Адвокатская тайна: теория и практика реализации

Производный субъект всякой поверенной тайны является ее распорядителем, который не только исполняет обязанности по соблюдению тайны, но и приобретает определенные правомочия в отношении ее предмета. В эту подгруппу тайн автор диссертации включает, в частности, адвокатскую тайну.

Вид правоотношений, связанных с сохранением и использованием тайны, в которые вступают поверенный и доверитель, целесообразно, с точки зрения диссертанта, обозначить как поверенные правоотношения. Их правовая защита должна учитывать характер тайны: абсолютный, относительный или смешанный (относительно абсолютный).

Третий параграф «Проблемы адвокатской тайны и актуальные направления ее исследования» посвящен характеристике основных проблем, связанных с адвокатской тайной, и отношения к ним юристов - теоретиков и практиков.

В рамках исторического экскурса, которым диссертант предваряет исследование основной темы параграфа, он прослеживает историю развития адвокатской тайны, отношения к ней теоретиков и практиков.

В наше время наиболее актуальными, по мнению автора, являются следующие аспекты исследования адвокатской тайны.

1. Пределы обязанности адвоката хранить (не разглашать) тайну.

2. Критерии правомерного поведения адвоката при обращении с информацией, составляющей предмет тайны.

3. Правовые гарантии, исключающие вмешательство в адвокатскую деятельность со стороны должностных лиц с целью получения доступа к профессионально значимой информации адвоката.

Вопрос об абсолютном характере адвокатской тайны стал одним из наиболее дискуссионных. По результатом анкетирования 56% опрошенных адвокатов признали абсолютность адвокатской тайны, 40% настаивали на ее относительности, а 4% затруднились с ответом.

Остается не решенным ни законодателем, ни корпоративной практикой вопрос о допустимости отказа адвоката от сохранения адвокатской тайны в случаях, когда доверенная ему информация касается сведений о совершенном или готовящемся преступлении. Сопоставив многочисленные противоречивые позиции теоретиков и проанализировав соответствующую зарубежную практику, автор приходит к следующим выводам.

1. Отказ адвоката от обязанности сохранения профессиональной тайны возможен лишь в исключительном случае: когда он узнает о готовящемся тяжком или особо тяжком преступлении против личности.

2. Вопрос о том, следует ли адвокату в этом случае доносить на своего доверителя и связанных с ним лиц, может решаться только в плоскости признания за адвокатом права на разглашение тайны и ни в коем случае не должен переводиться в плоскость обязанности такого разглашения.

3. Отказ адвоката от сохранения тайны в случае получения информации о готовящемся доверителем особо тяжком либо тяжком преступлении против личности должен предваряться действиями адвоката, направленными на предупреждение такого преступления.

4. Необходимо выработать основания для признания за адвокатом этого права, условия его реализации, процедуру и юридические последствия использования этого права, в частности, недопустимость признания такой информации в качестве доказательств, невозможность дальнейшего выполнения данного поручения адвокатом.

Диссертант считает, что помимо предусмотренного ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката права адвоката использовать сообщенные ему доверителем сведения для обоснования своей позиции при рассмотрении гражданского спора между ним и доверителем или для своей защиты по возбужденному против него дисциплинарному производству или уголовному делу, в Кодексе должно быть закреплено право отказа адвоката от сохранения тайны в случае получения информации о готовящемся особо тяжком или тяжком преступлении против личности.

В связи с этим автором предлагается форма уведомления доверителя (подзащитного), положения которой могли бы быть включены или в соглашение об оказании юридической помощи, или в дополнение к нему либо представлены в виде памятки для ознакомления доверителя (подзащитного).

Вышеизложенные соображения дают автору основания ввести для характеристики адвокатской тайны термин «относительно-абсолютная».

Критерии правомерного поведения адвоката при обращении с информацией, составляющей адвокатскую тайну, по мнению диссертанта, следует определять, имея в виду необходимость обеспечения и соблюдения, прежде всего, неприкосновенности прав и интересов доверителя. Что же касается воли доверителя, то поступать в строгом соответствии с ней адвокат может только тогда, когда она не противоречит закону и морали. Как отмечается в диссертации, имеется насущная необходимость обсуждения с доверителем условий сохранения конфиденциальной информации при заключении соглашения о юридической помощи, при этом доверитель должен знать пределы обязанностей адвоката по сохранению поверенной тайны.

В рамках третьего направления исследований адвокатской тайны автор придерживается мнения о том, что угрозы профессиональной тайне чаще всего исходят не от адвоката, а являются следствием противоправного вмешательства в адвокатскую деятельность процессуальных оппонентов. Обычные способы посягательства на адвокатскую тайну - это неправомерные обыски в офисах адвокатских образований, досмотры адвокатских вещей и бумаг в следственных изоляторах, прослушивание и запись переговоров, в том числе бесед с доверителями, вызовы адвокатов на допросы по делам доверителей. В этой связи диссертантом вносятся предложения по расширению правовых гарантий адвокатской тайны. Опрос стажеров адвокатов продемонстрировал нечеткость их представлений о таких гарантиях и необходимость проведения с ними разъяснительной работы.

Четвертый параграф «Понятие адвокатской тайны и ее правового режима» содержит положения, связанные с раскрытием основных характеристик и дефиниций, связанных с адвокатской тайной.

Обращаясь к ст. 8 Закона об адвокатской деятельности, в нормах которой явление адвокатской тайны впервые получило закрепление, автор отмечает, что содержание этих норм не исчерпывает сути определяемого феномена: во-первых, режим запрещения доступа к профессионально значимой информации адвоката со стороны третьих лиц не является абсолютным и, за исключением свидетельского иммунитета, может быть преодолен судебным решением; во-вторых, за рамками законодательного определения оказался весьма значимый для адвокатской тайны аспект обязанностей адвоката по отношению к доверителю и его тайне; в-третьих отсутствует содержательное определение предмета тайны.

