Становление независимого нотариата России как института по осуществлению правоохранительной деятельности

К организационным принципам нотариального права относятся: право граждан и юридических лиц на юридическую помощь; осуществление нотариальной деятельности только специально уполномоченными лицами; порядок наделения нотариусов полномочиями, виды ответственности, порядок создания, статус и полномочия нотариальных палат и другие.

К функциональным принципам нотариального права следует отнести: законность, публичность, процессуальный характер совершения нотариального действия; равенство при этом всех граждан и юридических лиц; национальный язык нотариального производства, право на обжалование действий нотариуса и нотариального акта, независимость и беспристрастность нотариуса или иного лица, осуществляющего нотариальное действие.

В настоящее время необходимость реформирования нотариата предопределяет необходимость выделения его нового организационного принципа - принципа единства организации нотариата, который органически дополнит принцип равенства перед законом при осуществлении нотариальной деятельности. Сущность принципа единства организации нотариата состоит в том, что нотариальная деятельность должна осуществляться нотариусами, обладающими абсолютно одинаковым статусом, а именно нотариусами, занимающимися частной практикой. Данный принцип должен найти воплощение в законодательном закреплении положения, в соответствии с которым весь нотариат будет перестроен по модели нотариата, действующего в форме свободной профессии - латинского нотариата.

При рассмотрении нотариального права как самостоятельной комплексной отрасли права автор анализирует и его систему. Рассмотрение системы нотариального права позволяет определить, какие составные части входят в его содержание, а также то, как эти части взаимодействуют друг с другом. Система нотариального права определяется совокупностью норм права, регулирующих вопросы организации нотариата и осуществления нотариальной деятельности, в том числе совершение нотариальных действий.

Как известно, структурными элементами системы права являются: норма права, институт права, отрасль (подотрасль) права. Характерная черта системы права - ее объективный характер, т.е. тесная зависимость от специфики регулируемых общественных отношений и различных социально-экономических, политических, исторических, культурных, идеологических факторов общественной жизни. Иными словами, система права является материально обусловленной, а не возникшей по субъективному желанию законодателя (хотя определенное влияние воли законодателя на формирование системы права нельзя отрицать, но следует отметить, что оно носит лишь корректирующий характер и не способно кардинальным образом повлиять на принципиальную характеристику системы права). Система нотариального права обусловлена наличием объективно сложившихся общественных отношений, складывающихся в процессе организации, регулирования и осуществления нотариальной деятельности, т.е. предметом правового регулирования.

Исходя из комплексного характера предмета нотариального права, при рассмотрении его системы следует еще раз подчеркнуть существование в системе нотариального права норм, регулирующих общественные отношения в сфере собственно организации нотариата и нотариальной деятельности, и норм, предмет регулирования которых можно образно определить как отношения, складывающиеся в связи и по поводу совершения нотариальных действий. Нормы нотариального права, регулирующие сходные, однородные общественные отношения, объединяются в институты нотариального права. Таковыми являются, например, институт лицензирования нотариальной деятельности, институт государственного контроля за деятельностью нотариусов и др.

Наукой теории права признается существование простых и сложных правовых институтов. Каждая отрасль права, обладая собственным предметом правового регулирования, находится в устойчивой связи с другими отраслями права. Отрасли права не изолированы друг от друга, они имеют нормы, которые относятся к разным отраслям права, причем взаимопроникновение и переплетение норм этих отраслей права становится все более глубоким и масштабным.

Правовые институты, содержащие нормы двух и более отраслей права, российскими правоведами понимаются как комплексные (межотраслевые) институты, представляющие собой не механическую совокупность, а гармоничный сплав однородных отношений, составляющих неразрывный предмет регулирования данных институтов, для которых характерно наложение на предмет одной отрасли права некоторых элементов метода правового регулирования другой отрасли.

Принципиальным, по мнению автора, является то, что нормы, входящие в комплексный институт, проходят существенную переработку, модификацию применительно к специфике предмета и / или метода заимствующей их отрасли, что комплексная отрасль права «…обладает единством <…>, является внутренне единой, несмотря на комплексную структуру, отраслью права».

Характеризуя различные комплексные отрасли права, исследователи отмечают, что в них аккумулируются черты нескольких методов, присущих другим отраслям, а также не исключена возможность сочетания публично-правовых и частноправовых начал. Так и нотариальное право включает нормы других отраслей права. Например, институт удостоверения сделок, входящий в систему нотариального права. Правовые нормы, регулирующие данный институт, содержатся в ст. ст. 53-60 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате. Однако уже первая норма ст. 53 закрепляет, что нотариус удостоверяет сделки, для которых законодательством Российской Федерации и республик в составе Российской Федерации установлена обязательная нотариальная форма. Виды сделок, для которых обязательна нотариальная форма, устанавливаются нормами гражданского права России, содержащимися в действующем гражданском законодательстве, в частности, в Гражданском кодексе Российской Федерации.

