФСР,

доктор юридических наук, профессор Александр Дмитриевич БОЙКОВ

доктор юридических наук, профессор Валентина Александровна ЛАЗАРЕВА

Заслуженный деятель науки РФ,

доктор юридических наук, профессор

Полина Абрамовна ЛУПИНСКАЯ

Ведущая организация: Российский университет дружбы народов

Защита диссертации состоится 24 декабря 2009 г. в 12.00 на заседании диссертационного совета Д 212.123.01 при Московской государственной юридической академии им. О.Е. Кутафина, г. Москва, 123995, ул. Садовая Кудринская, д. 9, зал заседаний диссертационных советов.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Московской государственной юридической академии им. О.Е. Кутафина.

Автореферат разослан 17 ноября 2009 г.

Ученый секретарь диссертационного совета доктор юридических наук, профессор Л.А. Воскобитова

Общая характеристика работы

Актуальность темы исследования

В современном мире, по крайней мере в той его части, которая самоопределяется как цивилизованная, куда относится и Россия, огромное значение придается квалифицированной юридической помощи населению. А она, в свою очередь, невозможна без адвокатуры.

Эффективность же оказываемой адвокатурой юридической помощи населению зависит от многих факторов. Важнейшие из них - состояние законности и правовой культуры правоприменения, профессиональный уровень и независимость адвокатов, взаимоотношение адвокатуры с правоохранительными органами государства. Все эти проблемы находятся в центре активных научных исследований в связи с проводимыми судебно-правовыми реформами в стране и обновлением законодательства, регулирующего вопросы как правосудия, так и адвокатуры. Тема настоящего диссертационного исследования - адвокатская тайна - одно из проявлений независимости адвоката и необходимое условие реализации им важнейших профессиональных функций судебного представительства и защиты.

Адвокатская тайна является специфическим признаком, отличительной особенностью адвокатской деятельности. Это то, без чего адвокатская деятельность трансформируется в сугубо консультационную, тот существенный признак, без которого и само явление теряет свою суть, свою содержательную сторону.

Обращению исследовательского интереса к адвокатской тайне - древнейшему этическому и правовому институту - в немалой степени способствовало обновление законодательного регулирования общественных отношений, связанных с реализацией конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи, а также закрепление понятия адвокатской тайны в Федеральном законе от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» СЗ РФ. 2002. № 23. Ст. 2102. (далее - Закон об адвокатской деятельности) и Кодексе профессиональной этики адвоката, принятом I Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г. Российская газета. 2005. 5 окт.

Вместе с тем повышенное внимание адвокатского сообщества к проблемам адвокатской тайны обусловлено вполне очевидной, разнообразно и постоянно проявляющейся в правоприменительной практике тенденцией к игнорированию данного правового института. В последние годы наблюдается заметное обострение проблемы противоправного вмешательства в адвокатскую деятельность со стороны должностных лиц правоохранительных органов, стремящихся получить доступ к информации адвоката, что нейтрализует его возможности, в частности, в уголовном процессе. В Совет Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации периодически поступают сигналы о грубых нарушениях прав адвокатов со стороны должностных лиц органов уголовного преследования. Среди них значительное число нарушений законодательства об обеспечении адвокатской тайны. Так, в период 2006 г. зафиксировано 44 незаконных допроса адвоката, в 2007 г. - 42, в 2008 г. - 47. а за истекшие девять месяцев 2009 г. - 41 допрос. За этот же период имели место 61 случаев незаконного обыска в адвокатских служебных и жилых помещениях, 85 случаев проведения незаконных оперативно-розыскных мероприятий в отношении адвокатов Вестник ФПА РФ. 2009. № 23. С. 31.. В связи с чем в настоящее время в адвокатских палатах субъектов Федерации созданы и активно действуют 51 комиссия по защите прав адвокатов.

Другое проявление угрозы профессиональной тайне связано со стремлением налоговых органов игнорировать ее при проведении проверок в отношении адвокатов. Это влечет за собой неизбежное раскрытие информации, составляющей тайну.

Нельзя не упомянуть и о решении Комитета министров Совета Европы включить адвокатов в круг лиц, обязанных уведомлять о финансовых сделках своих клиентов с целью предотвращения легализации доходов и финансирования терроризма. Это привело к разработке и принятию российским законодателем норм соответствующего федерального закона, ставящих под сомнение незыблемость адвокатской тайны Федеральный закон от 7 августа 2001 № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» (в ред. от 28 ноября 2007 г. № 275-ФЗ) // СЗ РФ. 2001. № 33 (ч. 1). Ст. 3418.. По мнению 85% опрошенных президентов адвокатских палат субъектов Федерации, эта тенденция сохраняется.

Отмечаются, хотя и нечасто, случаи нарушения профессиональной тайны самими адвокатами, что, как правило, становится основанием их дисциплинарной ответственности. Впрочем, при более строгом отношении и граждан, и органов адвокатского самоуправления к соблюдению адвокатской тайны самими адвокатами может выясниться, что случаи несоблюдения тайны адвокатами не так уж редки. Зачастую это происходит в быту, из бахвальства, из рекламных соображений. Показательно, что 93% опрошенных членов квалификационных комиссий адвокатских палат отметили, что количество дисциплинарных производств по фактам нарушения адвокатской тайны не сокращается, при этом в 90% случаев эти нарушения совершают адвокаты со стажем работы до 5 лет.

