Принцип публичности уголовного судопроизводства: понятие, содержание и пределы действия

По мнению диссертанта, теоретическая конструкция принципа не может быть представлена в виде перечисления всех возможных публично-правовых требований, устанавливаемых законом. Базой (концептом) для объединения конкретных элементов в содержании принципа публичности должно служить понятие «правоприменение» в том смысле, что выделяемые в теории элементы, характеризующие принцип публичности, по сути, - есть требования, предъявляемые, прежде всего к качеству правоприменения. Взгляд на содержание принципа публичности через призму правоприменения позволяет выявить роль принципа публичности в организации применения норм материального закона и процессуального закона должностными лицами в ходе производства по уголовному делу. Однако правоприменительная деятельность сама по себе не может быть элементом содержания принципа публичности, поскольку публичность - это характер и качество этой деятельности.

Исходя из общетеоретических положений о правоприменении как властно-организующей деятельности по реализации норм права, содержание принципа публичности должно определяться из элементов, отражающих официальный характер и качество правоприменения, то есть положений, обращаемых в первую очередь к субъектам, действующим ex officio - в силу служебного долга. В систему элементов теоретической конструкции принципа публичности входят положения, вытекающие как из сути уголовно-процессуального права, как отрасли публичного права, так и непосредственно из содержания норм уголовно-процессуального закона. К элементам теоретической конструкции принципа публичности относится: а) требование процессуально-должностной активности в деятельности субъектов, ведущих уголовный процесс; б) инструктивность как атрибут официальности действий субъектов, ведущих уголовный процесс; в) обязательность актов правоприменения (процессуальных решений) в силу содержащегося в них властного веления субъектов, ведущих уголовный процесс; г) признание юридической ответственности государства и деликтоспособности должностных лиц его органов как субъектов уголовно-процессуальных отношений за допущенные в ходе производства по уголовному делу нарушения прав и законных интересов участвующих в уголовном деле лиц.

В третьем параграфе «Содержание требований принципа публичности» на основе выработанных в теории юридического процесса положений о признаках юридического процесса (наличие в нем правоприменительных циклов или процессуальных производств; обязательного наличия государственно-властного субъекта, действующего исключительно ради «чужого интереса»; деления участников юридического процесса на лидирующих субъектов, на непосредственно заинтересованных субъектов и иных участников процесса) раскрываются элементы теоретической конструкции принципа публичности. Субъекты, ведущие уголовный процесс, как правоприменители, «обречены» на руководящую (лидирующую роль) в процессуальном производстве, поскольку осуществляемая ими деятельность по природе своей отличается от иных форм реализации норм права признаками властно-организующего характера. Из этого отличия, применительно к уголовному процессу, по мнению диссертанта, формируется требование процессуально-должностной активности. В общей теории права исследовано понятие «правовая активность» уполномоченных лиц, которая связывается с организацией осуществления правовых норм в правоотношениях, с властным воздействием на обязанных лиц (С.С. Алексеев, В.В. Кожевников). Применительно к уголовному судопроизводству правовая активность субъектов, ведущих процесс - процессуально-должностная. Процессуально-должностная активность - это качество процессуальной деятельности, в рамках которой осуществляется правоприменение, обеспечиваемое реализацией субъектами, ведущими процесс, своих полномочий и соответствующей устремленностью этих субъектов быстро, своевременно и полно установливать все обстоятельств дела, требующие правовой оценки в целях защиты прав и законных интересов всех участвующих в деле лиц.

В работе на основе анализа уголовно-процессуального закона и выработанных наукой теоретических положений характеризуются властные полномочия, процессуальные обязанности, дискреционное усмотрение и собственная процессуальная инициатива субъектов как правовые средства, позволяющие реализовать процессуально-должностную активность.

Инструктивность, по мнению М.А. Чельцова, понимается как начало руководства, охватываемое принципом публичности (официальности). Инструктивность, как атрибут официальности, не означает веления субъектам уголовного процесса принимать определенные процессуальные решения и оценивать определенным образом доказательства. Инструктивность как элемент теоретической конструкции принципа публичности рассматривается в двух аспектах: 1) как юридические способы организационно-инструктивного воздействия субъекта, ведущего уголовный процесс, на другую сторону процессуальных отношений, представленную субъектами, также осуществляющими производство по уголовному делу (указания прокурора, указания руководителя следственного органа; указания суда вышестоящей инстанции); 2) как вспомогательное средство организации производства по делу посредством определения порядка производства процессуальных действий с учетом требований закона и унификации процессуальных документов по форме.

Обязательность процессуальных решений также проистекает из официальности правоприменения как властно-организующей деятельности субъектов, ведущих уголовный процесс, отражает результаты этой деятельности, материализуя властную силу применяемых норм.

Публично-правовая природа ответственности государства и его органов совершенно обоснованно рассматриваются в литературе в контексте выявления публичного начала уголовного судопроизводства (Ф.Н. Багаутдинов, Л.Н. Масленникова, В.С. Шадрин). Диссертант уточняет, что ответственность сама по себе не может входить в содержание принципа публичности, поскольку ответственность - есть правоотношение, возникающее из правонарушения. В содержание принципа публичности входит признание (установление) в законе юридической ответственности государства за действия его органов и должностных лиц этих органов и признание деликтоспособности должностного лица как субъекта уголовно - процессуальных правоотношений. Деликтоспособность - способность субъекта контролировать свою волю и свое поведение, отдавать отчет в своих действиях, осознавать их противоправность и нести юридическую ответственность (М.Н. Марченко). Наступившая же правовосстановительная ответственность государства и ответственность должностных лиц его органов выступает проявлением содержания принципа публичности, то есть его элементов. Понимание государства как субъекта правовосстановительной юридической ответственности означает признание его в качестве субъекта уголовно-процессуальных отношений, в силу чего оно обязано обеспечивать деятельность органов уголовной юстиции исходя из интересов общества.