При удостоверении сделки нотариус обязан проверить, не противоречит ли содержание проекта сделки требованиям закона. Требованиям какого конкретно закона должен соответствовать проект сделки, законодателем не уточняется. Представляется, что, прежде всего, это будут требования гражданского законодательства (отрасль гражданского права). Кроме того, это могут быть требования антимонопольного законодательства (отрасль административного права), например, при продаже крупных пакетов акций акционерных обществ, если это может привести к возникновению монопольного положения покупателя на рынке того или иного товара; требования семейного законодательства (отрасль семейного права) при заключении сделки в отношении общего имущества супругов и т.д.

Таким образом, для регулирования целого ряда общественных отношений, входящих в предмет нотариального права, используются правовые нормы, входящие в иные отрасли права Российской Федерации.

Целостное, широкое понимание системы нотариального права имеет огромное значение.

Во-первых, нормы отдельных отраслей права, регулирующие вопросы нотариальной деятельности, при не включении в систему нотариального права восприняли бы принципы той отрасли права, к которой относятся, и не учитывали бы специфику и особый характер нотариальной деятельности. На практике это может привести к тому, что, например, при удостоверении нотариусом договора его стороны руководствовались бы исключительно принципами автономии воли каждой из сторон, свободы договора и диспозитивности отрасли гражданского права и игнорировали бы требование нотариального права об обязательной проверке нотариусом действительного волеизъявления сторон, условий договора на соответствие их требованиям закона.

Во-вторых, объективно складывающаяся между нормами нотариального права и нормами сопредельных, родственных отраслей права связь придает им определенное структурное единство, предопределяющее необходимость и целесообразность существования всех этих норм в рамках единой системы нотариального права.

При этом важно подчеркнуть, что при регулировании общественных отношений, составляющих предмет нотариального права, нормы иных отраслей права, применяемые для регулирования отношений в сфере организации и осуществления нотариальной деятельности, входят в систему нотариального права, взаимодействуют внутри нее и воспринимают принципы именно нотариального права.

Последний тезис важен тем, что позволяет дать ответ на возможный вопрос о том, какая из норм будет иметь приоритет при возникновении коллизии между нормами нотариального права и нормами иных отраслей права. По мнению автора, если речь идет о регулировании общественных отношений, складывающихся в сфере организации и осуществления нотариальной деятельности, а также по поводу и в связи с ней, то применению подлежат нормы нотариального права. При использовании для регулирования «нотариальных» отношений норм иных отраслей права следует считать, что в данном случае эти нормы автоматически входят в систему нотариального права и при их применении и толковании необходимо руководствоваться принципами именно нотариального права.

Все рассмотренные особенности не только предмета, но и метода, принципов, норм и институтов нотариального права позволяют говорить о важнейшей характеристике системы нотариального права - комплексности, делают выделение нотариального права в качестве самостоятельной отрасли объективно оправданным, что исключалось бы при выделении этой отрасли исключительно по критерию вида деятельности .

В теории права комплексная отрасль права характеризуется рядом признаков: в ней отсутствует предметное единство общественных отношений, составляющих ее предмет; она имеет и комплексный метод правового регулирования, объединяющий признаки методов, присущих основным отраслям права; характеризуется «удвоением» структуры права, т.е. правовые нормы комплексной отрасли одновременно входят в состав иных отраслей права.

Все указанные признаки присущи нотариальному праву, формирование которого обусловлено существованием не только системы общественных отношений в сфере организации и осуществления нотариальной деятельности, выступающих в качестве комплексного предмета правового регулирования, но и комплексным подходом к правовому регулированию входящих в него отношений.

Итак, нотариальное право является самостоятельным структурным образованием комплексного характера в системе российского права, занимая свое собственное место.

Ранее, относя нотариальное производство к формам защиты гражданских прав, бесспорным юрисдикционным формам, исследователи делали вывод о включении норм, регулирующих нотариальную деятельность, в систему

гражданского процессуального права. Другие исследователи включали законодательство о нотариате в систему административного процессуального права.

Однако наличие самостоятельного предмета, метода правового регулирования, собственных принципов и функций не позволяет продолжать считать нотариальное право частью гражданского процессуального права и тем более административного процесса.

Для поиска места нотариального права в системе права Российской Федерации определяющим критерием является характер предмета правового регулирования нотариального права, т.е. особенности того круга общественных отношений, на который распространяются регулирующее воздействие и специфика метода правового регулирования.

С этой точки зрения следует констатировать тесную связь нотариального права, как и любой иной отрасли права, с конституционным правом Российской Федерации.

Именно на нотариат возложена задача по обеспечению и защите прав и свобод человека, провозглашенных ст. 2 Конституции Российской Федерации высшей ценностью. Тем самым институт нотариата является одним из механизмов защиты прав и свобод, а нотариальное право регулирует вопросы осуществления этой защиты. В рамках отрасли конституционного права конструируется система функций государства, а нотариат осуществляет одну из этих функций.