Причина сложившейся ситуации видится в том, что существующее правовое регулирование адвокатской тайны, преимущественно основанное на ее традиционном понимании как основополагающей этической нормы профессии адвоката, не отвечает сегодняшним вызовам и требует совершенствования, особенно в части обеспечения защитных механизмов. Решение этой актуальной задачи не представляется возможным без серьезного теоретико-прикладного исследования правового режима адвокатской тайны, действие которого распространяется не только на адвокатов, но также на иных лиц, что позволит уменьшить несанкционированный доступ к тайне.

Выбор темы диссертации обусловлен объективной необходимостью проведения такого исследования и осознанием того факта, что именно научная разработка предмета адвокатской тайны, ее составляющих, правовых и этических гарантий адвокатской тайны является своего рода индикатором благополучия в сфере оказания квалифицированной юридической помощи, показателем реальной защищенности прав и свобод человека. Постановка такой задачи актуализируется и фактом выхода на «рынок правовых услуг» многочисленных самодеятельных субъектов - свободных юристов-предпринимателей и юридических фирм, не объединенных традициями профессиональной этики и не подпадающих под корпоративный контроль. 100% опрошенных президентов адвокатских палат и членов квалификационных комиссий считают наиболее актуальной проблемой исследования именно реализацию адвокатской тайны.

Предпринятое научно-практическое исследование адвокатской тайны предполагает предварительную теоретическую разработку вопроса о правовой тайне как таковой Здесь и далее под правовой тайной мы понимаем тайну, отношения по поводу которой урегулированы или должны быть урегулированы нормами права. , поскольку тайна как правовое явление только недавно стала объектом пристального исследовательского интереса. И отдельные тайны, и типологически сходные группы тайн еще не настолько осмыслены в теории права, чтобы знание о них было достаточным для масштабных исследований на более высоком уровне научной абстракции.

Сегодня изучение правовых тайн, а также их классификация приобретает высокую научную актуальность и практическую значимость. Это обусловлено потребностями общества и государства в информационную эпоху, когда на повестку дня встали более высокие, чем ранее, стандарты научного понимания правовых проблем информации, растет необходимость расширения соответствующей сферы правового регулирования, повышаются требования к объему и качеству законодательной регламентации общественных отношений, связанных с информацией, в том числе возникающих по поводу тайн.

Исследование правового режима адвокатской тайны находится в русле наметившейся в последние годы тенденции изучения правовых тайн в контексте целей и средств правового регулирования. Применение данного подхода в совокупности с полученным знанием о правовой тайне как таковой позволит осуществить теоретическую разработку ряда связанных с адвокатской тайной проблем, которые сегодня исключительно актуальны. В их числе: формирование научно обоснованного представления о субъекте, объекте, предмете и особенностях адвокатской тайны; теоретический анализ правоотношений, возникающих между адвокатом и доверителем; выявление и изучение совокупности юридических средств, на практике обеспечивающих сохранение (защиту) адвокатской тайны.

Перечисленные проблемы в прошлом не ставились исследователями столь широко, поскольку кажущаяся самоочевидность общего представления об адвокатской тайне как устоявшемся этическом правиле профессии адвоката, наличие древней традиции ее соблюдения и защиты, немногочисленность случаев ее нарушения адвокатами долгое время не давали повода для фундаментального исследования этого правового явления.

Отчетливо проявившаяся в последние годы тенденция к нарушению адвокатской тайны правоохранительными органами, как об этом было сказано ранее, дал повод для глубокого научного исследования адвокатской тайны.

Изучение данной проблематики важно не только для развития научного знания об адвокатской тайне, но и в аспекте общей теории и методологии правовой науки, поскольку показывает пути прикладного использования ее достижений и расширяет общее научное представление о правовых тайнах. В свою очередь, актуальность прикладных аспектов исследования вытекает из потребности в совершенствовании законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре, процессуального законодательства, которое должно содержать надежные правовые механизмы, обеспечивающие сохранение адвокатской тайны и ее защиту от несанкционированного доступа со стороны третьих лиц. Это необходимо для гарантирования полноценной реализации конституционных прав человека на получение квалифицированной юридической помощи, на защиту, на справедливое судебное разбирательство.

Результаты диссертационного исследования продемонстрировали, в какой мере отечественное правовое регулирование вопросов адвокатской тайны, тесно связанных с защитой прав и свобод человека и гражданина, отвечает международным нормам и стандартам.

Степень научной разработанности проблемы адвокатской тайны

История научных исследований адвокатской тайны значительно моложе этого правового явления, но и она насчитывает не одну сотню лет. Соответствующий круг проблем всегда интересовал как адвокатов, так и специалистов в области процессуального права, однако подробно не анализировался и не рассматривался в общетеоретическом контексте. К настоящему времени адвокатская тайна изучена лишь в общих чертах и осознана адвокатским сообществом на уровне первоначального понимания. Причем профессиональный интерес акцентируется преимущественно на этических аспектах проблемы.

Было предпринято лишь несколько более или менее основательных попыток научного описания данного правового явления и его осмысления в прикладных (по преимуществу правоприменительных) целях. При этом общее понятие правовой тайны, необходимое для изучения и понимания конкретных тайн, было предметом лишь отдельных исследований, результаты которых являются, скорее, основой для развития научной дискуссии, нежели устоявшимся знанием.

Основная часть дискуссионных проблем данной тематики и сегодня лежит в сфере этических рассуждений о нравственном адвокатском долге, сосредоточена на типичных либо предполагаемых ситуациях коллизии между адвокатской и общепринятой этикой.

Для отечественной исследовательской традиции характерно истолкование адвокатской тайны как правового порядка, существующего в публичном интересе (интерес правильного осуществления правосудия, интерес поддержания нравственных начал общественной жизни, интерес защиты прав и свобод) и основанного на общих этических представлениях.