В качестве предварительной характеристики адвокатской тайны диссертантом предлагается выделить ее субъект, объект и предмет.

Субъектом адвокатской тайны выступает адвокат. Особенность адвоката, отличающая его от иных лиц, оказывающих юридическую помощь (услуги), заключается в его независимости и корпоративной подконтрольности. С точки зрения автора, распространять правовой режим адвокатской тайны на всех юристов, оказывающих профессиональную помощь, было бы не вполне корректно именно с точки зрения обеспечения независимости, эффективности и авторитета правовой защиты. В диссертации обосновывается позиция о неприемлемости использования понятий «тайна судебного представительства» и «тайна оказания профессиональной юридической помощи» для определения профессиональной тайны адвоката.

Объектом адвокатской тайны служат, в первую очередь, интересы доверителя. Они могут быть разнообразными. Это интересы в правовом конфликте, которые могут пострадать, если оппоненты получат доступ к информации, используемой адвокатом. Это и любые другие интересы, которые иногда важнее для доверителя, чем его интерес в следственном или судебном процессе и в других случаях, связанных с представительством адвоката.

Наряду с интересами доверителя, адвокатская тайна охраняет публичные интересы. Они связаны с защитой отношений доверия в обществе, с обязанностями государства по соблюдению и защите прав человека, с обеспечением справедливости правосудия, а также с незыблемостью авторитета адвокатуры как сообщества профессиональных правозащитников. В то же время важнейшей частью рассмотренной совокупности интересов являются именно интересы доверителя, соблюдение которых позволяет обеспечивать все остальные интересы, охраняемые адвокатской тайной.

При несоблюдении интересов доверителя нарушается его иммунитет, под которым диссертант понимает особое правовое состояние неприкосновенности прав и интересов доверителя в связи с обращением к адвокату и получением квалифицированной юридической помощи. Иммунитет доверителя - безусловное и необходимое социальное благо, обеспечиваемое непосредственно адвокатом посредством его обязанности хранить тайну. В незыблемости иммунитета доверителя заинтересованы не только сам доверитель и его адвокат, но также государство и общество в целом.

Независимо от видов оказываемой помощи все сведения, которые адвокат получает в связи с исполнением конкретного поручения, включая сам факт обращения к адвокату, защищены адвокатской тайной. Для получения полного представления о предмете адвокатской тайны диссертантом исследуется структура относимой к нему информации. Прежде всего, это информация «к сведению» - составляющая адвокатской тайны, полученная от доверителя. Автор диссертации характеризует ее как носящую абсолютно закрытый характер. Она может быть использована адвокатом лишь скрытым образом, так, чтобы не нарушить требований конфиденциальности. Выделяется также информация, собираемая самим адвокатом. В работе показано различие их режима и способа формирования.

Адвокатская тайна представляет собой состояние запрета доступа к информации, составляющей ее содержание, посредством установления специального правового режима.

Правовой режим понимается диссертантом как закрепленный в законодательстве особый порядок правового регулирования, который характеризуется определенным сочетанием юридических средств, направленных на регламентацию той или иной конкретной области общественных отношений. Устанавливая правовые режимы, законодатель выделяет во времени и пространстве конкретные субъекты и объекты права, определяет более или менее благоприятные условия для реализации интересов субъектов права, предмет общественных отношений и требования к поведению субъектов права в определенных ситуациях.

Правовой режим адвокатской тайны действует в сфере оказания/получения квалифицированной юридической помощи и направлен на формирование и охрану иммунитета доверителя посредством установления запретов на несанкционированное получение, разглашение и/или иное неправомерное использование любой информации, ставшей известной адвокату.

Юридическими средствами, обеспечивающими функционирование правового режима адвокатской тайны, являются запреты, адресованные адвокату и иным лицам и гарантирующие конфиденциальность оказания/получения юридической помощи, а также обязанность адвоката хранить тайну, его ответственность и право адвоката на тайну.

Таким образом, адвокатская тайна определяется диссертантом как состояние запрета доступа к информации, составляющей ее содержание, посредством установления специального правового режима, направленного на формирование и охрану иммунитета доверителя и призванного гарантировать этот иммунитет посредством установления запретов на несанкционированное получение, разглашение или иное неправомерное использование любой информации, находящейся у адвоката в связи с оказанием квалифицированной юридической помощи, а также на установление прав, обязанностей и ответственности адвоката в целях защиты конфиденциальности его отношений с доверителем и оказания квалифицированной юридической помощи. Нормы корпоративной этики обеспечивают дополнительные гарантии сохранения адвокатской тайны в основном ее носителем - адвокатом.

Вторая глава «Правовой режим адвокатской тайны в аспекте обеспечения конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи» состоит из пяти параграфов и охватывает проблемы связи адвокатской тайны с конституционными положениями о праве каждого на квалифицированную юридическую помощь, характера возникающих при этом правоотношений, прав, обязанностей и ответственности адвоката, вытекающих из правового режима адвокатской тайны.

В первом параграфе «Адвокатская тайна и конституционное право на получение квалифицированной юридической помощи» раскрывается значение адвокатской тайны и ее роль в обеспечении защиты прав, свобод и законных интересов каждого человека, обратившегося за профессиональной помощью к адвокату, взаимосвязь данного правового явления с системой основных прав и свобод человека, закрепленных в международных правовых актах и Конституции РФ. Соблюдение адвокатской тайны, отмечает автор, является важнейшим условием надлежащей защиты основных прав и свобод человека как в уголовном процессе, так и в других случаях, когда участие адвоката (защитника) может оказаться необходимым. 100% опрошенных адвокатов считают адвокатскую тайну самой важной конституционной гарантией.