Являясь институтом гражданского общества, которому делегирована одна из важнейших государственных функций, нотариат получает основы своего правового регулирования на уровне конституционного права, являющегося ведущей отраслью национальной правовой системы и закрепляющего, в частности, основы конституционного строя, правовое положение человека и гражданина, возможность существования гражданского общества и пределы вмешательства государства в его дела, институт делегирования полномочий государства.

Особенности предмета нотариального права, а именно его комплексный характер, также предопределяют тесную связь нотариального и конституционного права. Конституционное право как всеобъемлющая система правового регулирования общего характера является, как уже отмечалось, правовой основой для всех других отраслей и подотраслей права, нормы которых формируют и комплексную отрасль - нотариального права.

С учетом вышеизложенного автор считает, что конституционное право коренным образом определяет содержание правового регулирования норм нотариального права и их характер.

В то же время огромный правоохранительный потенциал нотариата, его правовая природа, публичный и некоммерческий характер нотариальной деятельности, а также содержание нотариальной деятельности по обеспечению и защите прав и свобод граждан, место нотариального права в системе права России следует определить в рамках совокупности отраслей, подотраслей и институтов, регламентирующих деятельность правоохранительных органов государства и негосударственных институтов: судов, прокуратуры, органов юстиции, органов внутренних дел, органов государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, адвокатуры.

Определив место отрасли нотариального права в системе права России, автор с точки зрения общей теории права ставит вопрос о сущностной характеристике данной отрасли, а именно: является нотариальное право материальным или процессуальным?

Различие между материальными и процессуальными правовыми нормами заключается в том, что первые отвечают на вопрос «что регулируют нормы права?», а вторые - «как регулируют?». Материальные нормы обеспечивают регулятивные и охранительные функции права, регулируют реально складывающиеся между людьми и их объединениями отношения, реализацию субъектами прав и обязанностей. Процессуальное право определяет порядок разрешения споров, конфликтов, регламентирует процедурные или организационные вопросы, имеющие принципиальное значение, т.е. закрепляет процесс применения материального права.

Ряд ученых и практикующих юристов, в той или иной мере соглашаясь, что нотариальное право имеет «право на жизнь» считают его процессуальным.

С одной стороны, действительно, нотариальное право регулирует общественные отношения в сфере осуществления нотариальной деятельности. Оно устанавливает, какие действия совершаются нотариусами, лицами, обратившимися за совершением нотариального действия. Нормы нотариального права закрепляют, при каких условиях и в какой последовательности эти действия должны или могут совершаться и каковы их юридические последствия. Основанная на законе и осуществляемая в строгом соответствии с ним деятельность нотариусов представляет собой нотариальную процедуру, являющуюся составной частью юридического процесса.

Однако, с другой стороны, нотариальное право регулирует не только процессуальную сторону совершения нотариального действия, порядок и правила его совершения. Это односторонний подход, упускающий из виду то, что нотариальное право - это целый комплекс норм и материального права, не только регламентирующих организацию нотариата и нотариальной деятельности, но и устанавливающий перечень нотариальных действий. Более того, большинство нотариальных действий носит не только процессуальный, но и ярко выраженный материально - правовой характер. Материальные нормы нотариального права не в меньшей мере обеспечивают его регулятивные и охранительные функции, регулируют реально складывающиеся между людьми отношения, регламентируют реализацию субъектами прав и обязанностей.

Нотариальное право как самостоятельная отрасль права имеет собственную систему источников. Источники нотариального права, как известно, - это нормативные правовые акты, содержащие правила, регулирующие общественные отношения, складывающиеся в процессе осуществления нотариальной деятельности, и организационно-управленческие отношения в сфере нотариальной деятельности.

Источники нотариального права имеют ряд особенностей, обусловленных положением отрасли нотариального права в российской системе права, федеративным государственным устройством Российской Федерации, спецификой предмета правового регулирования нотариального права.

Во-первых, тесная связь нотариального права с отраслью конституционного права России обусловливает определяющее значение норм конституционного права, которые устанавливают основные сущностные характеристики нотариата как института гражданского общества, наделенного властными полномочиями, и нотариальной деятельности как деятельности по осуществлению государственной функции по защите прав и законных интересов граждан и юридических лиц.

Во-вторых, в соответствии со ст. 72 п. «л» Конституции Российской Федерации, нотариат относится к совместному ведению Российской Федерации и субъектов Российской Федерации. Следовательно, нормы нотариального права устанавливаются на двух уровнях: федеральном уровне и на уровне субъектов федерации.

В-третьих, характер нотариального права как комплексной отрасли права определяет включение в систему его источников норм, не только регулирующих организацию нотариата и особенности совершения нотариальных действий, но и относящихся к иным отраслям права: конституционного, административного, гражданского, семейного, налогового, гражданского процессуального.

Второй параграф второй главы «Основные проблемы законодательного закрепления правового статуса российского нотариуса» освещает вопросы совокупности прав и обязанностей российских нотариусов, особенности их ответственности, содержит предложения по совершенствованию законодательного регулирования статуса нотариуса.