Включаемое в содержание принципа публичности положение о признании деликтоспособности должностных лиц как условие возможности наступления их дисциплинарной (служебной) ответственности за бездействие и за допускаемые ими процессуальные нарушения вытекает из сути уголовно-процессуального права, хотя непосредственно уголовно-процессуальным законом не предусмотрено. Возможное наступление дисциплинарной ответственности служит фактором, побуждающим должностных лиц активно и инициативно осуществлять свои процессуальные полномочия и обязанности. Так, 60% опрошенных практических работников согласилось, что на эффективность процессуальной деятельности должностных лиц, ведущих досудебное производство, влияет возможность наступления дисциплинарной ответственности по службе.

Диссертант считает, что содержание принципа публичности позволяет определять процессуальную деятельность должностных лиц как процессуальное производство и отграничивает деятельность властных субъектов от процессуальной деятельности частных лиц, не смотря на то, что последняя может проистекать лишь в рамках производства по уголовному делу.

Во второй главе «Правовые формы требований принципа публичности в досудебном производстве по уголовным делам», состоящей из пяти параграфов, предлагается авторское видение структуры досудебного производства с тем, чтобы детальнее проследить характер воздействия принципа публичности на процессуальную деятельность, осуществляемую на этом этапе.

Параграф первый «Функционально-предметные виды процессуальной деятельности в досудебном производстве». Приведенное в законе (п. 9 ст. 5 УПК РФ) понятие досудебного производства не раскрывает сущность данного вида производства, поскольку определяет его всего лишь как этап. Поэтому диссертант обратился к выработанной в теории юридического процесса категории процессуальное производство. Процессуальное производство - это главный элемент юридического процесса, представляющий собой системное образование, комплекс взаимосвязанных и взаимообусловленных процессуальных действий, которые: а) образуют определенную совокупность процессуальных правоотношений, отличающихся предметной характеристикой и связанностью с соответствующими материальными правоотношениями; б) вызывают потребности установления, доказывания, а также обоснования всех обстоятельств и фактических данных рассматриваемого юридического дела; в) обусловливают необходимость закрепления, официального оформления полученных процессуальных результатов в соответствующих актах-документах (В.М. Горшенев, Г.А. Борисов).

Диссертант считает, что приведенное понятие «процессуальное производство», по сути, отражает этапы правоприменения (установление фактической основы дела; установление юридической основы дела; принятие решения по делу). Категория «процессуальное производство» в общетеоретических исследованиях рассматривается также и как элемент процессуальной формы, отражающий определенную специализацию процессуальной деятельности органов и должностных лиц, в зависимости от целей процессуальной деятельности, функций и компетенции субъектов этой деятельности. Ученые-процессуалисты (Н.С. Манова, С.С. Цыганенко, Ю.К. Якимович), исходя из задач и предмета процессуальной деятельности, выявляют специализацию видов уголовно-процессуальных производств (основные и дополнительные производства).

Критерии, использованные указанными авторами для выявления специализированных процессуальных производств, могут быть применены и для выделения в рамках досудебного производства видов процессуальной деятельности субъектов, ведущих процесс. Но такой подход возможен при условии, если допустить, что субъекты, уполномоченные на досудебное производство, реализуют не одну уголовно-процессуальную функцию (обвинение), но и функцию расследования, и функцию защиты прав и интересов вовлекаемых в процесс частных лиц, вне зависимости от характера их интересов в деле.

В то же время выполняемая субъектами досудебного производства уголовно-процессуальная функция не может рассматриваться как единственный критерий выделения видов процессуальной деятельности, то есть в отрыве от предмета этой деятельности. Предмет деятельности - то, ради чего осуществляется уголовно-процессуальная функция. Я.О. Мотовиловкер писал, что в уголовном процессе выделяются его субъекты, их деятельность (активность) и предмет (объект) этой деятельности, то есть то, на что она направлена. Предметом вида процессуальной деятельности, по мнению диссертанта, всегда выступает определенный круг обстоятельств, установление и правовая оценка которого достигается посредством правоприменения. То обстоятельство, что субъекты, ведущие досудебное производство применяют не только нормы уголовного закона, но и нормы конституционного, гражданского, уголовно-процессуального законодательства, позволяет, по мнению автора, сделать вывод о существовании внутри досудебного производства определенной специализации, зависящей от предмета - характера устанавливаемых обстоятельств дела. Предмет, как круг обстоятельств, определяет отраслевую принадлежность применяемых норм закона, что позволяет рассматривать её в качестве дополнительного критерия выявления специализации в процессуальной деятельности.

Кроме того, дополнительным критерием к выявлению специализированных видов процессуальной деятельности, по мнению диссертанта, может служить конкретный этап правопримения, в котором реализуется соответствующая уголовно-процессуальная функция (если исходить из тезиса, что их несколько). Это может быть этап установления фактических обстоятельств юридического дела или же этап определения его юридической основы.

Исходя из этого, автор приходит к выводу, что выделяемая в теории юридического процесса и в теории уголовно-процессуального права категория «процессуальное производство» не единственный и не «конечный» компонент, структурно характеризующий уголовное судопроизводство с учетом функций и целей деятельности субъектов, ведущих процесс. В теории уголовного процесса имеет право на существование также понятие «функционально-предметные виды процессуальной деятельности», к которым следует отнести расследование, уголовное преследование и правозащиту, и которые структурно характеризуют досудебное производство. Сами они условно разграничиваются с учетом их целевой направленности, отрабатываемых в них уголовно-процессуальных функций субъектами, ведущими процесс, этапов правоприменения и отраслевой принадлежности применяемых норм права.

