Проблемні питання визначення правової природи і структури правовідносин інтелектуальної власності, що виникають у мережі Інтернет

Розміщення в мережі Інтернет інформації, доступ до цієї інформації, а також «внутрішньомережевий» обмін інформацією здійснюється за участю спеціалізованих організацій -- постачальників послуг Інтернету. При цьому сам «Інтернет» як сукупність інформаційних ресурсів непідконтрольний якійсь конкретній особі, державі або міжнародній організації. Можливості окремих держав, міжнародних організацій або світового співтовариства в цілому впливати на зміни цієї ситуації являють собою надзвичайно цікаву тему, однак безумовно виходить за межі даного дослідження.

Сьогодні можна вести мову про те, що, по-перше, кожен провайдер має можливість контролювати інформацію, яка передається в мережу або виходить з мережі при користуванні його послугами. У цьому сенсі кожен провайдер має потенційну можливість встановлювати певні стандарти користування мережею для своїх клієнтів.

По-друге, держава має можливість регулювати і контролювати діяльність провайдерів, що надають послуги на її території, за допомогою різних юридичних інститутів. Рівним чином держава має можливість регулювати і контролювати діяльність будь-яких осіб, які розміщують (передавачі) «Інтернет» інформацію з її території і (або) отримують таку інформацію на її території. По-третє, режим інформаційного обміну з використанням мережі «Інтернет» може бути предметом міжнародноправового регулювання. Виходячи з розглянутих вище можливостей окремих держав в області регламентації відповідних відносин, з їх врегулюванням на міждержавному рівні не виникає жодних складностей: стандартні механізми міжнародного права тут застосовні рівно настільки, наскільки вони застосовні в будь-якій іншій області.

Таким чином, будь-які відносини, що виникають у зв'язку з використанням мережі Інтернет, можуть бути предметом правового регулювання, причому як на внутрішньодержавному, так і на міжнародному рівні. Вони не мають якихось властивостей, що виводять їх зі сфери впливу правової норми. В той же час такі відносини безумовно мають специфіку, яка вимагає певної адаптації юридичних інститутів (ця адаптація в тому або іншому ракурсі складає по суті основний предмет будь-якого дослідження у галузі правового регулювання використання мережі «Інтернет»).

Технічне розміщення інформації в мережі Інтернет і отримання інформації з мережі можуть здійснюватися на анонімній основі. При цьому анонімно може діяти конкретний користувач мережі (тобто клієнта провайдера, який розмістив або отримав певну інформацію, визначити неможливо), проте завжди можна встановити факт поширення інформації певним постачальником або отримання інформації за допомогою послуг певного провайдера. Все сказане повинно бути прийнято з певними застереженнями. По-перше, існуюча технологія доступу в Інтернет (як при розміщенні, так і при отриманні інформації) в принципі повинна дозволяти ідентифікувати місце, з якого особа розмістила/отримала інформацію, здійснила доступ в мережу. Під «місцем доступу» слід розуміти фізично виділену лінію зв'язку або індивідуально визначений пристрій зв'язку, до якої (якого) підключено один кінцевий пристрій (комп'ютер). У більшості випадків мова йде про банальну телефонну лінію, підключену до певної квартири (або іншу лінію зв'язку, або визначений мобільний телефон і т.д.). І це межа. При тому, що принципово не існує можливість достовірно визначити особу -- учасника відповідного інформаційного обміну, навіть можливість встановлення місця доступу обмежена «внутрішньомережевими» технологіями, здатними на надзвичайно високому рівні гарантувати анонімність. По-друге, не можна виключати можливості появи спеціальних програмних і технічних засобів, які дозволяли б діяти анонімно також і провайдерам -- особливо з огляду на складність організації відносин між ними.

На сьогодні мережа «Інтернет» має глобальний масштаб, тобто доступ до мережі можливий з абсолютної більшості країн світу. Якщо виключити ті нечисленні країни, які не володіють необхідними технічними ресурсами для доступу в Інтернет, а також держави, які заборонили користування мережею виключно на своїх територіях, то ми одержимо таку картину. Будь-яка особа на території будь-якої держави при наявності необхідних технічних і програмних засобів може: отримати інформацію, розміщену в мережі (передану в мережу) з будь-якої держави, при цьому, як уже зазначалось, сам носій інформації фізично може перебувати також у будь-якій державі; передати інформацію в мережу, тобто зробити її доступною для будь-якого користувача мережі, незалежно від того, з якої країни здійснюється доступ. Рівним чином передати інформацію можна адресно, тобто зробити її доступною для окремого користувача, здійснюючого доступ з певної країни.

З перших двох тез випливає, що Інтернет дозволяє здійснювати обмін інформацією між користувачами мережі, що знаходяться в будь-яких державах світу.

Отже, навіть побіжне дослідження проблемних питань, пов'язаних з визначенням правової природи самої мережі Інтернет, об'єктів та суб'єктів відносин, що виникають у цій сфері, дозволяє вести мову про певні особливості цих відносин.

І тут серед науковців немає одностайності, і питання про правову природу відносин, що виникають, змінюються і припиняються у сфері використання мережі Інтернет, є найбільш дискусійним і складним.

Аналіз висловлюваних в юридичній доктрині позицій дозволяє зробити висновок, що одні вчені (Ю. Є. Булатецький, А. Б. Венгеров, В. О. Копилов та ін.) виходять із загальної теорії правовідносин і виокремлюють такий вид правовідносин, як інформаційні правовідносини або ще вужчу категорію -- правовідносини в Інтернеті.