Обсуждение аспектов защиты адвокатской тайны от посягательства со стороны третьих лиц началось лишь в 30-х годах прошлого века. В настоящее время внимание специалистов направлено именно на эти аспекты, что связано с особенностями правоприменительной практики, которая нередко игнорирует установленные законодательные запреты на доступ к адвокатской информации. В то же время в современной литературе существует только сама постановка вопроса о недостатках правового регулирования как причине многочисленных нарушений законности. Обычно исследователи пишут о традиции противодействия адвокатам, о привычном недоверии государства к адвокатскому сообществу. Очевидно, что такого рода факторы не были бы столь существенными при наличии четкого и непротиворечивого законодательства, исключающего нарушение норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре.

К настоящему времени научных работ, специально посвященных адвокатской тайне (не считая популярных статей публицистического характера) немного. Прежде всего, это труд А.Л. Цыпкина, подытоживший немногочисленные замечания исследователей и заложивший в середине ХХ в. доминирующую сегодня традицию понимания проблемы. Это и весьма полезная для понимания и дальнейшего изучения адвокатской тайны работа А.В. Коломийца. Это работы И.Л. Петрухина, способствовавшие выявлению пробелов в правовом регулировании отношений конфиденциальности, связанных с оказанием квалифицированной юридической помощи. Единственным обзорным исследованием адвокатской тайны, охватывающим большинство проблемных аспектов данного явления, можно назвать коллективный труд В.Н. Буробина, В.Ю. Плетнева и Д.А. Шубина. Этические аспекты адвокатской тайны нашли серьезные отражения в работах А.Д. Бойкова.

Первой диссертацией, в которой исследовалась проблематика адвокатской тайны, стала диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук А.М. Пшукова (2008 г.).

Перечисленными научными работами охватывается история изучения проблем адвокатской тайны в отечественном правоведении. Из зарубежных исследований, актуальных для предпринятого научно-практического изучения адвокатской тайны, следует особенно отметить обстоятельную работу швейцарского исследователя Вальтера Р. Шлюпа, рассматривающего адвокатскую тайну в качестве явления, исключительно значимого в правовом государстве. Углублению научного знания об адвокатской тайне также способствовало изучение работ Холгера Алфеса, Вернера де Капитани, Бернарда Ф. Мейер-Хойзера, Акселя Хорнса.

Приходится констатировать, что ни одна из существующих отечественных работ не ориентирована именно на исследование общетеоретических аспектов адвокатской тайны, понимание которых необходимо для эффективного совершенствования данного правового института в условиях информационного общества и противоречивых тенденций развития российской правовой системы.

Несмотря на рост исследовательского интереса к проблемам адвокатской тайны, на появление первых, по-настоящему серьезных прикладных исследований данной проблематики, отсутствие ее фундаментальных, теоретико-прикладных разработок тормозит развитие законодательства, негативно сказывается на качестве правового регулирования, на правоприменительной практике, в том числе на уровне взаимодействия правоохранительных органов с адвокатурой. Поэтому сегодня остро востребованы системная теоретическая разработка проблемы адвокатской тайны, развитие новых методологических подходов к ее пониманию, совершенствование соответствующей научной терминологии, а также выработка научно обоснованных рекомендаций законодателю, правоприменителям и адвокатам.

Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие и развивающиеся в связи с таким правовым явлением, как адвокатская тайна, сущностные характеристики этого явления, особенности его закрепления в действующем законодательстве и перспективы совершенствования соответствующей совокупности правовых норм.

Предметом исследования являются теоретические представления об адвокатской тайне, нормы законодательства Российской Федерации и профессиональной этики, регулирующие сферу оказания квалифицированной юридической помощи адвокатами и определяющие сущностные характеристики адвокатской тайны, совокупность юридических средств, обеспечивающих ее сохранность, а также практика обеспечения адвокатской тайны в правовом механизме реализации конституционного права на квалифицированную юридическую помощь.

Цель диссертационного исследования предполагает разработку общетеоретических и методологических подходов к концептуальному пониманию правового режима адвокатской тайны, составляющих его элементов; выявление основополагающих характеристик адвокатской тайны; разработку научно обоснованных предложений по совершенствованию норм действующего законодательства и требований профессиональной этики, способных обеспечить сохранение адвокатской тайны и укрепление гарантий конфиденциальности квалифицированной юридической помощи.

Заявленная цель исследования предполагает постановку и решение следующих теоретических и практических задач:

1) раскрытие понятия «тайна» как социального и правового явления; выявление общих теоретико-методологических оснований понимания правового режима тайны; определение места адвокатской тайны в общем массиве правовых тайн;

2) анализ основных направлений исследовательского интереса, а также особенностей, противоречий и пробелов в сложившейся традиции научного понимания этих вопросов;

3) выявление основополагающих характеристик адвокатской тайны, в том числе специфических черт, отличающих ее от иных правовых тайн; формирование представления о субъекте, объекте и предмете адвокатской тайны;

4) развитие знаний о предмете адвокатской тайны как категории профессиональной этики, ее составляющих, пределах действия и средствах корпоративного контроля;

5) изучение адвокатской тайны в контексте прав человека, выявление ее международно-правовой и конституционно-правовой основы;

6) анализ норм действующего законодательства и положений Кодекса профессиональной этики адвоката, регулирующих сферу оказания квалифицированной юридической помощи; выявление нормативной структуры правового и этического аспектов режима адвокатской тайны;

7) изучение правового механизма реализации конституционного права человека и гражданина на получение квалифицированной юридической помощи и совокупности правоотношений, возникающих между адвокатом и доверителем; формирование представления о функциональной роли поверенного правоотношения в указанном правовом механизме;

8) разработка научно обоснованных рекомендаций по совершенствованию законодательного обеспечения правового режима адвокатской тайны в целях укрепления гарантий конфиденциальности квалифицированной юридической помощи;

9) подготовка и обоснование научно-методических рекомендаций по повышению профессиональной культуры членов адвокатского сообщества, ориентированных на соблюдение адвокатской тайны как основы доверительных отношений с клиентом и условия эффективности юридической помощи.