Статус российского нотариуса базируется на положениях, принципиально определяющих совокупность прав, обязанностей и ответственности нотариуса, а также принципы его взаимоотношений с государством и лицами, обращающимися за совершением нотариальных действий:

Все обязанности нотариуса можно условно подразделить на две большие группы: обязанности нотариуса, связанные с совершением нотариальных действий, характеризующие нотариуса как лицо, осуществляющее отдельные полномочия по реализации публичной функции государства по защите прав и законных интересов граждан, юридических лиц, общества и государства, и обязанности, связанные с самостоятельным решением нотариусом, занимающимся частной практикой, финансово-хозяйственных вопросов, являющихся значительной частью его нотариальной деятельности по обеспечению совершения нотариального акта.

Только имущественная ответственность частнопрактикующего нотариуса, в том числе и своим собственным имуществом, способна оптимально обеспечить права обращающихся к нему лиц, гарантировав им возмещение ущерба, причиненного при совершении незаконного нотариального действия.

Представляется целесообразным законодательное закрепление механизма определения размера ущерба, наступившего в результате ненадлежащего совершения нотариального действия по удостоверению сделок, предмет которых подлежит оценке - исходя из цены сделки, на основе которой исчислялся и уплачивался нотариальный тариф.

Исключительно позитивным следует считать дальнейшее развитие института дисциплинарной ответственности нотариуса с использованием помимо лишения права нотариальной деятельности иных видов наказания, а именно: предупреждение, представление об устранении допущенных нарушений, что предусматривает, например, недавно принятый (май 2006 года), закон г. Москвы «О нотариате в городе Москве».

Развитие системы гарантий нотариальной деятельности по совершению нотариальных действий должно, в частности, включать в себя:

- законодательное закрепление запрета незаконного вмешательства в осуществление нотариусом нотариальной деятельности либо препятствование ей, а также ответственности за такое вмешательство.

- фиксация обязанности органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных и прочих объединений и организаций выдавать нотариусу в определенный срок запрошенные им сведения, документы или их копии, необходимые для совершения нотариального действия, и установление меры ответственности за невыполнение этой обязанности.

В создании фонда страхового возмещения должен участвовать не только сам нотариус, заключая договор индивидуального страхования риска профессиональной ответственности, но и нотариальная палата, которая должна осуществлять обязательное коллективное страхование риска профессиональной ответственности нотариусов - членов нотариальной палаты. Также законодательно должен быть закреплен запрет совершать нотариальное действие по удостоверению сделки, если стоимость сделки (а, следовательно, а возможный ущерб по ней) превышает размер страховой суммы нотариуса. Такая сделка должна страховаться самостоятельно, в противном случае она не вправе быть нотариально удостоверена.

В третьем параграфе второй главы «Государственное воздействие на независимый нотариат: направления, формы, критерии эффективности» анализируется необходимость государственного регулирования организации и деятельности нотариата, предлагаются критерии оценки эффективности такого регулирования.

Государственное воздействие на институт нотариата по своей форме может быть прямым и косвенным. Прямое воздействие осуществляется путем издания директивных правил, распоряжений, а косвенное - с применением, в частности, экономических и организационных рычагов и стимулов.

Правомерны обе формы, но косвенное воздействие в большей мере отвечает характеру нотариата как негосударственного по своей природе правового института.

Для оценки эффективности государственного воздействия на нотариат возможен целый ряд критериев, которые, в свою очередь, можно подразделить на общие и специальные.

Критерии общего уровня позволяют оценить эффективность воздействия на институт нотариата в целом, проанализировать соответствие государственной политики интересам существования, функционирования и развития независимого нотариата.

В частности, это:

- существование как такового независимого института нотариата в аспекте финансового обеспечения его деятельности;

- постоянное эволюционное, равномерное его развитие (длительного бескризисного поступательного совершенствования);

- соответствие принципов осуществления нотариальной деятельности задачам обеспечения и защиты прав, свобод и законных интересов граждан, юридических лиц, общества и государства;

- социальная оценка института нотариата со стороны общества, уровень доверия к нему граждан, бизнеса.

Специальные критерии - это уровень нормативно - правовой базы, регулирующей организацию нотариата и нотариальной деятельности.

На сегодняшний день есть острая необходимость:

- принятия нового кодифицированного нормативного правового акта - федерального закона, посвященного комплексному регулированию организации нотариата и нотариальной деятельности;

- приведения в соответствие с нотариальным законодательством относящихся к регулированию нотариальной деятельности норм иных отраслей российского права.

Существенным направлением деятельности государства в этой сфере является и регулирование финансовых основ деятельности института нотариата, осуществляемое путем экономически оправданного налогообложения нотариусов и установления размера оплаты нотариальных действий.

В целях недопущения ценовой конкуренции и обеспечения доступности квалифицированной юридической помощи важнейшим направлением государственного воздействия является формирование организационной структуры института нотариата (определение количества нотариусов в нотариальном округе; установление границ нотариального округа; контроль за допуском к нотариальной деятельности; ведение реестра нотариусов).