В параграфе дается анализ международных актов, предусматривающих обязанность государств обеспечить каждому эффективную юридическую помощь, и делается вывод, что, хотя адвокатская тайна в них текстуально не фиксируется, конфиденциальность относится к основным критериям такой помощи.

В работе обосновывается вывод о том, что адвокатура играет основополагающую роль в определении стандартов реализации прав, гарантированных ст. 48 Конституции РФ, в том числе стандартов, отражающих квалифицированность как свойство юридической помощи. Смысл квалифицированной юридической помощи заключается в том, чтобы каждый человек мог максимально полно, эффективно и безопасно использовать возможности государственно-правовой системы для отстаивания своих прав и законных интересов. Понятия полноты, эффективности и безопасности использования возможностей правовой системы отражают основополагающие качественные характеристики социального блага, возможность пользования которым гарантирована ч. 1 ст. 48 Конституции РФ.

В качестве итога рассмотрения вопроса о квалифицированной юридической помощи автор предлагает определение соответствующего конституционного положения как обеспеченную правовыми средствами возможность каждого человека воспользоваться помощью адвоката - лица, которое в силу своей квалификации и особого правового статуса может и обязано обеспечить полноту, эффективность и безопасность использования доверителем возможностей существующей государственно-правовой системы для защиты своих прав и законных интересов.

Во втором параграфе «Поверенное правоотношение в механизме реализации конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи» обосновывается вывод о том, что между адвокатом и доверителем существует не только правоотношение в рамках соглашения по оказанию квалифицированной юридической помощи, но и поверенное правоотношение.

Автор отмечает, что значимость и очевидная обособленность обязанности адвоката хранить профессиональную тайну не позволяют относить ее к тем обязанностям, которые исполняются им только в силу соглашения об оказании юридической помощи. Она выходит за рамки этого соглашения, поскольку, благодаря сохранению адвокатской тайны, обеспечивается иммунитет доверителя как гарантия и важнейшее сопутствующее условие оказания такой помощи.

В диссертации показываются различия этих правоотношений. Например, срок действия поверенной адвокатской тайны обычно не укладывается во временные рамки правоотношения по оказанию квалифицированной юридической помощи, поскольку он не ограничен и обусловлен только волеизъявлением доверителя. Юридическим фактом, прекращающим действие поверенной тайны, выступает момент, когда доверитель ясно и недвусмысленно заявляет о прекращении действия тайны. При выполнении поручения адвокатом либо отказе подозреваемого, обвиняемого от защитника правоотношение по оказанию квалифицированной юридической помощи прекращается, но действие адвокатской тайны и поверенного правоотношения, тем не менее, продолжается до момента прекращения тайны доверителем. Началом поверенного правоотношения является момент появления определенной связи между его сторонами - поверенным и доверителем. Дисциплинарной практикой выявлены определенные сложности начала правоотношения, в связи с чем понятие «доверитель», приведенное в Кодексе профессиональной этики адвоката, нуждается в уточнении. Автор полагает, что доверителем может быть признано лицо, обратившееся за юридической помощью к адвокату, который на основании доверительной с ним беседы и представленных документов дал подробное разъяснение по интересующему его вопросу; лицо, которому адвокатом оказывается юридическая помощь на основании соглашения об оказании юридической помощи, заключенного им самим либо иным лицом; лицо, которому адвокатом оказывается юридическая помощь по назначению органа предварительного следствия или суда.

Неодинаков субъектный состав рассматриваемых диссертантом правоотношений. Помимо доверителя и его адвоката, субъектами поверенного отношения продолжают оставаться лица, которые не являются адвокатами, но ранее имели адвокатский статус, а также лица, обратившиеся к адвокату, но не заключившие с ним соглашение об оказании юридической помощи. Имеются различия в объекте правоотношений. В отличие от правоотношения по оказанию квалифицированной юридической помощи, в рамках которого защищаются права и только законные интересы доверителя, в поверенном правоотношении соответствующим иммунитетом защищены права и любые интересы доверителя, вне зависимости от их содержания.

В рамках поверенного правоотношения, отмечается в диссертации, доверитель имеет ряд прав. Так, на основании п. 1 ст. 8 Закона об адвокатской деятельности и п. 1 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката он имеет право требовать от адвоката сохранения в тайне всей информации о нем и его поручении. В случае нарушения тайны он может реализовать свое право притязания, предполагающее возможность обращения к помощи адвокатского сообщества, а также к помощи государства с целью компенсации вреда, нанесенного действиями или неправомерным бездействием адвоката, нарушившего или не сумевшего защитить тайну. Помимо права требования и права притязания доверителю принадлежит право пользования и право на собственные действия, которые определяют меру участия данного субъекта в процессе получения квалифицированной юридической помощи, а также возможность распоряжения конфиденциальной информацией и давать согласие на использование информации адвокатом. Функциональная роль поверенного правоотношения в этом механизме заключается в том, что именно в поверенном правоотношении адвокат, исполняя обязанность хранить тайну, обеспечивает иммунитет доверителя и доверительность взаимоотношений сторон, необходимые при оказании такой помощи.

В третьем параграфе «Обязанности адвоката по сохранению тайны» автор раскрывает эти обязанности как в рамках правоотношения по оказанию квалифицированной юридической помощи, так и в рамках поверенного правоотношения.