Теоретическую основу исследования составили специальные работы, посвященные адвокатской тайне и смежной проблематике, а также труды по философии, логике, общей теории права и законодательства, методологии правоведения, теории адвокатуры.

Наибольшее влияние на разработку общих теоретических основ диссертационной работы оказали труды таких исследователей, как С.С. Алексеев, М.В. Баглай, В.П. Божьев, С.Н. Братусь, В.И. Букреева, О.С. Иоффе, Д.А. Керимов, В.А. Лазарева, В.В. Лазарев, Е.А. Лукашева, П.А. Лупинская, Г.В. Мальцев, А.В. Малько, Н.И. Матузов, В.С. Нерсесянц, А.С. Пиголкин, С.И. Поварнин, И.Н. Римская, М.С. Строгович, Ю.А. Тихомиров, Р.О. Халфина, И.Л. Честнов, М.Д. Шаргородский, Г.Ф. Шершеневич, А. Шопенгауэр.

Теоретико-методологические основы понимания тайны (в том числе, адвокатской тайны) как правового явления были разработаны благодаря исследованиям А.Д. Бойкова, И.В. Бондарь, Л.Е. Владимирова, О.А. Горбунова, Г.Я. Зака, П.А. Лупинской, Р.Г. Мельниченко, Г.Д. Мепаришвили, Р. Младича, Д.В. Огородова, С.М. Паршина, А.А. Рожнова, И.В. Смольковой, С.И. Сусловой, Г. Шнейкерта.

На формирование мировоззренческой базы данной работы существенно повлияли отдельные замечания юристов, когда-либо обращавшихся к проблематике адвокатской тайны. Среди них С.А. Ария, М.Ю. Барщевский, Э. Бенедикт, В.Н. Буробин, Д.П. Ватман, Ю.П. Гармаев, А. В. Коломиец, А.Ф. Кони, А.Г. Кучерена, С.В. Лукошкина, К.Ю.А. Миттермайер, М. Молло, В.Ю. Плетнев, И.Л. Петрухин, Г.Б. Романовский, И.В. Смолькова, Ю.И. Стецовский, А.С. Таран, Д.А. Шубин.

Проведению сравнительно-правового анализа в значительной мере способствовал современный исследовательский опыт зарубежных специалистов по изучаемой проблематике: В.Р. Шлюпа, Х. Алфеса, В. де Капитани, Б.Ф. Мейер-Хойзера.

Методологическая основа исследования представляет собой общенаучный диалектический метод познания социально-правовых и нравственно-этических явлений, а также ряд научных методов, используемых при изучении общественных отношений в сфере правоприменения и правовой защиты. Важным методологическим подходом, примененным в данной работе, стал системный подход к исследованию правовых явлений с использованием достижений смежных отраслей юридической науки и законодательства. Конкретные исследовательские методики связаны с использованием таких методов познания, как общенаучные методы анализа и синтеза, прогноза и истолкования, а также специальных методов правоведения - сравнительно-правового и догматического. Были задействованы и обычные методы исследования некоторых гуманитарных наук, в частности филологии (методы семантического анализа правовых понятий, этимологического экскурса, дискурсивного анализа) и исторической науки (метод проблемного историографического анализа, исторического описания и анализа правовой реальности).

Нормативную базу исследования составляют международные правовые акты, содержащие нормы и предписания по правам человека в аспекте обеспечения конфиденциальной основы квалифицированной юридической помощи, Конституция Российской Федерации (1993 г.), федеральные конституционные и федеральные законы, иные нормативные правовые акты Российской Федерации, отечественные и зарубежные нормативные акты адвокатского сообщества, а также нормы законодательства зарубежных стран (Швейцарии, Германии, США).

В диссертации используются также материалы дисциплинарной практики адвокатских палат субъектов Федерации. Были привлечены и задействованы статистические и экспертные оценки современных исследователей, публикации в средствах массовой информации, значительный массив научных публикаций, в том числе общетеоретической правоведческой литературы.

Эмпирическую основу исследования, обеспечивающую связь с практикой адвокатской деятельности и реальными условиями взаимоотношений адвокатуры с правоохранительными органами, составляет информация, полученная путем изучения дисциплинарной практики советов адвокатских палат и их квалификационных комиссий, а также обобщения материалов комиссий палат по защите прав адвокатов Комиссии по защите прав адвокатов создаются в адвокатских палатах субъектов Федерации по инициативе советов палат, а также с учетом рекомендаций Совета ФПА РФ.. Диссертантом используются материалы судебной практики Верховного Суда РФ, Конституционного Суда Российской Федерации и Европейского Суда по правам человека, актуальные для понимания правового явления адвокатской тайны и правового регулирования соответствующих отношений, а также результаты социологического опроса (анкетирования) адвокатов, президентов и членов квалификационных комиссий адвокатских палат и материалы корпоративной статистики.