Выделение функционально-предметных видов процессуальной деятельности субъектов, ведущих досудебное производство, с учетом перечисленных критериев, имеет значение не только для выявления особенностей воздействия принципа публичности, но и для разграничения содержания понятий «расследование» и «уголовное преследование».

Диссертантом разделяется позиция авторов, разграничивающих понятия исследование и преследование (Ю.В. Деришев, А.М. Ларин). По мнению диссертанта, расследование в структуре досудебного производства имеет целью установление только фактической основы уголовного дела, а уголовное преследование - определение юридической основы дела, то есть квалификацию, выражаемую в принимаемых процессуальных решениях (правоприменительных актах), означающих выдвижение и поддержание обвинения. Цель расследования опосредована предметным компонентом данного вида процессуальной деятельности - исследованием и установлением обстоятельств совершенного общественно-опасного деяния с тем, чтобы либо обоснованно обеспечить осуществление уголовного преследования, либо обоснованно отказаться от уголовного преследования. Разграничение расследования и уголовного преследования как видов процессуальной деятельности основывается диссертантом на признании функции расследования. Несмотря на то, что признание функции расследования нарушает «стройность» триады уголовно-процессуальных функций (обвинение, защита и разрешение дела по существу), такая позиция представляется методологически оправданной: следователь - правоприменитель, а правоприменение не может происходить без этапа установления фактической основы дела.

В ст. 6 УПК РФ отказ от уголовного преследования определяется как цель, равновеликая защите прав и интересов потерпевших от преступлений. Но если эта цель в свете требований ст. 6 УПК РФ так значительна, то для ее достижения должна предназначаться адекватная деятельность, наполняющая содержанием соответствующую уголовно-процессуальную функцию. Диссертант считает, что признание функции расследования (исследования обстоятельств) будет означать, что обвинительная деятельность не есть доминанта досудебного производства. Справедливое судопроизводство не может иметь изначально обвинительного направления.

Уголовное преследование как вид процессуальной деятельности, по мнению автора, имеет свою целевую направленность, опосредованную предметным компонентом - квалификацией общественно-опасного деяния как преступления, т.е. распознавание в уже установленных расследованием (доказыванием) обстоятельствах элементов предусмотренного законом состава преступления, на основе чего осуществляется выдвижение и поддержание обвинения.

Деятельность по обеспечению прав и свобод человека и гражданина, проявляемая в многообразных формах, собственно ни расследованием, ни уголовным преследованием не является. Отказ от уголовного преследования, выражаемый в применении норм материального и процессуального закона, освобождающих лицо от уголовной ответственности, выступает, по мнению автора, правозащитным видом процессуальной деятельности. К правозащитной деятельности относится также деятельность субъектов, ведущих процесс, по обеспечению гарантированного права подозреваемого и обвиняемого на защиту, по наделению лиц процессуальным статусом потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика, по обеспечению имущественных интересов участвующих в деле лиц, по обеспечению права участвующих лиц на юридическую помощь, а также защиты всех иных лиц, участвующих в любом ином процессуальном качестве.

Второй параграф «Требования принципа публичности в стадии возбуждения уголовного дела». Все элементы содержания принципа публичности выступают атрибутами официальности, определяя действия субъектов, ведущих процесс, как следование служебному долгу (ex officio) и характеризуя уголовный процесс как вид государственной (публичной) деятельности. Властный характер полномочий субъекта, возбуждающего уголовное дело, должен обеспечивать быстрое решение вопроса о начале уголовного преследования или отказе от уголовного преследования. Для этого, по мнению диссертанта, следует укрепить процессуальные способы проверки заявлений и сообщений о совершенных или готовящихся преступлений путем увеличения публично-правовых требований в нормах, регулирующих возбуждение уголовного дела. Предлагается, во-первых, дополнить ст. 144 УПК РФ положением о полномочии субъектов, ведущих досудебное производство, отбирать письменные объяснения от заявителей и лиц, располагающих сведениями о событии преступления и его обстоятельствах, указанных в заявлении и сообщении, при условии соблюдения положений ст. 51 Конституции РФ. Во-вторых, внести изменения в ч. 2 ст.144 УПК РФ, предусмотрев получение по ходатайству субъектов, возбуждающих уголовное дело, судебного решения на истребование из редакции средства массовой информации имеющихся в ней документов и материалов, подтверждающих сообщение о преступлении, а также данных о лице, их предоставившем.

Изменения и дополнения, внесенные в УПК РФ, Федеральный закон от 12 апреля 2007 № 47-ФЗ // СЗ РФ. - 2007. - № 16. Ст. 1827. Федеральный закон от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ // СЗ РФ. - 2007. - №24. Ст. 2830. существенно изменили процессуальные полномочия прокурора. Предусмотренное первоначальной редакцией ч.1 ст. 146 УПК РФ положение о получении согласия прокурора на возбуждение уголовного дела публичного обвинения, на взгляд автора, подчеркивало официальный характер начала уголовного преследования от имени государства специально уполномоченным органом - прокурором. Официально возбудив уголовное дело, прокурор возлагал на себя должностную ответственность за правомерность уголовного преследования и применения мер процессуального принуждения. Анализируя изменения УПК РФ в части полномочий прокурора, автор считает, что они нивелируют ведущую роль прокурора в уголовном преследовании.

Внесенными в УПК РФ изменениями усилен публичный порядок защиты прав потерпевших по делам частного обвинения и частно-публичного обвинения, поскольку положения ч.4 ст. 147 УПК РФ допускают возбуждение уголовного дела по преступлениям данной категории следователем и дознавателем при отсутствии заявления потерпевшего и его законного представителя в случаях, предусмотренных ч.4 ст. 20 УПК РФ. Усиление публичного порядка просматривается и в положении, обязывающего мирового судью к активным действиям в плане обеспечения потерпевшим доступа к правосудию (ст.ст. 318 и 319 УПК РФ). Вместе с тем, действующая редакция ч. 1 ст. 319 УПК РФ позволяет мировому судье устанавливать по своему усмотрению срок для исправления заявления и отказывать в принятии заявления при условии неисполнения данного указания. Предлагается изменить ч.1 ст. 319 УПК РФ, отразив в ней положение о том, что нарушение срока для исправления заявления не влечет отказа мирового судьи в его принятии к производству, поскольку право лица обращаться с подобным заявлением действует в пределах сроков давности.