Обязанности адвоката, вытекающие из поверенного правоотношения, обеспечиваются и правовыми положениями, и предписаниями корпоративной этики. В диссертации это прослеживается, прежде всего, на основе запретов, обращенных к адвокату и гарантирующих соблюдение адвокатской тайны. Так, адвокат не вправе разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием юридической помощи (пп. 5 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности; п. 4 п. 1 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката). Адвокат должен избегать действий, направленных к подрыву доверия (п. 2 ст. 5 Кодекса профессиональной этики адвоката), поскольку «злоупотребление доверием несовместимо со званием адвоката» (п. 1 и 2 ст. 5 Кодекса профессиональной этики адвоката). Из этого вытекает запрет адвокату негласно сотрудничать с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность (п. 5 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката), свидетельствовать об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением профессиональных обязанностей (п. 6 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката). Адвокату запрещено занимать по делу позицию, противоположную позиции доверителя, и действовать вопреки его воле, делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если он ее отрицает. Последние положения подкреплены и процессуальным законодательством (например, п. 3 ч. 3 ст. 56, п. 7 ст. 49 УПК РФ). Адвокату предписан особый порядок ведения адвокатского делопроизводства и переписки с доверителями (п. 9 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката).

Однако сохранение адвокатской тайны предполагает также активные действия адвоката по защите прав и законных интересов доверителя. Конфиденциальная информация призвана способствовать поиску средств защиты и их использованию. Отсюда вытекают обязательства и фактические возможности адвоката по совершению действий, характер которых зависит от вида оказываемой юридической помощи и процессуальных прав и обязанностей адвоката. Исходя из понимания юридической обязанности как предписанной обязанному лицу и обеспеченной возможностью государственного принуждения меры необходимого поведения, которой оно должно следовать в интересах управомоченного лица, диссертант приходит к выводу о необходимости указания в ст. 53 УПК РФ не только полномочий, но и обязанностей адвоката-защитника. В частности, необходимо вернуться к формулировке, предусмотренной в ст. 51 УПК РСФСР 1960 г.: «Защитник обязан использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или обвиняемого, смягчающих их ответственность, оказывать им необходимую юридическую помощь».

Это требование вытекает и из принципа состязательности, предполагающего активность сторон в доказывании. Представляется, что и Закон об адвокатской деятельности, и Кодекс профессиональной этики адвоката следует дополнить нормами, устанавливающими обязанность адвоката по участию в доказывании с использованием всех предоставляемых законом возможностей.

В Кодексе профессиональной этики адвоката, по мнению автора, должна быть сформулирована обязанность адвоката защищать профессионально значимую информацию и установлена ответственность за ненадлежащее исполнение этой обязанности.

С проблемами обязанностей адвоката по соблюдению тайны тесно связаны, с точки зрения автора, вопросы урегулирования порядка прекращения доверителем ее действия. Поскольку в таких случаях адвокат вправе использовать и даже оглашать соответствующую информацию (в частности, в научных или иных публикациях), важно либо законодательно, либо в корпоративных актах обусловить это право письменным разрешением доверителя. В таком разрешении можно было бы оговорить условия, сохраняющие режим тайны в отношении части информации и определяющие допустимые цели использования адвокатом тех или иных сведений. Все опрошенные адвокаты считают, что такое разрешение должно оформляться письменно и являться приложением к соглашению об оказании юридической помощи.

Диссертантом рассмотрена также проблема обеспечения конфиденциальности лицами, не имеющими адвокатского статуса. Это лица, чей статус адвоката был прекращен или приостановлен, стажеры, помощники адвоката, сотрудники адвокатских образований, переводчики, иные специалисты, привлекаемые адвокатом в целях обеспечения профессиональной деятельности. Обеспечение сохранения тайны бывшими адвокатами предлагается урегулировать при помощи соглашения о конфиденциальности, которое может быть обязательным приложением к соглашению об оказании юридической помощи либо его неотъемлемой частью. В отношении сотрудников, работающих по трудовому договору (контракту), а также в отношении специалистов, содействующих оказанию юридической помощи на основе гражданско-правового договора, условия конфиденциальности могут быть включены в текст договора.

В четвертом параграфе «Право адвоката на тайну» поднимается вопрос о том, что у адвоката есть не только обязанность хранить тайну, но и совокупность правомочий В данном случае под правомочием подразумевается элемент субъективного права адвоката на тайну., понимаемая как право адвоката на тайну. К таким правомочиям относятся: получение, разработка, хранение и использование информации; принятие мер по охране ее конфиденциальности; требование по отношению к третьим лицам воздерживаться от ее несанкционированного получения, использования и разглашения См.: Коломиец А. Адвокатская тайна. Некоторые проблемы правового регулирования и правоприменения (начало) // Хозяйство и право, 2005, №1. С. 111, 114.. Подход, при котором адвокат рассматривается как субъект права на тайну, основан на том, что адвокат - не слуга, а поверенный помощник доверителя. Адвокат действует согласно воле и интересам своего доверителя, но не управляется им. Попытки закрепления за адвокатом права на тайну имеют место в ряде стран (Швейцария, ФРГ, США и др.). В Российской Федерации ни процессуальное законодательство, ни законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре не закрепляют право адвоката на тайну как специальную привилегию, обеспечивающую защиту профессионально значимой информации адвоката. Значение этого права в том, что оно непосредственно способствует исполнению поручения доверителя, обеспечивает защиту тайны и охрану иммунитета доверителя в смежных правоотношениях Правоотношения, где адвокат выступает на стороне доверителя в качестве представителя (защитника), рассматриваются в диссертации как смежные по отношению к правоотношениям, возникающим между адвокатом и доверителем. . В соответствии с ним адвокат вправе требовать от третьих (должностных) лиц соблюдения неприкосновенности адвокатской тайны с целью охраны иммунитета доверителя, а также уважения своего права на адвокатскую деятельность. Право требования вытекает из содержания адвокатской деятельности и предусматривается нормами международного права. Общий вывод автора о содержании права на тайну таков: адвокат вправе хранить профессионально значимую информацию, связанную с доверителем и его поручением, защищать ее от доступа третьих лиц и использовать такую информацию с согласия доверителя и в его интересах.