Научная новизна исследования. Работа представляет собой первую в отечественном правоведении попытку системного фундаментального научно-практического исследования адвокатской тайны, основанного на обобщении существующего научного опыта и самостоятельном осмыслении ранее не изученных актуальных научных проблем, связанных с этим явлением.

В работе предлагается новый системный подход к исследованию проблем адвокатской тайны во всех ее аспектах - информационном, правовом, этическом. Показано значение адвокатской тайны для обеспечения конституционного права человека и гражданина на квалифицированную юридическую помощь, выявлены пробелы в правовой защите конфиденциальности коммуникаций адвоката со своими доверителями и предложены меры по устранению этих пробелов. Разработана новая концепция правового режима адвокатской тайны, исследованы поверенные правоотношения.

Работа вносит значительный вклад в формирование нового направления юридической науки - науки об адвокатуре, выводы автора во многих случаях либо содержат элементы новизны, либо являются принципиально новыми для отечественного правоведения.

Положения, выносимые на защиту

Адвокатскую тайну принято рассматривать преимущественно в контексте содержания охраняемой информации и гарантий ее сохранности. По мнению диссертанта, такой подход не дает полного и точного представления об этом явлении, поскольку ни одна тайна не может быть определена только как информация. На основе представления о тайне как социальном и правовом явлении диссертантом разработана авторская концепция правового режима адвокатской тайны и выявлены его основные черты.

В ходе диссертационного исследования было установлено и подтверждено следующее.

1. Формирование адвокатской тайны предполагает установление определенных отношений между людьми, урегулированных правом. и на этом основании она относится к правовым тайнам. Для целей настоящего исследования под правовыми понимаются тайны, отношения по поводу которых регулируются или должны быть урегулированы нормами права.

Тайна возникает в результате запрещения доступа к информации с целью предотвращения наступления возможных негативных последствий получения, разглашения, распространения и использования этой информации иными лицами; правовая тайна характеризуется наличием субъекта (человека, организации, государства), закрывающего доступ к ней, предмета (содержания информации) и объекта (совокупности интересов или благ, которым может быть нанесен ущерб в результате несанкционированного доступа к предмету тайны).

Всякая правовая тайна представляет собой состояние запрещения доступа к информации, несанкционированное получение, а также разглашение или иное неправомерное использование которой может нанести ущерб охраняемым интересам или благам; в сфере правового регулирования такое состояние проявляется как правовой режим.

2. Разработанная диссертантом классификация правовых тайн основана на их разделении по критериям преемственности (первоначальные и производные тайны), сферы действия (профессиональные и иные производные тайны), способу формирования предмета тайны (профессионально-доверенные и иные профессиональные тайны), способу обращения с предметом тайны (поверенные и иные профессионально-доверенные тайны). Поверенные тайны, которые обычно связаны с представительством интересов доверителя, выделены в особую подгруппу в группе профессионально-доверенных тайн.

3. Представленная в диссертации классификация правовых тайн позволяет системно подойти к определению места адвокатской тайны в иерархии правовых тайн. Адвокатская тайна относится к типу производных тайн (поскольку информация, составляющая тайну, передается адвокату доверителем), категории профессиональных тайн (поскольку она возникает в связи с исполнением профессиональных обязанностей адвоката) и группе профессионально-доверенных тайн (поскольку не может существовать без доверительных отношений между адвокатом и доверителем). Как любая профессионально-доверенная тайна, адвокатская тайна предполагает доверительный характер отношений специалиста (адвоката) и его доверителя, наличие системы гарантий и профессиональных этических норм, защиту определенной совокупности частных и публичных интересов, составляющих ее объект.

Адвокатская тайна относится к выделяемой в рамках этой группы подгруппе поверенных тайн. Как поверенная тайна, она характеризуется тем, что конфиденциальная информация, составляющая ее предмет, не просто хранится в тайне, но используется поверенным (адвокатом) скрытым образом в процессе профессиональных коммуникаций с третьими лицами, что обусловлено, в первую очередь, представительством интересов доверителя.

Адвокатская тайна отражает сущностные черты правовых тайн, но имеет свою специфику, отличающую ее от сходных поверенных тайн. Эта специфика проявляется через особенности, свойственные ее субъекту (субъектам), объекту, предмету, а также через особенности ее возникновения, действия во времени и прекращения.

4. Адвокатская тайна представляет собой состояние запрета доступа к информации, составляющей ее содержание, посредством установления специального правового режима. Правовой режим понимается как особый порядок правового регулирования, выражающийся в определенном сочетании юридических средств и создающий желаемое социальное состояние и конкретную степень благоприятности либо неблагоприятности для удовлетворения интересов субъектов права.

Правовой режим адвокатской тайны - это особый порядок правового регулирования, действующий в сфере оказания/получения квалифицированной юридической помощи и направленный на формирование и охрану иммунитета доверителя посредством установления запретов на несанкционированное получение, разглашение и/или иное неправомерное использование любой информации, ставшей известной адвокату. Юридическими средствами, обеспечивающими функционирование правового режима адвокатской тайны, являются: запреты, адресованные адвокату и иным лицам и гарантирующие конфиденциальность оказания/получения юридической помощи, обязанность адвоката хранить тайну и его ответственность, а также право адвоката на тайну.