Государство должно законодательно закрепить механизмы эффективного взаимодействия с органами нотариального самоуправления, строящиеся на принципах согласованности, прозрачности и объективности.

Значимым направлением государственного воздействия является контроль за законностью в сфере организации нотариата и осуществления нотариальной деятельности, особенностью которого является сочетание его с контролем, осуществляемым органами нотариального самоуправления, и осуществление формами и методами, соответствующими сущности нотариата как института гражданского общества.

Четвертый параграф второй главы «Теоретические основы нотариальной процедуры» посвящен анализу теоретических основ нотариальной деятельности непосредственно по совершению нотариальных действий.

Нотариальная процедура представляет собой нормативно установленный порядок деятельности лиц, имеющих право совершать нотариальные действия, и лиц, обращающихся за совершением нотариального действия, по обеспечению и защите прав и свобод физических и юридических лиц, общества и государства, путем совершения предусмотренных законом нотариальных действий и оказания в процессе их совершения квалифицированной юридической помощи.

Основными признаками нотариальной процедуры являются:

а) наличие обязательного субъекта нотариальной процедуры - лица, наделенного публичной властью, обладающего правом совершения нотариального действия;

б) совершение только предусмотренных законом нотариальных действий, а также оказание в процессе их совершения квалифицированной юридической помощи, что является содержанием нотариальной процедуры;

в) по своей форме нотариальная процедура должна быть строго урегулированной законом, который очерчивал бы компетенцию нотариусов и иных лиц, обладающих правом совершения нотариального действия, совокупность прав, обязанностей и ответственности всех участников нотариальной процедуры, порядок реализации этих прав и обязанностей;

В объем понятия «нотариальная процедура», по мнению автора, следует включать и действия нотариусов, имеющие правовой характер и направленные на защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц, хотя и не являющиеся совершением нотариального действия, но связанные и обусловленные его совершением, с распространением на совершение указанных действия правового режима нотариальной процедуры, то есть процессуальных правил их совершения, гарантий законности и возможности обжалования.

В этой связи автор предлагает и считает неизбежным принятие в ближайшее время Нотариального процессуального (процедурного) кодекса, в котором помимо изложенного необходимо законодательно закрепить и общее правило об определении подведомственности дел, подлежащих нотариальному удостоверению (свидетельствованию).

Третья глава диссертационного исследования «Направления развития законодательного регулирования нотариальной деятельности в правовом государстве» посвящена раскрытию потенциала института нотариата в различных сферах обеспечения и защиты субъективных прав. В данной главе автором предлагаются конкретные пути совершенствования законодательного регулирования нотариальной деятельности и расширения компетенции нотариуса.

В первом параграфе третьей главы «Нотариус - представитель в отношениях с государством» автор рассматривает систему взаимоотношений между нотариусами и государственными органами в процессе осуществления нотариальной деятельности.

Институт нотариата, как уже отмечалось, выполняет публичную функцию в интересах не только частных лиц, но и общества и государства. Государство, будучи заинтересовано в соблюдении законности и обеспечении равной защиты прав всех граждан, совершенно закономерно наделяет именно нотариусов обязанностями по реализации публичного интереса.

Нотариус по своему статусу является независимым и беспристрастным, обладает данными ему государством властными полномочиями, в силу чего, он имеет возможность принудить к исполнению своих решений.

По мнению автора, государство, делегировав институту нотариата публичную функцию обеспечения и защиты прав, должно более широко использовать его позитивный потенциал, в частности:

а) возложить на нотариуса функцию налогового агента, предоставив ему право принимать в депозит денежные суммы в уплату налогов и иных обязательных платежей в соответствующие бюджеты;

б) закрепить обязанность нотариуса формировать и обслуживать архивы наиболее значимых правовых документов: доверенностей на распоряжение объектами недвижимого имущества и транспортными средствами; текстов нотариальных актов, затрагивающих права несовершеннолетних, ограниченно дееспособных лиц, иных лиц, нуждающихся в дополнительных гарантиях защиты их прав.

в) усовершенствовать институт обеспечения нотариусами доказательств, распространив возможность по обеспечению нотариусами отдельных видов доказательств (например, свидетельских показаний) и после принятия дела к своему производству судом или административным органом.

Однако при возложении на нотариат функций представления публичных интересов, необходимо строго соблюдать гарантии нотариальной деятельности и учитывать специфику функционирования института нотариата. Любые обязанности, помимо оказания квалифицированной юридической помощи, могут быть возложены на нотариусов при одновременном соблюдении следующих условий:

- строгая процессуальная регламентация таких обязанностей федеральным законом;

- обеспечение полной компенсации расходов, понесенных нотариусов при выполнении указанных функций;

- учет при возложении обязанностей специфики нотариальных процедур, в частности, необходимости соблюдения нотариальной тайны.