Право на тайну, по мнению диссертанта, имеет выраженную публично-правовую природу, ибо, в отличие от обязанности хранить тайну, право адвоката на тайну не может быть прекращено доверителем. Это является дополнительным доводом в пользу предложения о закреплении права адвоката на тайну в законодательстве и корпоративных нормах.

В пятом параграфе «Проблемы ответственности адвоката за нарушение профессиональной тайны» в первую очередь обращается внимание на трудности определения такой ответственности, вызванные, прежде всего, неполнотой как законодательной формулировки понятия «адвокатская тайна», так и нормы, определяющей соответствующую обязанность адвоката. Согласно Закону об адвокатской деятельности наступление дисциплинарной ответственности непосредственно за нарушение тайны предполагается только в случае разглашения адвокатом сведений, сообщенных ему доверителем, без согласия последнего (пп. 5 п. 4 ст. 6). При этом данная норма формально не относится к совокупности норм, регулирующих обязанность адвоката хранить тайну, а представляет собой изъятие из полномочий адвоката, регулируемых ст. 6 этого Закона. Однако привлечь адвоката к ответственности за нецелевое использование профессионально значимой информации в ущерб интересам доверителя, за исключением случаев ее разглашения, практически невозможно, поскольку на правоприменительном уровне норма пп. 1 п. 1 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката не позволяет в полной мере учесть специфику адвокатской тайны. В связи с этим автор приводит в качестве примера норму ст. 9 Закона Украины, в которой запрет использования информации распространяется не только на разглашение, но и на использование ее в своих интересах или в интересах третьих лиц. Это положение диссертант предлагает дополнить возможными изъятиями из обязанности сохранения тайны (случаи самозащиты адвоката и разглашения адвокатом конфиденциальной информации о готовящемся тяжком или особо тяжком преступлении против личности).

Аморальность разглашения конфиденциальной информации, ущерб, наносимый публичным интересам, охраняемым уголовным законом (конституционному порядку, общественной нравственности, интересам правосудия), а также авторитету адвокатуры, от доверия к которой во многом зависит защита гражданами своих прав и свобод, представляются автору серьезными основаниями для того, чтобы признать заслуживающей внимания дискуссию по вопросу о введении уголовной ответственности за посягательства на адвокатскую тайну. Нормы, предполагающие уголовную ответственность за нарушение адвокатами своей профессиональной тайны, существуют в законодательстве многих стран (Швейцария, ФРГ и др.). Чтобы решить вопрос о наличии реальной, а не мнимой потребности в таком дополнении уголовного закона, диссертант оценивает характер и последствия допускаемых в правоохранительной практике нарушений. Их обобщение и анализ приводит его к выводу, что установленные российским законодательством дисциплинарная и гражданско-правовая ответственность адвоката достаточны для того, чтобы обеспечить незыблемость адвокатской тайны.

Вместе с тем в Законе об адвокатской деятельности и Кодексе профессиональной этики адвоката существует дефицит норм, которые могли бы достаточно полно регулировать отношения конфиденциальности в сфере оказания юридической помощи, что затрудняет как реализацию соответствующего конституционного права, так и установление ответственности адвокатов. В этой связи в диссертации обосновывается ряд предложений о дополнении законодательных и корпоративных норм, уточняющих режим адвокатской тайны, ее предмет, возможности ее использования адвокатом и продолжительность действия ее запретов, предлагаются конкретные формулировки соответствующих норм.

Глава третья «Основные направления совершенствования действующего законодательства с целью оформления правового режима адвокатской тайны» содержит четыре параграфа и посвящена конкретным, в основном практическим вопросам реализации действующего законодательства, регулирующего те или иные аспекты адвокатской тайны, и восполнению в нем пробелов.

В первом параграфе «Законодательство, закрепляющее правовой режим адвокатской тайны: общие проблемы и способы их решения» понятие «законодательство» применительно к правовому регулированию адвокатской тайны используется диссертантом в широком смысле. Он распространяет его на все правовые акты, нормы которых имеют непосредственное или опосредованное отношение к данному правовому режиму.

Некоторая рассредоточенность источников правового регулирования адвокатской деятельности, недостаточная в ряде случаев определенность самого предмета регулирования служат причинами пробелов и противоречий в законодательстве. Неполнота в определении предмета регулирования - один из серьезных по своим последствиям недостатков Закона об адвокатской деятельности. Перманентное обращение законодателя к восполнению и уточнению его положений до сих пор является процессом незавершенным. То же можно сказать и по поводу соответствующих норм отраслевого законодательства, относящихся к адвокату (представителю, защитнику).

Предложения по решению проблем содержательного обновления норм и устранения пробелов права требуют значительной детализации и рассматриваются в соответствующих параграфах диссертации.

В части общих рекомендаций по совершенствованию норм Закона об адвокатской деятельности диссертантом предлагается следующее.

Во-первых, в Законе об адвокатской деятельности должна быть выделена отдельная статья, содержащая исчерпывающие определения таких ключевых понятий, как «квалифицированная юридическая помощь», «конфиденциальность оказания/получения квалифицированной юридической помощи», «адвокат», «адвокатская тайна», «доверитель», «иммунитет доверителя». В основу законодательного определения перечисленных терминов могут быть положены соответствующие дефиниции, предложенные в диссертации.

Во-вторых, должно быть установлено право доверителя на конфиденциальность получения квалифицированной юридической помощи. Следует также закрепить иные права и обязанности доверителя, что позволит урегулировать его правовой статус как участника поверенных правоотношений и правоотношений по оказанию квалифицированной юридической помощи.