5. Правовой режим адвокатской тайны основан на международно-правовых предписаниях, закрепляющих право задержанного, арестованного или помещенного в тюрьму лица на конфиденциальное общение с адвокатом; такая конфиденциальность должна признаваться и соблюдаться правительствами государств. Основанием для установления правового режима адвокатской тайны являются нормы ст. 48 Конституции РФ, устанавливающие право каждого на получение квалифицированной юридической помощи и право воспользоваться помощью адвоката (защитника). Поскольку такая помощь может быть оказана/получена только на конфиденциальной основе, правовой режим адвокатской тайны является важнейшим и необходимым условием полноценной реализации указанных конституционных прав, а также получения такой помощи юридическими лицами. Нормы корпоративной этики обеспечивают дополнительные гарантии сохранения адвокатской тайны, прежде всего, самим адвокатом.

6. Диссертантом сформулировано представление о субъекте, объекте и предмете адвокатской тайны. Основным субъектом адвокатской тайны является адвокат как независимый советник по правовым вопросам либо лицо, ранее оказывавшее квалифицированную юридическую помощь в качестве адвоката и (в силу неограниченного срока действия адвокатской тайны) связанное обязанностью неразглашения этой тайны после прекращения поручения и соответствующих гражданско-правовых обязательств. Обязанность соблюдения и защиты адвокатской тайны имеет также публично-правовую природу.

Отличие адвоката от других лиц, оказывающих юридическую помощь, заключается в гарантированной законом независимости и корпоративной подконтрольности. В рамках данного правового режима адвокат наделен правом на адвокатскую тайну, а также несет обязанность ее сохранения и ответственность за ее неправомерное разглашение. Он действует согласно воле и интересам доверителя, но в силу своей профессиональной независимости и корпоративных правил не подчиняется ему. Адвокат формирует адвокатскую тайну (запрещает доступ к соответствующей конфиденциальной информации), хранит, защищает, а также определяет необходимость и пределы использования этой информации в процессе исполнения поручения доверителя.

Объектом адвокатской тайны является такое безусловное, существенное и необходимое социальное благо, как иммунитет доверителя, то есть особое правовое состояние неприкосновенности прав и интересов доверителя в связи с обращением к адвокату и получением юридической помощи. Охрана иммунитета доверителя происходит не только в частном, но и в публичном интересе, что связано с защитой отношений доверия в обществе, с обязанностями государства по соблюдению и защите прав человека, с обеспечением справедливости правосудия, а также с незыблемостью авторитета адвокатуры. Иммунитет доверителя имеет конституционно-правовое значение, поскольку обеспечивает одно из важнейших свойств квалифицированной юридической помощи, а именно безопасность ее получения.

Предмет (содержание) адвокатской тайны складывается из двух видов информации: тайны доверителя, сообщенной адвокату, и информации, которая в интересах доверителя и в связи с его поручением собирается из различных источников самим адвокатом. И те, и другие сведения представляют собой профессионально значимую информацию адвоката, конфиденциальность которой защищается адвокатом в силу его обязанности хранить тайну. К предмету адвокатской тайны относится любая информация, связанная с оказанием квалифицированной юридической помощи, за исключением орудий преступления, а также предметов и документов, оборот которых запрещен или ограничен действующим законодательством.

7. В процессе реализации правовой режим адвокатской тайны проявляется, в частности, в установлении поверенного правоотношения. Поверенное правоотношение в силу своих особенностей, отличающих адвокатскую тайну от других поверенных тайн, может не совпадать по субъектному составу, действию во времени и другим признакам с правоотношением по оказанию юридической помощи.

В правовом механизме реализации конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи установление поверенного правоотношения, как правило, предваряет установление правоотношения по оказанию квалифицированной юридической помощи. Оба правоотношения образуют единый, имеющий общую цель комплекс - они обеспечивают реализацию права на квалифицированную юридическую помощь. В то же время специальные объекты этих правоотношений различаются, поскольку они (если их рассматривать по отдельности) направлены на достижение взаимосвязанных, но все же различных целей.

Поверенное правоотношение имеет самостоятельное значение и непосредственно направлено на обеспечение доверительности отношений сторон и безопасных условий получения квалифицированной юридической помощи. Его обособленность обусловлена, кроме того, различными временными рамками действия профессиональной тайны адвоката и процесса оказания им квалифицированной юридической помощи, а также вероятным несовпадением субъектов. Субъектом поверенного правоотношения (в силу неограниченного срока действия адвокатской тайны) может быть лицо, чей адвокатский статус был прекращен либо приостановлен. Такое лицо продолжает оставаться поверенным до тех пор, пока тайна не будет прекращена доверителем.

8. В рамках правового режима адвокатской тайны юридическим средством, особенно необходимым адвокату для исполнения поручения доверителя на конфиденциальной основе, является право на тайну. Оно реализуется в правоотношениях с третьими лицами, в которых адвокат выступает на стороне доверителя в качестве представителя (защитника). Право адвоката на тайну имеет различную обусловленность. Право хранить и защищать профессионально значимую информацию, а также связанные с ним право требования от третьих лиц соблюдения запрета на доступ к такой информации и право притязания вытекают из соответствующих обязательств, входящих в состав юридической обязанности адвоката хранить тайну. В то же время право адвоката использовать профессионально значимую информацию занимает особое место, поскольку вытекает из его общих профессиональных обязанностей, но при этом обусловлено требованием конфиденциальности.

9. Исходя из понимания юридической обязанности как предписанной лицу (в данном случае - адвокату) и обеспеченной его правовым статусом меры необходимого поведения, которой оно должно следовать в интересах доверителя, предлагается не ограничиваться в уголовно-процессуальном законодательстве указанием на полномочия адвоката-защитника и определить его обязанности, в том числе и в отношении адвокатской тайны. Из положения о том, что конфиденциальная информация призвана способствовать, в частности, поиску средств защиты и их использованию, вытекают обязательства и фактические возможности адвоката по совершению положительных действий, характер которых будет зависеть от вида оказываемой юридической помощи.