Принцип публичности в стадии возбуждения уголовного дела проявляется в том, что органы и должностные лица, принимая итоговые решения, осуществляют первоначальное применение уголовного закона и являются единственными субъектами возбуждения уголовного дела. Заявление о совершенном или готовящемся преступлении потерпевшего по делам частного и частно-публичного обвинения и аналогичное заявление руководителя организаций, предусмотренных в ст. 23 УПК РФ, не являются актами правоприменения, а потому не могут пониматься как акты возбуждения уголовного дела.

Третий параграф «Реализация принципа публичности при расследовании преступлений». В данном виде деятельности реализация требований принципа публичности не есть некая особенность российского уголовного процесса. Обязанность действовать по долгу службы, выполнять надлежащим образом свои процессуальные обязанности, характерна для уголовного процесса во всех правовых системах. В ст. 13 «Руководящих принципов, касающихся роли лиц, осуществляющих судебное преследование» Приняты восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями. Гавана, 27 августа - 7 сентября 1990 г. // СПС «Гарант Максимум. ПРАЙМ». Версия от 16 августа 2008 г. предусматривается обязанность защищать государственные интересы, действовать объективно, должным образом учитывать положение подозреваемого, обвиняемого и потерпевшего, обращать «внимание на все имеющие отношение к делу обстоятельства, независимо от того, выгодны или невыгодны они для подозреваемого». Реализация принципа публичности при расследовании достигается посредством процессуально - должностной активности в использовании должностными лицами своих процессуальных полномочий и обязанностей, результатом которой является быстрота, оперативность, своевременность производимых процессуальных действий и принятых процессуальных решений. Автор не разделяет мнения о том, что быстрота, оперативность, своевременность является самостоятельным принципом расследования (А.С. Барабаш, Г.П. Саркисянц, В.А. Стремовский, З.Д. Еникеев, Ю.К. Якимович, Т.Д. Пан.) и соглашается с тем, что оперативность и быстрота - требования, вытекающие из принципа публичности (В.М. Савицкий, М.А. Чельцов). Ни требование оперативности и быстроты, ни требование активности сами по себе не могут быть самостоятельными принципами в силу отсутствия признаков, в соответствии с которыми то или иное положение возводится на уровень принципа.

Нормативным выражением требования активности являются положения ч.2 ст.21 УПК РФ, обязывающие уполномоченных субъектов в каждом случае принимать меры по установлению события преступления, а, следовательно, и лиц их совершивших. Требования ч.2 ст. 21 УПК РФ в их взаимосвязи с положениями ст. 157 УПК РФ, предписывающими производить неотложные следственные действия, придают определенную динамику действиям органов предварительного расследования. УПК РФ содержит также нормы, которые побуждают к активности субъектов, ведущих досудебное производство, устанавливая сроки предварительного следствия (ст. 162 УПК РФ) и дознания (ст. 223 УПК РФ). Требование активности, а соответственно и инициативности, вытекает и из смысла положений п.3 ч.2 ст. 38 УПК РФ, указывающих на самостоятельность следователя в определении направления расследования. Самостоятельность вне должностной активности и инициативы реализована быть не может. Мнение о том, что должностная инициатива влияет на направление и эффективность расследования, разделило и большинство (91%) опрошенных практических работников.

Процессуальный режим расследования обусловлен принципом публичности, определяющим формы властно-принудительного воздействия на частных лиц, которых требования уголовно-процессуальных норм обязывают к определенному поведению, вовлекая в досудебное производство, побуждая к участию в производстве следственных действий, запрещая совершение определенных действий. Нет ни одного следственного и процессуального действия, которое бы в той или иной степени не производилось в режиме, сопряженном с подчинением частных лиц государственным органам и должностным лицам, ведущим уголовный процесс.

Четвертый параграф «Формы проявления принципа публичности при осуществлении правозащитной деятельности». Нормы УПК РФ, посвященные обеспечению прав и свобод человека и гражданина, носят императивный характер, т.е. не оставляют на усмотрение государственных органов и должностных лиц решение вопросов, связанных с обеспечением прав, свобод и законных интересов. В силу этого правозащита - универсальная деятельность, в которой реализация принципа публичности достигается исполнением субъектами, ведущими процесс, преимущественно своих процессуальных обязанностей ex officio по обеспечению гарантированных прав и законных интересов участвующих в деле лиц, а также созданием условий для реализации ответственности государства за причиненный вред лицам незаконным и необоснованным уголовным преследованием, а также незаконным и необоснованным ограничением их прав и свобод.

Необходимость проявления процессуально-должностной активности субъектов, ведущих досудебное производство, в указанном направлении обусловлена, на взгляд автора, невозможностью в большинстве случаев получения частными лицами квалифицированной юридической помощи. Данный вывод подтверждается результатами опроса практических работников (следователей, дознавателей, прокуроров), из которых лишь 38% оценили деятельность защитников как активную, связанную с заявлением обоснованных ходатайств о производстве следственных действий, с предоставлением самими защитниками доказательств, с заявлениями о необходимости изменить квалификацию преступления и т.п.