В-третьих, следует уделить внимание конкретному законодательному воплощению норм, непосредственно конституирующих правовой режим адвокатской тайны. Такие нормы, в силу своей высокой значимости, специфики и отчетливой обособленности регулируемых отношений, должны быть структурно выделены (помещены в специально отведенную статью или раздел Закона об адвокатской деятельности); при этом их следует отделить от норм, гарантирующих независимость адвоката.

Необходимо законодательно разграничить предмет и объект адвокатской тайны, закрепить приоритет соблюдения профессиональной тайны в деятельности адвоката. В отдельной норме следует указать на основополагающие гарантии адвокатской тайны.

Обязанность адвоката хранить тайну и его право на тайну должны конституироваться отдельной нормой, раскрывающей эти взаимосвязанные понятия.

К этой же совокупности норм следует отнести и запреты адвокату, связанные с его обязанностью хранить тайну. Очевидно, что эти запреты не вполне корректно определять в качестве своего рода «изъятия» из полномочий адвоката, как это имеет место в пп. 5 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности.

Второй параграф «Проблемы законодательной регламентации иммунитета адвоката» посвящен очень важной теме, поскольку без иммунитета адвоката не может быть обеспечено сохранение его профессиональной тайны.

Автор предваряет непосредственное раскрытие темы небольшой справкой о понятии иммунитета вообще и отмечает, что с принятием Закона об адвокатской деятельности, а также в связи с обновлением отраслей процессуального законодательства появилась возможность конструировать иммунитет адвокатский.

Адвокатский иммунитет предназначен для того, чтобы защитить адвоката от наиболее опасных посягательств со стороны третьих лиц на его независимость и адвокатскую тайну. Он предполагает полный запрет доступа должностных лиц к профессионально значимой информации адвоката: адвокатским досье, соглашениям об оказании юридической помощи, содержанию коммуникаций и т.д., к любой информации, которая представляет собой содержание адвокатской тайны. В связи с этим законодатель включает адвоката в число лиц, в отношении которых применяется особый порядок производства по уголовным делам (п. 8 ч. 1 ст. 447 УПК РФ).

Традиционным является законодательное положение о недопустимости допроса адвоката в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставшими ему известными в связи с оказанием правовой помощи.

Что касается проведения в отношении адвоката оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий, то они, в том числе и те, которые обычно санкционируются следователем (п. 1 ст. 164 УПК РФ), должны быть согласно п. 3 ст. 8 Закона об адвокатской деятельности санкционированы судом. Между тем, отмечается в диссертации, в реальной жизни обеспечение неприкосновенности адвокатской информации при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий и некоторых следственных действий нередко сопряжено с нарушением адвокатского иммунитета, что связано главным образом с неполнотой закона, призванного установить соответствующие гарантии. На это обратил внимание Конституционный Суд РФ в определении от 21 октября 2008 г. № 673- 0-0. Автор констатирует, что установленный законодателем иммунитет, ограждающий адвоката от производства следственных действий в их обычном порядке, представляет собой декларацию, не дающую ему почти никаких преимуществ по сравнению с другими гражданами.

Диссертантом обращается внимание на то, что сторона процесса, в отношении которой санкционировано следственное действие, практически лишена возможности обжаловать такое решение, поскольку в отечественном законодательстве в принципе отсутствует механизм такого обжалования решений и действий органов, осуществляющих ОРД.

В диссертации рассматриваются случаи нарушения прав адвоката на тайну, связанные с перлюстрацией переписки, прослушиванием переговоров с доверителями, с вызовами и допросами адвокатов и пр. Проведенное анкетирование президентов адвокатских палат показывает нарастающую динамику таких нарушений. При этом анализируется практика взаимоотношений адвоката и правоохранительных органов, отечественное и зарубежное (Швейцарии, Италии, Германии, Австрии, Англии и др.) законодательство, касающееся института адвокатского иммунитета.

В третьем параграфе «Коллизии норм Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре и Налогового кодекса РФ» обращается внимание на противоречия положений двух законодательных актов, ведущие к нарушениям адвокатской тайны.

В частности, отсутствие норм, закрепляющих особый порядок уплаты налогов адвокатами, входит в противоречие со ст. 8 Закона об адвокатской деятельности, относящего к адвокатской тайне всю информацию, связанную с оказанием юридической помощи. Автор высказывает мнение о том, что обеспечить конфиденциальность сведений о доверителях и содержании юридической помощи, передаваемых в налоговые органы или выявляемых при налоговых проверках, практически невозможно. Информация, переданная в налоговые органы, является конфиденциальной лишь на бумаге - ответственность за ее разглашение «размыта», и ничто не гарантирует ее сохранность. Спорным оказался вопрос о конфиденциальности режима соглашения об оказании юридической помощи и сведений о размере гонорара. По этому поводу в диссертации анализируются судебные решения с противоречивыми правовыми позициями, что актуализирует необходимость вынесения правовых решений, обеспечивающих защиту адвокатской тайны при налоговых проверках.

Некоторые исследователи, отмечает диссертант, полагают, что сведения, составляющие адвокатскую тайну, могут быть переданы в налоговые органы на том основании, что они в этом случае будут охраняться налоговой тайной. Однако, возражает он, для налоговых органов требование налоговой тайны не является абсолютным, оно ограничено положениями самого Налогового кодекса РФ. Согласно п. 2 ст. 102 Налогового кодекса РФ налоговая тайна может быть разглашена в случаях, предусмотренных федеральным законом. Кроме того, согласно пп. 3 п. 1 этой же статьи не относятся к налоговой тайне сведения о нарушениях законодательства о налогах и сборах и мерах ответственности за эти нарушения. Сюда же следует добавить широкий круг ведомств (помимо налоговых органов - органы Пенсионного фонда России, органы МВД, таможенные органы), их должностных лиц и сотрудников, фактически имеющих доступ к сведениям, составляющим налоговую тайну (п. 3 ст. 102 Налогового кодекса РФ).