10. Правовой режим адвокатской тайны направлен на защиту иммунитета не только доверителя, но и адвоката. Без соблюдения иммунитета адвоката как его профессиональной привилегии не может быть обеспечен иммунитет доверителя.

Назначение адвокатского иммунитета состоит в правовой защите адвоката от наиболее опасных посягательств со стороны третьих лиц на независимость адвоката и его профессиональную тайну. Он включает особый порядок привлечения адвоката к уголовной ответственности, ограничение предмета свидетельских показаний адвоката, запрет доступа должностных лиц к профессионально значимой информации адвоката: адвокатским производствам (досье), соглашениям об оказании юридической помощи, содержанию коммуникаций адвоката, к любой иной информации, которая представляет собой содержание адвокатской тайны.

11. Диссертант полагает, что адвокатская тайна имеет относительно-абсолютный характер. Наряду с императивным характером регулирования и объемом предмета адвокатской тайны, характеризующими ее как абсолютную тайну, необходимо определить особые ситуации, в которых возможен отказ адвоката от обязанности сохранения адвокатской тайны. Возможность такого отказа должна определяться самим адвокатом, а не третьими лицами. Поэтому в Кодексе профессиональной этики адвоката предлагается расширить перечень ситуаций, при которых допускается возможность отказа адвоката от сохранения доверенной ему тайны. Помимо предусмотренного ст. 6 Кодекса права адвоката использовать сообщенные ему доверителем сведения для обоснования своей позиции при рассмотрении гражданского спора между ним и доверителем или для своей защиты по возбужденному против него дисциплинарному производству или уголовному делу, адвокату должно быть предоставлено право отказа от сохранения тайны в случае получения информации о готовящемся особо тяжком или тяжком преступлении против личности.

В связи с этим диссертантом предлагается форма уведомления доверителя (подзащитного), положения которой могли бы быть включены или в соглашение об оказании юридической помощи, или в дополнение к нему либо представлены в виде отдельной памятки для ознакомления доверителя (подзащитного).

Отказ адвоката от сохранения тайны в случае получения информации о готовящемся доверителем особо тяжком либо тяжком преступлении против личности должен предваряться действиями адвоката, направленными на предупреждение такого преступления.

12. Совокупность проблем действующего законодательства в части обеспечения надлежащей конфиденциальной основы оказания/получения квалифицированной юридической помощи и, прежде всего, защиты иммунитета адвоката приводит к выводу о незавершенности оформления правового режима адвокатской тайны. В связи с этим автор вносит предложения о соответствующих изменениях и дополнениях в законодательные акты и корпоративные нормы адвокатуры, связанные с обеспечением режима адвокатской тайны.

Теоретическая и практическая значимость исследования

Результаты проведенного исследования представляют новый подход к изучению правовых тайн, целей и средств их правового регулирования. Созданные диссертантом теоретико-методологические основы могут быть использованы при научном исследовании других правовых тайн.

Опыт проведенного исследования и полученные результаты, на основании которых были определены основные направления по совершенствованию действующего законодательства, регулирующего сферу оказания квалифицированной юридической помощи, и выработаны конкретные рекомендации по завершению законодательного оформления правового режима адвокатской тайны, позволяют по-новому взглянуть на проблему обеспечения конфиденциальной основы конституционного права человека и гражданина на получение квалифицированной юридической помощи.

Показаны ранее не разрабатывавшиеся способы и пути совершенствования законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре. Вскрыты общие, ранее не выявленные исследователями проблемы правового регулирования адвокатской деятельности, в том числе связанные с необходимостью реального отражения в законодательстве правового статуса субъектов конституционного права на квалифицированную юридическую помощь. Разработаны конкретные и более общие рекомендации по улучшению законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре, направленные не только на обеспечение реальных гарантий адвокатской тайны, но и на системное совершенствование правового регулирования данной сферы. Выявлены непосредственные пробелы правового регулирования и недостатки конкретных правовых норм, разработаны предложения по их устранению путем внесения изменений и дополнений в законодательство.

Значение результатов исследования обусловлено комплексным и системным анализом теоретических основ адвокатской тайны и выработкой авторской концепции ее правового режима, раскрытием составляющих его элементов; анализом специфики адвокатской тайны, ее связи с реализацией конституционного права на квалифицированную юридическую помощь.

Теоретические положения работы могут быть использованы в дальнейших исследованиях адвокатской тайны и адвокатской деятельности в целом, а также служить методологической основой для исследования других видов правовых тайн. Они могут быть использованы при подготовке монографий, учебной и методической литературы, диссертационных исследований по данной проблематике.

Теоретические результаты и практические рекомендации могут быть использованы в преподавании курсов «Адвокатура», «Уголовный процесс», «Гражданский процесс», «Арбитражный процесс» в юридических вузах, а также при проведении занятий по повышению квалификации адвокатов.

Высказанные в работе предложения могут быть использованы при совершенствовании законодательства, Кодекса профессиональной этики адвоката, при выработке стандартов квалифицированной юридической помощи, оказываемой адвокатами.