Пятый параграф «Публичность уголовного преследования». С принятием нового УПК РФ, закрепившим понятие «уголовное преследование» (п.55 ст. 5), в науке уголовно-процессуального права возрос интерес к содержанию данной категории, а также к вопросу ее соотношения с категорией «обвинение». Данный аспект проблемы интересен с точки зрения публичных элементов в уголовном преследовании, которые, по мнению диссертанта, могут быть выявлены в плоскости сопоставления уголовного преследования и обвинительной деятельности, которую осуществляют частные лица, отнесенные законом к стороне обвинения.

К рассмотрению соотношения понятий «обвинение» и «уголовное преследование» автор подходит с позиций положений теории юридического процесса о процессуальном производстве, субъектный состав которого представлен лидирующими субъектами, то есть теми, кто осуществляет правоприменение, и субъектами - частными лицами, вовлекаемыми в процесс. Диссертант полагает, что уголовное преследование есть вид юридической деятельности, субъектами которого могут быть только органы и должностные лица, оказывающие властно-организующее воздействие на иных участвующих в деле лиц, и выражающаяся в применении ими диспозиции норм уголовного закона и норм уголовно-процессуального закона в процессуальных актах. В силу этого содержание обвинительной деятельности властных субъектов, ведущих досудебное производство, и содержание обвинительной деятельности потерпевшего, его представителя, гражданского истца и его представителя различается.

Современные исследователи проблематики уголовного преследования включают в содержание этого понятия производство следственных действий по собиранию обвинительных доказательств и применение мер процессуального принуждения к подозреваемому и обвиняемому (Ф.Н. Багаутдинов, А.Г. Халиулин, О.Д. Жук, В.А. Азаров, Н.И. Ревенко, М.М. Кузембаева, А.Ф. Кучин). Но именно эти процессуальные действия частные лица, относимые законодателем к стороне обвинения (потерпевший и его представитель, гражданский истец и его представитель), по понятным причинам вообще не уполномочены производить. Одноименная обвинительная деятельность (если ее определять как уголовное преследование) субъектов, реализующих одну и ту же функцию, не должна отличаться по содержанию. А раз эта деятельность различается по содержанию в зависимости от полномочий субъектов, то она не может охватываться единым понятием. Между тем, содержание ст. 20 УПК РФ дает основание к пониманию, что уголовное преследование - общая форма осуществления функции обвинения субъектами, отнесенными к стороне обвинения, а публичное обвинение, частно-публичное и частное обвинение - его виды. По мнению автора, напротив, обвинение как деятельность есть общая форма осуществления функции обвинения, имеющая конкретную форму уголовного преследования (должностное обвинение), форму частного обвинения и форму субсидиарного (дополнительного) обвинения.

Публичный (официальный) характер уголовного преследования задается его правоприменительной сутью, выражаемой в выдвижении официального подозрения и обвинения посредством принятия соответствующих процессуальных актов на основе применения уголовно-правовой нормы, которое развернуто во времени, проходит по этапам, каждый из которых требует юридического закрепления и может быть связан с уточнением квалификации совершенного лицом деяния, запрещенного уголовным законом. Определяются четыре этапа уголовного преследования, первый из которых происходит в форме выдвижения подозрения, второй - в форме выдвижения обвинения следователем и дознавателем, третий - в форме выдвижения обвинения прокурором при утверждении им обвинительного заключения (акта), четвертый - в форме поддержания обвинения государственным обвинителем в судебном разбирательстве.

Глава третья «Содержание требований принципа публичности в судебном производстве по уголовному делу в суде первой инстанции» состоит из четырех параграфов, в которых обосновывается, что различие процессуального режима в видах судебного производства (производство в суде первой инстанции, апелляционное производство, кассационное производство, надзорное производство, возобновление производства ввиду новых и вновь открывшихся обстоятельств) вызывается изменением предмета (уголовного дела) за счет его дополнения состоявшимися судебными решениями с учетом их характера (не вступившие и вступившие в законную силу), а также характеризуется возрастающим по мере восхождения от одного вида судебного производства к другому доминированием принципа публичности.

В первом параграфе «Выражение принципа публичности при назначении судебного заседания по уголовному делу» обосновывается, что процессуальный режим судебного производства по разрешению вопросов, связанных с назначением судебного заседания, обусловлен действием принципа публичности, проявляющегося в ревизионной деятельности, и действием принципа состязательности, выражающегося в контрольной деятельности, осуществляемой судом по ходатайству или жалобе участвующих в деле лиц.

Исходя из характера вопросов, разрешаемых судом в порядке ст. 228 УПК РФ, диссертант полагает, что мера воздействия принципа публичности и принципа состязательности на процессуальный режим стадии назначения судебного заседания должна быть уравновешена. Диссертант считает необходимым внесение в ряд статей гл. 33 УПК РФ следующих изменений и дополнений: (1) дополнить ч.2 ст. 229 УПК РФ новым п. 6, устанавливающим, что решение судом вопроса об изменении избранной меры пресечения по ходатайству стороны или по собственной инициативе должно иметь место на предварительном слушании; (2) дополнить ч.2 ст. 229 УПК РФ новым п. 7, устанавливающим, что разрешение заявленных ходатайств и жалоб сторон на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя и прокурора, заявляемые в порядке п.4 ст. 228 УПК РФ должно переноситься судом на предварительное слушание; (3) дополнить ч.2 ст.229 УПК РФ новым пунктом 8, устанавливающим, что вопрос о принятии мер к обеспечению возможной конфискации имущества должен решаться в ревизионном порядке, то есть по инициативе суда с рассмотрением возражений сторон на предварительном слушании.

Второй параграф «Формы реализации принципа публичности на предварительном слушании». Процессуальный режим предварительного слушания проявляет состязательную сущность данного этапа первой судебной стадии. Вместе с тем диспозитивные начала, создающие основу для состязательности, не нивелируют публично - правового характера производства по уголовному делу в суде. Публично-правовой характер судебного производства находит выражение в проведении предварительного слушания по собственной инициативе суда, то есть в ревизионном порядке.