Таким образом, соответствующие законодательные изменения необходимы. Они должны быть направлены на установление особых правил контроля налоговых органов адвокатских образований, учитывающих их специфику, связанную, прежде всего, с незыблемостью адвокатской тайны. Это непростая проблема, требующая серьезной предварительной проработки, в том числе с помощью специалистов как в области адвокатуры, так и в сфере налогообложения. О необходимости таких изменений заявили 95% опрошенных президентов адвокатских палат.

В качестве предварительной меры, направленной на урегулирование рассмотренной коллизии, диссертантом предлагается вплоть до окончательного решения вопроса законодателем заключить соглашение между соответствующим органом государства и адвокатским сообществом в лице ФПА РФ о порядке налогообложения адвокатов и адвокатских образований и правилах налогового контроля. Опыт переговоров и правоприменительной практики будет очень полезен для выработки стабильных правовых норм, регулирующих соответствующие правоотношения.

Содержание четвертого параграфа «Обеспечение правового режима адвокатской тайны при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий» связано с потребностями совершенствования законодательства, регулирующего соответствующую область правоотношений и диктуется, прежде всего, правоприменительной практикой, где в настоящее время налицо грубое несоблюдение соответствующими органами государства ст. 8 Закона об адвокатской деятельности. Основная причина, по мнению диссертанта, кроется не столько в традиции противодействия адвокатам и не столько в приоритетах правовой политики государства, сколько в самих проблемах законодательства.

Это касается, прежде всего, проблемы допустимости или недопустимости проведения оперативно-розыскных действий (далее - ОРД) в следственных изоляторах посредством прослушивания переговоров адвоката и доверителя.

Норма пп. 3 п. 4 ст. 46 УПК РФ, предусмотревшая право подозреваемого в совершении преступления иметь свидание с защитником «наедине и конфиденциально» до первого допроса, отражает стремление законодателя защитить конфиденциальность коммуникаций адвоката и доверителя, в том числе и от действий со стороны органов, осуществляющих оперативно-розыскные мероприятия. Эта норма непосредственно относится к уголовно-процессуальному регулированию правоотношений адвоката, доверителя и третьих лиц, к сфере, где наиболее существенно пересекаются интересы правоохранительных органов и интересы соблюдения прав и свобод человека и гражданина. Очевидно, что и в правовом регулировании ОРД конфиденциальность адвокатской коммуникации не должна толковаться сколько-нибудь ограничительно.

В работе положительно оценивается украинский опыт введения уголовной ответственности лиц, производящих дознание, следователя, прокурора или судьи за грубое нарушение права подозреваемого, обвиняемого, подсудимого на защиту, установленных законом гарантий деятельности адвокатов и профессиональной тайны. Предлагается включить в Закон об адвокатской деятельности норму о неприкосновенности коммуникаций адвоката и доверителя, поскольку замысел законодателя заключался не просто в установлении адвокатского иммунитета, а именно в том, чтобы защитить адвокатскую тайну. Правовую защиту следует распространить не только на конфиденциальность свиданий осужденных с адвокатами, но и на их переписку. Это касается также телефонных переговоров адвоката, его корреспонденции, и особенно таких следственных действий, как обыск и выемка.

Автор отмечает, что обыски в жилищах адвокатов и офисах адвокатских образований вовсе не исключительное явление в российской правовой реальности и составляют заметную долю в числе посягательств на адвокатскую тайну. В ордере на обыск у адвоката обязательно должны быть указаны конкретные лица, которые могут у него скрываться, а также предметы и документы, предположительно находящиеся у него и подлежащие изъятию.

Нарушение прав адвокатов и их профессиональной тайны нередко допускается при досмотрах. Адвокат поставлен в условия, существенно отличающиеся от условий досмотра следователей и дознавателей, что далеко не всегда обосновано. При досмотре адвоката адвокатская документация не должна быть доступна уполномоченным должностным лицам. Соответствующий запрет необходимо отразить в законодательстве об адвокатуре и о содержании под стражей, а также в УИК РФ.

Правовое регулирование запрета доступа третьих лиц к информации, составляющей адвокатскую тайну, не может быть эффективным до тех пор, пока данный запрет не подкрепляется юридической ответственностью за его нарушение.

В целом, автором делается вывод о том, что проведение в отношении адвоката любых следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий следует обусловить четкой, детальной, законодательно установленной процедурой, основной целью которой должна быть защита не столько собственно адвокатского иммунитета, сколько конфиденциальности адвокатской коммуникации.

В заключении подводятся итоги проведенного автором исследования проблем, связанных с данной темой.

В диссертации имеется приложение, состоящее из материалов, которыми подтверждаются основные выводы, сделанные в соответствующих параграфах диссертации.

адвокатский тайна правовой поверенный

Основные положения исследования отражены в 33 публикациях автора общим объемом 86,8 печатных листов

Монографии

1. Пилипенко Ю.С. Адвокатская тайна: теория и практика / Рец. Е.В. Семеняко, И.Л. Петрухин. - М., 2009. - 13 п.л.

2. Пилипенко Ю.С. Адвокатская тайна: комментарии к дисциплинарной практике. - М., 2009. - 21 п.л.

3. Пилипенко Ю.С. Адвокатская тайна: законодательный, этический, правоприменительный аспекты. - М., 2009. - 35 п.л.

Статьи в рецензируемых научных журналах, рекомендованных ВАК

1. Пилипенко Ю.С. Гарантии сохранения адвокатской тайны // Хозяйство и право, 2006, № 8. - 0,4 п.л.