Апробация и внедрение результатов исследования. Основные положения диссертации были апробированы и использованы диссертантом в научных публикациях (общее число публикаций, связанных с темой диссертации - 39, включая три монографии, две публикации в зарубежных изданиях, 13 публикаций в изданиях, рекомендованных ВАК РФ); в выступлениях на научно-практических конференциях как внутри страны, так и за рубежом (в Москве, Санкт-Петербурге, Ростове-на-Дону, Цюрихе), во время чтения лекций по организации адвокатуры студентам 1-го курса Института адвокатуры МГЮА. Автор принимал участие в подготовке экспертных оценок вносимых в Государственную Думу Федерального Собрания РФ отдельных законопроектов, связанных с адвокатской деятельностью и совершенствованием Закона об адвокатской деятельности, Уголовного и Уголовно-процессуального кодексов РФ, Федерального закона от 15 июля 1995 г. № 103-ФЗ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступления» (далее - Закон о содержании под стражей), Федеральный закон от 6 октября 1999 г. № 184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации».

Структура работы обусловлена целями проведенного исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав, тринадцати параграфов, заключения, библиографии и приложения.

СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность рассматриваемой темы, состояние ее научной разработанности, определяются объект и предмет исследования, его цели и задачи, методология и методика исследования, теоретические основы и эмпирическая база работы, раскрывается научная и практическая значимость полученных результатов, сформулированы положения, выносимые на защиту, сведения об их апробации.

Первая глава «Теоретико-методологические основы исследования адвокатской тайны» состоит из четырех параграфов и посвящена раскрытию общего понятия правовой тайны, особенностям адвокатской тайны, определению направлений их исследования.

В первом параграфе «Тайна как социальное и правовое явление», диссертант, исходя из методологического требования, предполагающего, что всякое родовое понятие должно быть установлено до видовых понятий раскрывает понятие тайны как явления более широкого порядка по сравнению с адвокатской тайной.

В основе феномена тайны, возникшего еще на заре цивилизации, всегда лежало наличие конфликтующих интересов, вынуждающего стороны скрывать сведения, обнаружение которых могло бы неблагоприятно сказаться на их положении. По мере усложнения общественных связей усложнялись объекты социальных отношений по поводу тайны. Они стали нуждаться в правовой защите. Тайны, отношения по поводу которых регулируются или должны быть урегулированы нормами права, автор относит к правовым тайнам.

Для полноты характеристики правовой тайны дается характеристика ее предмета, объекта и субъекта.

Предметом тайны является информация, закрытая тем или иным социальным субъектом (человеком, организацией, государством) от посторонних лиц в силу предполагаемой опасности ее разглашения. В качестве объекта запрета доступа к охраняемой информации выступают интересы того или иного социального субъекта, связанные с ее предполагаемой или реальной значимостью. Субъектом отношений по поводу тайны может быть любой социальный субъект, вынужденный, по тем или иным причинам, хранить тайну.

Проанализировав несколько имеющих место в научной литературе попыток дать определение тайны как правового явления, автор приходит к выводу о том, что, во-первых, информация, составляющая тайну, ценна не сама по себе, а в силу ее неизвестности, недоступности для третьих лиц. Это приводит диссертанта к мысли, что методологически корректное определение тайны не может быть дано, исходя только из понятия «информация», и что всякая правовая тайна представляет собой не просто информацию, а состояние запрещения (исключения) доступа к такой информации.

В сфере правового регулирования это состояние проявляется как правовой режим. Режим тайны - это система юридических норм, регулирующих общественные отношения по поводу защиты конфиденциальной информации, а также ее получения и использования. В результате анализа научных источников и нормативных актов, касающихся охраняемых правом тайн, диссертантом предлагается следующее определение: тайна как правовое явление представляет собой обеспеченное правовым режимом правомерное запрещение (исключение) доступа к информации, несанкционированное получение, а также разглашение или иное использование которой может нанести ущерб охраняемым интересам или благам.

Во втором параграфе «Специфика профессионально-доверенных и поверенных тайн» диссертант, рассмотрев дискутируемые в литературе основания классификации правовых тайн, приходит к выводу, что наиболее структурированные и последовательные из существующих вариантов классификации связаны с разделением тайн по сфере их действия (профессиональные тайны, к которым, вне всякого сомнения, относится и адвокатская тайна, и иные производные тайны), субъектам тайн, степени их правовой защиты.

В качестве приемлемого понимания профессиональной тайны диссертант приводит определение законодателя, сформулированное в п. 5 ст. 9 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», в соответствии с которым информацию, составляющую содержание профессиональной тайны, нельзя получить иным образом, кроме как в связи с профессиональной деятельностью.

Одним из возможных критериев разделения профессиональных тайн, по мнению автора, может быть способ формирования предмета такой тайны. В зависимости от того, была ли соответствующая конфиденциальная информация доверена специалисту или стала известна последнему в силу исполнения им своих профессиональных обязанностей, все профессиональные тайны по содержанию могут быть подразделены на профессионально-доверенные тайны и иные профессиональные тайны.

Профессионально-доверенные тайны характеризуются: установлением доверительных отношений между первоначальным и производным субъектами тайны; системой этических норм, содержание которых обусловлено спецификой той или иной профессиональной деятельности; наличием сложного объекта, представляющего собой совокупность частных и публичных интересов или благ, которым, в случае нарушения тайны, может быть нанесен ущерб.

Все эти признаки присущи адвокатской тайне, что позволило автору отнести ее к профессионально-доверенным тайнам.

Среди профессионально-доверенных тайн выделяются тайны, предмет которых не просто хранится в тайне, но может скрыто использоваться производным субъектом в профессиональном общении с третьими лицами, что обусловлено, в том числе представительством интересов доверителя. Тайны, объединяемые на основании данного признака, диссертант обозначает исторически обусловленным термином «поверенные тайны».