По мнению автора, законодательная формула основания, предусмотренного п.1. ч.1 ст. 237 УПК РФ - «если обвинительное заключение или обвинительный акт составлены с нарушением требований настоящего Кодекса, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного судебного решения на основе данного заключения или акта»- недостаточно конкретна. Очевидно законодатель положением п.1 ч.1 ст. 237 УПК РФ стремился подчеркнуть значение итоговых актов (обвинительного заключения и обвинительного акта) как уголовных исков, отражающих предмет и основания притязаний должностного обвинения, и тем самым ограничить пределы проверки материалов дела на рассматриваемой стадии данными актами. Закон должен определять более широкий спектр нарушений уголовно-процессуального закона, которые суд не может и не должен устранять в своем производстве. В связи с этим предлагается новая редакция п.1 ч.1 ст. 237 УПК РФ (включена в положения, вынесенные на защиту).

Параграф третий «Соотношение публичности и состязательности как принципов, формообразующих процессуальный режим судебного разбирательства». Стержневым положением, имеющим определяющее значение для процессуального режима судебного разбирательства, является соотношение принципов публичности и состязательности. Несмотря на то, что процессуальный режим судебного разбирательства в большей степени задается принципом состязательности, именно принцип публичности определяет положение суда как правоприменителя и пределы его активности. «Конституционно-правовой статус судей предопределен тем, что они реализуют публично-правовые цели правосудия» (Постановление КС РФ от 28 февраля 2008 г. № 3-П).

Диссертант отстаивает позицию признания активности суда как требование принципа публичности. Режим состязательности рассчитан на условия фактического равенства сторон, в идеале представленных равно квалифицированными должностным обвинением и защитой. При возможных условиях неравенства сторон, обусловленного разной степенью квалификации должностного обвинителя и потерпевшего - с одной стороны, подсудимого и его защитника - с другой, их разным опытом участия в суде, а иногда и отсутствием представителя-юриста у потерпевшего, исследование и установление обстоятельств, составляющих суть обвинения, весьма проблематично. Данный вывод подтверждается и материалами судебной практики, и результатами проведенного опроса судей.

Активность сторон, от усилий которых, безусловно, зависит доказанность фактических обстоятельств, положенных в основу обвинения, должна дополняться активностью суда. Приговор от имени государства не может быть результатом усилий только сторон обвинения и защиты, которые в отличие от суда не несут ответственность за правосудность судебного решения. Вместе с тем опрос судей показал, что адресная направленность активности суда (в интересах потерпевшего и в интересах подсудимого), различается. С тем, что активность суда, проявленная в интересах потерпевшего, означает «обвинительный уклон» согласилось 27% судей из числа опрошенных. С тем, что при пассивности защитника допустима активность суда в интересах подсудимого, согласилось 52 % из опрошенных судей. С тем, что такая активность допустима только по делам о тяжких преступлениях согласилось 8% судей. О том, что такая активность судьи при упущенных возможностях защиты не допустима, высказалось 40% судей.

Параграф четвертый «Собственная инициатива суда в судебном следствии». В зависимости от степени воздействия принципа публичности и состязательности на процессуальный режим судебного следствия порядок производства судебно-следственных действий дифференцирован. Анализ закона (гл. 37 УПК РФ) позволяет выделить четыре порядка производства судебно-следственных действий: 1) порядок, не требующий для их производства заявления сторон или собственной инициативы суда, так как закон на этот счет не содержит прямого указания; 2) порядок, требующий для их производства наличия ходатайства сторон и допускающий производство судебно-следственных действий по собственной инициативе суда; 3) порядок, требующий для производства судебно-следственных действий заявления сторонами или одной стороной соответствующего ходатайства без условия согласия на то другой стороны; 4) порядок производства судебно-следственных действий, которые можно произвести по ходатайству одной стороны при условии согласия другой стороны, но не допускающие собственной инициативы суда.

Применительно к каждой выделенной выше группе судебно-следственных действий рассматривается изменение пределов активности суда и активности сторон. Автор полагает, что вопрос о совмещении активной роли суда с требованиями принципа состязательности, а, следовательно, с соблюдением непосредственности как условия судебного следствия, может быть решен. С этих позиций предлагается изменить редакцию наиболее «жесткого» положения (ч.1 ст. 281 УПК РФ), увязав активность суда с учетом степени проявляемой сторонами активности, в том числе и по обеспечению явки свидетелей защиты и свидетелей обвинения. Действующая редакция ч.1 ст. 281 УПК РФ позволяет оглашение показаний потерпевшего и свидетеля, не явившихся в суд по причинам, которые закон не относит к уважительным, лишь по согласию сторон. Равновесие между интересами защиты и обвинения может быть выдержано в следующем виде: если стороны соглашаются на рассмотрение дела в отсутствие не явившихся свидетелей и потерпевших, то это должно означать их согласие на оглашение показаний таких потерпевших и свидетелей. Если стороны не соглашаются на рассмотрение уголовного дела в отсутствие не явившихся потерпевших и свидетелей, то суд должен отложить рассмотрение дела, поручить стороне, чей свидетель не явился, обеспечить его явку или представить доказательства уважительности (ч.2 ст.281 УПК РФ) их неявки в новое судебное заседание. Что касается потерпевших, то их явка должна обеспечиваться стороной обвинения. Активность и ответственность сторон должны быть взаимосвязаны.

Глава 4. «Принцип публичности в судебном производстве по проверке приговора» состоит из пяти параграфов.

Первый параграф «О природе судебного производства по пересмотру приговора суда нижестоящей инстанции». Производство по пересмотру судебных решений, вынесенных судами нижестоящей инстанции, является частью судебной деятельности, охватываемой понятием «судебное производство». В теории уголовного процесса нет единства мнений по поводу определения природы такого производства. Является ли такое производство формой осуществления правосудия или же судебным контролем? Понятно, что такая постановка вопроса может иметь место лишь при условии рассмотрения правосудия и судебного контроля как понятий, обозначающих обособленные формы осуществления судебной власти.