Для обеспечения баланса частных и публичных интересов, способствования развитию стабильного и бесконфликтного гражданского оборота в целом, соблюдения требований законности статусу российского нотариуса следует придать новую грань: дать ему возможность быть официальным представителем граждан и юридических лиц во взаимоотношениях с государством.

Второй параграф третьей главы «Перспективы участия нотариуса в процедурах медиации» освещает новый для российской правовой действительности способ внесудебного урегулирования правовых споров, возможности и полезности участия в нем нотариуса.

Медиация представляет собой перспективную форму разрешения правовых конфликтов во внесудебном порядке и состоит в переговорах между спорящими сторонами при участии и под руководством нейтрального третьего лица - посредника, не имеющего при этом права выносить обязательное для сторон решение.

Основополагающими принципами медиации являются: добровольность; добросовестность и беспристрастность посредника; полный контроль сторон за результатами процедуры; неконфронтационный характер процедуры; конфиденциальность; обширный круг возможных взаимоприемлемых решений спора.

Принципы медиации, а также такие характерные для медиации и медиатора черты, как соблюдение абсолютного нейтралитета и беспристрастности, независимость от других лиц, повышенная ответственность за свои действия и ряд других, органически присущи нотариальной деятельности.

Анализируя потенциал развития процедур медиации в нотариальной практике, следует отметить, что современный российский нотариат предоставляет все возможности, необходимые для соблюдения и полного раскрытия в процедуре медиации ее основополагающих принципов.

Преимущества проведения процедуры медиации при участии нотариуса по сравнению с разрешением спора сторонами самостоятельно, с привлечением каждой из них юристов или в судебном порядке, состоят в следующем:

- быстрота и невысокий размер издержек по сравнению с разрешением спора в судебном порядке;

- высокий потенциал добровольной исполнимости достигнутого соглашения в силу авторитета, а в ряде случаев и исполнительной силы нотариального акта, а также вследствие самостоятельности сторон в процессе достижения согласия и высокой степени их влияния на результат;

- обеспечение конфиденциальности процесса достижения согласия, а также создание гарантий для сохранения здоровой морально-психологической атмосферы в отношениях сторон после достижения результата.

Учитывая отсутствие на сегодняшнем этапе развития нотариального права единой научной концепции по вопросу понятия и сущности медиации в нотариальной практике, следует прогнозировать следующие перспективы участия российских нотариусов в процедурах медиации, имеющие на сегодня характер научной концепции:

а) разработка научного подхода к процедурам медиации в нотариальной практике.

Предлагается понимание медиации в нотариальной деятельности как вида оказания нотариусом в процессе совершения нотариального действия квалифицированной правовой помощи, направленной на достижение обратившимися за совершением нотариального действия лицами единой позиции по совокупности их прав и обязанностей, подлежащих удостоверению (засвидетельствованию) нотариальным актом;

б) законодательное закрепление выработанной концепции медиации нотариальной практикой:

- акцентирование внимания на роли нотариуса как независимого советника сторон при формулировании норм о статусе нотариуса;

- закрепление права нотариуса оказывать юридическую помощь по урегулированию разногласий сторон, связанных с совершением нотариального действия, как самостоятельного вида оказания квалифицированной юридической помощи;

- совершенствование правового регулирования участия нотариуса в процедуре медиации путем формулирования системы принципов медиации; закрепления процедуры, стадий медиации; регламентации вопросов оплаты такого вида нотариальной помощи и ответственности нотариуса при ее оказании.

Третий параграф третьей главы «Роль нотариата в предупреждении и разрешении правовых конфликтов» раскрывает потенциал нотариата как органа превентивного правосудия. Автору представляется целесообразным расширение деятельности нотариата в данном направлении и предлагаются конкретные пути.

Предупредительное правосудие - это деятельность, предупреждающая обращение в суд по вопросам, которые можно решить без судебного разбирательства путем оформления правового документа от имени Российской Федерации, придавая ему в ряде случае юридическую силу, равную по юридической значимости судебному документу, а также деятельность по защите прав граждан и юридических лиц уже на стадии судебного рассмотрения и разрешения спора, когда обращение к правосудию избежать не удалось. В данном случае действия нотариуса направлены на содействие полному и всестороннему исследованию обстоятельств дела, оптимизируя процесс доказывания, облегчая и упрощая деятельность правосудия.

Следует подчеркнуть, что выполнение нотариатом функции органа предупредительного правосудия никоим образом не подменяет собой деятельность суда по осуществлению правосудия, в частности, институт нотариата не осуществляет правосудие и имеет четкое отличие от органов судебной системы по компетенции.

В качестве органа превентивного, предупредительного правосудия институт нотариата выполняет следующие основные функции по обеспечению и защите прав граждан и юридических лиц:

- обеспечивает возможность принудительного исполнение обязательств без обращения в суд;

- способствует формированию и четкому закреплению взаимных прав и обязанностей субъектов гражданских правоотношений, внося в них определенность, юридическую непротиворечивость, а также придавая им официальный характер.