2. Пилипенко Ю.С. Адвокатская тайна // Закон и право, 2006, № 1. - 0,3 п.л.

3. Пилипенко Ю.С. Проблемы ответственности адвокатов за нарушение адвокатской тайны // Хозяйство и право, 2009, № 5. - 0,7 п.л.

4. Пилипенко Ю.С. Предмет адвокатской тайны // Закон и право, 2009, № 6. - 0,3 п.л.

5. Пилипенко Ю.С. Некоторые теоретические аспекты института тайны // Государство и право, 2009, № 7. - 0,8 п.л.

6. Пилипенко Ю.С. Проблемы защиты конфиденциальности общения адвоката и доверителя // Право и политика, 2009, № 5. - 0,8 п.л.

7. Пилипенко Ю.С. Иммунитет доверителя в правовом режиме адвокатской тайны // Хозяйство и право, 2009, № 7. - 0,6 п.л.

8. Пилипенко Ю.С. Право адвоката на профессиональную тайну // Закон и право, 2009, № 7. - 0,4 п.л.

9. Пилипенко Ю.С. Законодательство, закрепляющее правовой режим адвокатской тайны: общие проблемы и способы их решения // «Черные дыры» в Российском законодательстве, 2009, № 8. - 0,6 п.л.

10. Пилипенко Ю.С. К вопросу о классификации правовых тайн // Журнал российского права, 2009, № 9. - 0,6 п.л.

11. Пилипенко Ю.С. Адвокатская тайна // Бизнес в законе, 2009, № 4. - 0,5 п.л.

12. Пилипенко Ю.С. Права доверителя при оказании ему квалифицированной юридической помощи // Бизнес в законе, 2009, № 4. - 0,3 п.л.

13. Пилипенко Ю.С. Поверенное правоотношение в механизме реализации конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи // Бизнес в законе, 2009, № 4. - 0,3 п.л.

Статьи в сборниках, учебниках, коллективных монографиях

1. Пилипенко Ю.С. Адвокатская тайна // Адвокатура. Государство. Общество. Сборник материалов Всероссийских научно-практических конференций, 2004-2005 гг. - М., 2006. - 0,3 п.л.

2. Пилипенко Ю.С. Иммунитет адвоката как условие конфиденциальности его отношений с доверителем // Адвокатура. Государство. Общество. Сборник материалов IV Всероссийской научно-практической конференции, 2007 г. - М., 2007. - 0,3 п.л.

3. Пилипенко Ю.С. Актуальные проблемы адвокатской деятельности в Российской Федерации // Юридический бизнес в России. Материалы научно-практической конференции. - М., 2008. - 0,3 п.л.

4. Пилипенко Ю.С. Некоторые аспекты взаимоотношений адвокатов с правоохранительными органами и судом // Мораль и догма юриста. Профессиональная юридическая этика / Под общ. ред. И.Л. Трунова. - М., 2008. - 0,8 п.л.

5. Пилипенко Ю.С. Права, обязанности и ответственность адвоката в правоотношении по поводу профессиональной тайны // Адвокатская тайна. Сборник материалов / Составитель Н.М. Кипнис. - М., 2009. - 1,5 п.л.

6. Пилипенко Ю.С. Конкретизация предмета и пределов адвокатской тайны в правовых позициях дисциплинарных органов адвокатских палат субъектов РФ // Адвокатура. Государство. Общество. Сборник материалов V Всероссийской научно-практической конференции, 2008 г. - М., 2008. - 0,2 п.л.

7. Пилипенко Ю.С. Критерии этичного поведения адвоката при обращении с профессионально значимой информацией // Адвокатура. Государство. Общество. Сборник материалов VI Всероссийской научно-практической конференции, 2009 г. - М., 2009. - 0,7 п.л.

8. Пилипенко Ю.С. Обязанности адвоката по соблюдению профессиональной тайны // Адвокатура. Государство. Общество. Сборник материалов VI Всероссийской научно-практической конференции, 2009 г. - М., 2009. - 1,1 п.л.

Статьи в научных журналах

1. Пилипенко Ю.С. Адвокатская тайна как гарантия права на защиту // Адвокат, 2008, № 4. - 0,4 п.л.

2. Пилипенко Ю.С. Особенности профессиональных тайн // Законодательство и экономика, 2008, № 3. - 0,5 п.л.

3. Пилипенко Ю.С. Жесткий контроль адвокатуры // ЭЖ-Юрист, 2008, № 20. - 0,5 п.л.

4. Пилипенко Ю.С. Большая разница. К вопросу об исследовании адвокатской тайны // Адвокатские вести, 2009, №№ 7-8, 9-10, 11-12. - 1,8 п.л.

5. Пилипенко Ю.С. Вечный вопрос адвокатуры // Адвокат, 2009, № 9. - 0,4 п.л.

6. Пилипенко Ю.С. К вопросу об исследовании адвокатской тайны // Нижегородский адвокат, 2009. № 8. - 1,2 п.л.

7. Пилипенко Ю.С. Уголовная ответственность за нарушение адвокатской тайны // Симбирский адвокат, 2009. № 2. - 0,2 п.л.

Публикации в зарубежных изданиях

1. Пилипенко Ю.С. Основные направления исследования адвокатской тайны // Вестник адвокатуры Украины, 2009, № 9. - 0,7 п.л.

2. Pilipenko Y. L'usage professionnel fait par l'avocat d'une information significative // La Gazette du Palais, 2009, sept. - 0,3 п.л. Пилипенко Ю. Использование адвокатом профессионально значимой информации // Ла Газетт дю Пале, 2009, сент.

Размещено на Allbest.ru