Деятельность суда вышестоящей инстанции, по мнению автора, не оправданно определять как судебный контроль, поскольку данный вид деятельности своим предметом имеет судебные решения, т.е. решения органа, равного по общему статусу вышестоящему суду, также представляющего самостоятельную судебную власть. Во взаимоотношениях судебных органов, представляющих единую ветвь государственной власти, основы для «работы» системы «сдержек и противовесов» нет. Следовательно, нет и контроля. Потому производство в вышестоящем суде по проверке законности, обоснованности и справедливости приговора нижестоящего суда должно определяться не как судебный контроль, а как внутрисудебная проверка приговора.

Правосудие как деятельность по установлению основного уголовно-правового отношения (уголовно-правового спора) не в равной степени характерна для всех видов судебных производств, осуществляемых судами второй и надзорной инстанций. Автор считает, что только деятельность суда, связанная с исследованием обстоятельств уголовного дела, проистекающая в режиме судебного следствия (глава 37 УПК РФ), и разрешающаяся вынесением приговора является правосудием. Фактическая и юридическая основа дела - та, что определяется в результате судебного следствия, считается доказанной и мотивированной в приговоре.

Внутрисудебная проверка судом вышестоящей инстанции решений суда нижестоящей инстанции является одной из форм реализации судебной власти, сочетающей элементы правосудия и элементы проверки, которые в зависимости от степени воздействия принципа публичности и состязательности превалирует в том или ином виде производства. Так, в апелляционном производстве - элементы правосудия, поскольку в данном производстве предметом выступает не только обжалованный приговор, но и обвинение, что делает возможным вынесение нового приговора. Обоснование различия процессуальных режимов в судебных стадиях, обусловленное присущими каждой из них особенностями воздействия принципа публичности и принципа состязательности, оправдывает использование понятия «виды процессуальных производств», признание их определенной специализации.

Второй параграф «Формы выражения принципа публичности в апелляционном производстве». Воздействие принципа публичности на процессуальный режим апелляционного производства не исчерпывается присутствием в нем элементов ревизионной проверки в пределах, предусмотренных ст. 360 УПК РФ. Воздействие принципа публичности проявляется в установлении усеченного судебного следствия за счет определенного «свертывания» принципа состязательности (ч.ч.4,5 ст. 365, ч.1 ст. 367 УПК РФ). Усеченный характер судебного следствия в апелляционном производстве, как результат действия принципа публичности, не оправдывают завершение данного вида правоприменительной деятельности возможным постановлением нового приговора. Требования к приговору в соответствии с нормами главы 39 УПК РФ едины. Но раз требования к приговору едины, независимо от того, мировым судьей он постановлен или судом апелляционной инстанции, то и порядок установления фактических обстоятельств уголовного дела должен быть едины. Исходя из этого тезиса, диссертант считает возможным поставить вопрос об обосновании с точки зрения логики правоприменения обязанности суда апелляционной инстанции проводить полное без изъятий судебное следствие, предполагающее установление ранее не исследованных обстоятельств дела, а соответственно этому и его полномочие выносить новый приговор.

Третий параграф «Особенности проявления публичных и диспозитивных начал в кассационном производстве». Процессуальный режим кассационного производства отличается от процессуального режима апелляционного производства в силу иной степени воздействия формообразующих принципов - принципа публичности и принципа состязательности.

Воздействие принципа состязательности в кассационном производстве проявляется лишь на этапе направления кассационной жалобы или представления в диспозитивном порядке. Воздействие принципа публичности на процессуальный режим кассационного производства выражается в допустимости дискреционного усмотрения суда о проведении судебного следствия по ходатайству стороны (ч.4 ст. 377 УПК РФ). Исходя из того, что предметом кассационного производства является приговор, а конкретно - изложенные в нем выводы суда первой инстанции о доказанности обстоятельств дела, то возможность проведения судебного следствия в кассации, по мнению автора, должна быть исключена. Проверка обоснованности выводов суда в приговоре требует не судебного следствия, а исследования материалов дела. А это, по сути, означает публичный порядок, при котором заседание суда кассационной инстанции возможно и без участия сторон, если последние были надлежащим образом об этом уведомлены, но не воспользовались своим правом присутствовать в судебном заседании.

Результатом воздействия принципа публичности на режим кассационного производства является допустимость ревизионной проверки приговора (ч. 2 ст. 360 УПК РФ). Однако названная статья, по мнению автора, допускает такой порядок лишь по кругу лиц, в отношении которых жалобы и представления не подавались. Потому представляет интерес пределы действия ревизионного начала по кругу оснований, то есть судебных ошибок, на исправление которых стороны в жалобах и представлениях не обнаружили притязаний. Автор считает, что суд кассационной инстанции в ревизионном порядке должен реагировать на судебные ошибки в вопросах права.

Параграф четвертый «Воздействие принципа публичности на процессуальный режим надзорного производства».