Осуществляя содействие разрешению правовых конфликтов, нотариусы:

- обеспечивают доказательства, необходимые в случае возникновения дела в судах или административных органах;

- создают предпосылки для выдачи судом судебного приказа;

- обеспечивают формирование непротиворечивой и полной доказательственной базы для разрешения дела (в силу официального характера нотариальных актов и путем участия в деле в качестве свидетелей и третьих лиц).

В целях совершенствования роли нотариуса в предупреждении правовых конфликтов необходимо:

а) законодательно закрепить необходимость ведения нотариусом протоколов по процедуре совершения отдельных видов нотариальных действий;

б) предоставить нотариусу полномочия по удостоверению односторонних заявлений или двухсторонних соглашений сторон гражданско-правового спора, находящегося на рассмотрении суда, по отдельным процессуальным вопросам;

в) распространить деятельность нотариата как органа превентивного правосудия не только на гражданскую, но и на другие сферы судопроизводства, в частности, на уголовное судопроизводство.

В четвертом параграфе третьей главы «Потенциал нотариата в обеспечении законности гражданского оборота» анализируется роль нотариата в обеспечении законности гражданского оборота и предпринимательской деятельности.

Институт нотариата следует в полной мере относить к способам защиты гражданских прав, понимая под защитой не только восстановление или признание нарушенных или оспоренных прав, но и обеспечение исполнения этих прав, охрану от нарушения или оспаривания.

Задачами осуществления нотариальной деятельности в сфере гражданского оборота являются:

- защита права собственности, придание ему необходимой доказательности и стабильности, исходя из признания многообразия форм собственности, их юридического равенства и равной защиты, неприкосновенности права собственности;

- согласование частноправовых интересов субъектов гражданского оборота с публично-правовыми требованиями законодательства; обеспечение сочетания свободы договора с требованиями законности;

- придание свободному волеизъявлению субъектов правоотношений требуемой законом формы;

- фиксация, закрепление взаимных прав и обязанностей субъектов в документальном виде на должном уровне правовой определенности и юридической грамотности;

- обеспечение дисциплины исполнения сделок и договоров, в частности, исполнимости частноправовых обязательств, в том числе при уклонении кредитора от принятия исполнения.

Значение нотариальной деятельности для защиты субъективных прав в сфере гражданского оборота определяется тем, что она:

- создает необходимые предпосылки для возникновения, изменения или прекращения прав (например, нотариальное удостоверение сделок; принятие нотариусом в депозит денежных сумм и ценных бумаг);

- способствует реализации прав в качестве одного из возможных способов обеспечения защиты интересов добросовестной стороны обязательства (например, совершение исполнительных надписей на документах, устанавливающих задолженность, протест векселя в неплатеже, неакцепте и недатировании акцепта, удостоверение неоплаты чека);

- фиксирует факты и обстоятельства, могущие оказаться необходимыми в случае возникновения спора (передача нотариусом заявлений физических и юридических лиц, свидетельствование верности копий документов и подлинности подписи на документе и пр.).

Перспективными направлениями использования потенциала нотариата в сфере обеспечения законности гражданского оборота являются:

а) обеспечение законности при учреждении, реорганизации юридических лиц, решении основных организационных вопросов их деятельности;

б) представительство интересов граждан и юридических лиц в гражданско-правовых отношениях, в частности, путем управления имуществом, правового анализа перспективности инвестиций, представления интересов при ведении переговоров и совершении сделок, представительствуя в суде по делам особого производства;

в) обеспечение законности правоотношений, участниками которых являются лица с ограниченной дееспособностью, несовершеннолетние, иные нуждающиеся в повышенной социальной и правовой защите лица;

г) защита прав добросовестного должника в обязательстве, в частности, путем развития правового института принятия нотариусом средств в депозит;

д) обеспечение законности в области оборота недвижимости.

При этом необходимо исходить из различий правовой природы и предназначения института государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним и нотариального удостоверения сделок с недвижимостью. Государственная регистрация - это техническая процедура и призвана обеспечить публичность и достоверность информации о зарегистрированных правах и сделках, прежде всего, для третьих лиц, и не является формой сделки. Нотариальное удостоверение - специальная форма, в которую облекается соглашение непосредственно самих сторон (участников) сделки, что обеспечивает права и интересы прежде всего именно этих лиц.

В заключении содержатся основные положения и выводы проведенного исследования.

По теме диссертации опубликованы следующие работы автора

1. Черемных И.Г. Российский нотариат: прошлое, настоящее, будущее / И.Г. Черемных. - М.: Издательство «Манускрипт», 1999. - 15,0 печ. л.

2. Черемных И.Г. Особенности реализации конституционного права каждого человека на жилище в Российской Федерации через ипотечное жилищное кредитование / М.И. Стерхова, И.Г. Черемных. - М.: Издательство «Манускрипт», 2005. - 10,0 / 5,0 печ. л.

3. Черемных И.Г. Теоретические основы независимого нотариата России / И.Г. Черемных. - М.: Издательский дом «Буквоед», 2006. - 15,5 печ. л.