Процессуальный режим производства по пересмотру вступивших в законную силу приговоров в порядке надзора характеризуется действием состязательности (диспозитивных положений) и действием принципа публичности (дискреционных и ревизионных положений), проявление которых и составляют особенности надзорного производства. Первая особенность состоит в доминировании диспозитивного порядка, который выражается на этапе направления сторонами надзорных жалоб и представлений в суд надзорной инстанции в порядке ст. 402 УПК РФ. Вторая особенность состоит в том, что диспозитивный порядок, выраженный в инициировании сторонами надзорного производства путем подачи надзорных ходатайств, вовсе не является безмерным: он органичен действием принципа публичности, задающим властное полномочие должностного лица - судьи суда надзорной инстанции - разрешать соответствующую жалобу или представление по своему дискреционному усмотрению. Третья особенность воздействия принципа публичности на процессуальный режим надзорного производства состоит в том, что этап рассмотрения надзорных ходатайств судьей суда надзорной инстанции в собственном смысле слова судебным производством не является. Судья суда надзорной инстанции выступает в качестве должностного лица, но не суда. В качестве должностного лица, но не суда, выступает также председатель суда уровня субъекта Российской Федерации, Председатель Верховного Суда Российской Федерации и его заместители, полномочные отменять постановление судьи об отказе в удовлетворении жалобы или надзорного представления. На рассматриваемом этапе надзорного производства правовые отношения судьи и председателя суда, отменяющего постановления первого, носят больше характер административный, где председатель суда понимается не как вышестоящий суд, а как вышестоящее по должности официальное лицо. Кроме того, рассматриваемый этап надзорного производства очень скудно насыщен процессуальными средствами. Четвертой особенностью процессуального режима надзорного производства, обусловленной действием принципа публичности, является допустимость ревизионного порядка. Суд надзорной инстанции не связан доводами надзорной жалобы или представления и вправе (но не обязан) проверить все производство по уголовному делу в полном объеме и в отношении всех осужденных, в том числе и в отношении которых не были внесены жалобы и представления (ч.ч.1, 2 ст. 410 УПК РФ). В законе (ч.1 ст. 410 УПК РФ) следует предусмотреть не право суда проверять все уголовное дело в ревизионном порядке, а обязанность. Пятой особенностью процессуального режима надзорного производства выступают условия реализации правила о недопустимости поворота к худшему (ст.405 УПК РФ). До признания ст.405 УПК РФ не соответствующей Конституции Российской Федерации Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 11 мая 2005 г. № 5-П четкого размежевания функций в стадии надзорного производства не прослеживалось, что явно препятствовало реализации стороне обвинения права на судебную защиту своих интересов.

Новое содержание ст. 405 УПК РФ в редакции Федерального закона от 14 марта 2009 г. № 39-ФЗ также не вполне безупречно в плане обеспечения состязательности и справедливого судебного разбирательства.

Во-первых, из текста ч.2 ст. 405 УПК РФ следует, что исключение из правила о недопустимости поворота к худшему, а следовательно и возможность для реализации стороной обвинения своей функции, может иметь место, если фундаментальные нарушения случились в судебном разбирательстве, но не в ходе всего производства по уголовному делу. Но на законность, обоснованность и справедливость приговора могут также влиять и нарушения, допущенные в ходе досудебного производства, иначе не было бы смысла в судебном контроле. На это указывает также и Верховный Суд РФ Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г. № 1 «О применении судами норм главы 48 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регламентирующих производство в суде надзорной инстанции» (п.15).. Во-вторых, фундаментальные нарушения по смыслу ст. 405 УПК РФ - это только нарушения уголовно-процессуального закона, но не уголовного закона. Понятие «справедливое судебное разбирательство» нельзя связывать только со строгим следованием нормам процессуального закона в ходе самого судебного разбирательства. Справедливое судебное разбирательство - это и то, что завершается справедливым приговором, основанным на правильном применении норм уголовного закона и в части оправдания подсудимого, и в части признания его виновным, и в части квалификации вмененного ему преступления, и в части определения ему наказания. Диссертант разделяет мнение о том, что отождествление кассационных и надзорных оснований искажает правовую природу надзорного производства, поскольку закон не разграничивает основания отмены приговора, не вступившего в законную силу, и приговора, которым окончательно решены вопросы о виновности лица и мере наказания (В.А. Давыдов). Не может быть, по мнению диссертанта, единства процессуального порядка во всех видах судебной проверки приговоров. А раз порядок этих судебных производств дифференцирован, то и основания к отмене судебных решений должны различаться. Приведенный же в ч.3 ст. 405 УПК РФ перечень фундаментальных нарушений не многим отличается от того, который определен в ст. 381 УПК РФ как нарушения уголовно-процессуального закона. К фундаментальным нарушениям должны относиться судебные ошибки и в вопросах материального права, и в вопросах процессуального права (как это уже есть в ч.3 ст. 405 УПК РФ), и в вопросах факта. Очевидно, понятие фундаментальных нарушений должно быть более «эластичным», чему собственно и служит общий критерий определения фундаментальности нарушений (судебных ошибок) - искажение ими сути правосудия и смысла приговора Автор осознает, что данный критерий требует конкретного насыщения, потому и полагает, что вопрос определения понятия фундаментальное нарушение и его виды - задача, ожидающая своего разрешения юридической наукой и практикой.. Одним из вариантов разрешения данного вопроса может быть оценка таковых нарушений как фундаментальных по усмотрению суда надзорной инстанции. Немаловажно отметить, что Конвенция о защите прав человека и основных свобод (Рим, 4 ноября 1950 г.) прямо не определяет понятие справедливое судебное разбирательство, а перечисляет основные положения, которые ему присущи (ст.6). Потому же и перечень фундаментальных нарушений не является исчерпывающим и прецедентно развивается в решениях Европейского Суда по правам человека. Впрочем, и редакция ч.3 ст. 405 УПК РФ не свободна от возможности проявления судейского усмотрения при оценке нарушений уголовно-процессуального закона как существенно ограничивающих права участников судопроизводства, если таковые лишения или ограничения повлияли на законность приговора, определения или постановления суда. Отсюда можно предположить, что типизация фундаментальных нарушений будет вырабатываться практикой. А это, в свою очередь, станет полем для выявления определенных стандартов - судебных прецедентов как правовых средств дополнительного поднормативного регулирования отношений, складывающихся в надзорном производстве. С учетом изложенного, оптимальной представляется новая редакция ч. 2 ст. 405 УПК РФ (включена в положения, выносимые на защиту).