4. Черемных И.Г. Организация нотариата в Российской Федерации. - М.: Издательство «ЭКСМО», 2007. - 16,0 печ. л.

5. Черемных И.Г. Нотариат в Российской Федерации: понятие и правовая природа / И.Г. Черемных // Современное право. 2003. №2. 0,8 печ. л.

6. Черемных И.Г. Нотариальное право Российской Федерации как наука и учебная дисциплина / И.Г. Черемных // Современное право. 2004. №1. 0,7 печ. л.

7. Черемных И.Г. Виды контроля в сфере нотариальной деятельности. Полномочия органов юстиции в организации деятельности и контроля в сфере нотариата / И.Г. Черемных // Современное право. 2004. №3. 0,8 печ. л.

8. Черемных И.Г. Территориальная организация деятельности нотариуса / И.Г. Черемных // Юристъ - Правовед. 2005. №1. 0,6 печ. л.

9. Черемных И.Г. Удостоверение сделок, наложение и снятие запрещения отчуждения имущества / И.Г. Черемных // «Черные дыры» в российском законодательстве. 2005. №3. 0,6 печ. л.

10. Черемных И.Г. Сочетание публичных и частных аспектов в правовой природе российского нотариата / И.Г. Черемных // Государство и право. 2006. №3. 0,9 печ. л.

11. Черемных И.Г. Перспективы участия нотариуса в процедурах в медиации / И.Г. Черемных // «Черные дыры» в российском законодательстве. 2007. №3. 0,6. печ. л.

12. Черемных И.Г. Нотариус - представитель в отношениях с государством / И.Г. Черемных // Право и политика. 2007. №4. 0,6 печ. л.

13. Черемных И.Г. Конституция и нотариат / И.Г. Черемных // Право и жизнь. 1999. №18. 1,5 печ. л.

14. Черемных И.Г. Возникновение и развитие нотариата в России до начала XX века / И.Г. Черемных // Право и жизнь. 1999. №19. 1,2 печ. л.

15. Черемных И.Г. История развития советского государственного нотариата / И.Г. Черемных // Право и жизнь. 1999. №20. 0,8 печ. л.

16. Черемных И.Г. Нотариат Франции. Перевод монографии Ж. Рицфоля и Ф. Рано с авторским предисловием. - М., 1999. 11,0 / 0,4 печ. л.

17. Черемных И.Г. Органы нотариального самоуправления / И.Г. Черемных // Бюллетень нотариальной практики (Федеральный журнал). 2000. №3. 0,6 печ. л.

18. Черемных И.Г. Особенности нотариального удостоверения договоров / И.Г. Черемных // Нотариус. 2002. №3. 0,6 печ. л.

19. Черемных И.Г. Совершение сделок с недвижимостью без нотариального удостоверения: последствия для участников гражданского оборота и нотариата / И.Г. Черемных // Право и жизнь. 2004. №67. 1,6 печ. л.

20. Черемных И.Г. Сделки с недвижимостью без нотариуса: плюсы и минусы / И.Г. Черемных // Нотариус. 2004. №4. 1,2 печ. л.

21. Черемных И.Г. Государственная регистрация прав на имущество, переданного по наследству, и налогообложение наследственного имущества / И.Г. Черемных // Право и жизнь. 2004. №69. 0,9 печ. л.

22. Черемных И.Г. Условия и порядок обеспечения нотариусом доказательств / И.Г. Черемных // Право и жизнь. 2004. №73. 0,7 печ. л.

23. Черемных И.Г. Понятие чека. Порядок предъявления чека к платежу и удостоверения в неоплате / И.Г. Черемных // Право и жизнь. 2004. №74. 0,5 печ. л.

24. Черемных И.Г. Принятие наследства, выдача свидетельства о праве на наследство / И.Г. Черемных // Право и жизнь. 2004. №78. 0,8 печ. л.

25. Черемных И.Г. Удостоверение бесспорных юридических фактов / И.Г. Черемных // Право и жизнь. 2005. №79. 0,5 печ. л.

26. Черемных И.Г. Нотариальное право РФ / Г.Г. Черемных, И.Г. Черемных. - М.: Издательство «ЭКСМО», 2004. - 45,0 / 22,5 печ. л.

27. Черемных И.Г. Нотариальное право РФ. 2- е издание / Г.Г. Черемных, И.Г. Черемных. - М.: Издательство «ЭКСМО», 2006. - 45,0 / 22,5 печ. л.

28. Черемных И.Г. Нотариальное право Российской Федерации / Г.Г. Черемных, И.Г. Черемных. - М.: Издательство «Юридическая литература», 2005. - 22.7 / 11,35 печ. л.

29. Черемных И.Г. Нотариальное право Российской Федерации / Г.Г. Черемных, И.Г. Черемных. - М.: Издательство «ЭКСМО», 2006. - 26,0 /13,0 печ. л.

Размещено на Allbest.ru

...