Так, на думку В. О. Копилова, однорідність та особливості інформаційних відносин визначаються особливостями і юридичними властивостями об'єктів, із приводу яких або у зв'язку з якими вони виникають, а саме: інформації та інформаційних об'єктів, інформаційних технологій, засобів їх забезпечення, засобів зв'язку і телекомунікацій. Особливості ж інформаційних відносин зводяться до того, що вони виникають, розвиваються і припиняються в інформаційній сфері при обігу інформації; опосередковують державну політику визнання, дотримання та захисту інформаційних прав і свобод людини і громадянина в інформаційній сфері; відображають особливості застосування публічно-правових та цивільно-правових методів правового регулювання при здійсненні інформаційних прав і свобод з урахуванням специфічних особливостей та юридичних властивостей інформації та інформаційних об'єктів [9, с. 37].

Інформаційними ці відносини називав ще А. Венгеров і визначав як соціальні відносини, що мають техніко-організаційну сторону і соціальний зміст, які виокремлюються на певному етапі розвитку суспільства (для цілей автоматизації управління); це відносини, котрі складаються у сфері управління господарством між робітниками, їх колективами в процесі реєстрації, збору, передачі, зберігання і обробки інформації. Вони мають об'єктивний характер, тобто оформлюються в об'єктивну матеріальну форму [36].

Інші ж науковці відходять від традиційних понять теорії права і вводять нове поняття «інтернет-відносини», розуміючи під ним віртуальні відносини, які виникають в мережі Інтернет та регулюються нормами права та етики.

Наприклад, І. М. Рассолов пропонує говорити про інтернет-відносини, які є частиною відносин у віртуальному просторі (включаючи моральні, етичні та інші види відносин), учасники яких виступають як носії суб'єктивних прав та обов'язків в Інтернеті. Особливостями таких відносин є те, що вони можуть виникати між особливими суб'єктами (наприклад, операторами зв'язку, провайдерами, розробниками мереж, міжнародними організаціями, відповідальними за розвиток протоколів Інтернету); ці суб'єкти можуть перебувати в різних країнах, їх діяльність може регулюватися законодавствами різних країн; Інтернет-відносини неможливі без використання інформаційно-телекомунікаційних технологій і мереж; ці відносини виділяються на певному етапі розвитку суспільства, держави і технологій [10, с. 72--74].

Деякі ж науковці, дотримуючись традиційного підходу до визначення правової природи відносин, які виникають у мережі Інтернет, виділяють при цьому низку особливостей, притаманних цим правовідносинам. На думку С. В. Малахова, існуючі в Інтернеті цивільні правовідносини мають характеристики, які відрізняють їх від інших цивільних правовідносин, а саме: наявність нетрадиційної передумови (суб'єктами можуть бути тільки користувачі Інтернету, що володіють необхідним доступом в мережу); віртуальність (існують тільки при використанні спеціального програмного і технічного (апаратного) забезпечення в штучно створеному і підтримуваному комп'ютерами середовищі); існування у невизначеному фізичними межами просторі, що може тягти за собою відсутність дієвого механізму правового регулювання [11, с. 14--15].

У літературі також висловлюється точка зору, що Інтернет сам по собі не породжує виникнення правовідносин. Це пояснюється тим, що Інтернет як інформаційно-телекомунікаційна мережа не створює нових об'єктів та товарів, а лише надає можливості для їх створення, розміщення та доступу до них користувачів мережі. Відносини ж, які виникають у зв'язку з функціонуванням Інтернету як інформаційно-телекомунікаційної мережі (маються на увазі технічні апаратні та програмні засоби з'єднання комп'ютерів), належать більше до сфери технічних стандартів та майже не носять правового характеру. У тих небагатьох випадках, коли те чи інше правове регулювання все ж застосовується, його предметом стають послуги, суб'єктивні права та матеріальні об'єкти, які нічим принципово не відрізняються від предметів аналогічного правового регулювання, що існували до появи Інтернету [37, с. 18].

З такою позицією можна погодитися лише в тому, що в цілому мережа Інтернет, виступаючи об'єктом правового впливу, сама по собі не спричинює виникнення, зміну та припинення правовідносин. Останні виникають із приводу різних елементів складної багаторівневої інфраструктури мережі Інтернет.

Безперечно відносини, які виникають у зв'язку з існуванням та практичним використанням мережі Інтернет, мають свою специфіку, яка виявляється у суб'єктному складі, об'єктах та змісті цих правовідносин. Слід погодитися з М. Б. Касьоновою в тому, що на кожному з інфраструктурних рівні мережі Інтернет складаються відповідні правові відносини, в яких беруть участь різні суб'єкти права та які виникають із приводу досить специфічних об'єктів правового регулювання [17, с. 139]. Такі відносини у переважній своїй більшості мають інформаційне наповнення, оскільки складаються із приводу розміщуваної в Інтернеті інформації, та можуть регулюватися за допомогою методів приватного та публічного права або поєднання елементів обох цих методів.

При цьому, як і будь-яке правове відношення, відношення, що виникає в мережі Інтернет, є складною правовою категорією, що включає в себе набір обов'язкових елементів: 1) суб'єктів; 2) об'єкта; 3) змісту. Підстав для виділення у структурі такого правовідношення будь-яких додаткових елементів, на наш погляд, немає. Адже запропоновані у літературі в якості «особливих» елементів так званих «інтернет-відносин» інформація та технічні засоби становлять не що інше, як об'єкт правовідношення.

Залежно від застосованого критерію при проведенні класифікації пропонуємо виділяти такі види правовідносин в мережі Інтернет:

* залежно від об'єкта регулювання:

-- відносини, які виникають із приводу формування національної мережевої інфраструктури підключення та приєднання мереж, використання каналів телекомунікації абонентського обладнання;

відносини, які виникають із приводу використання адресного простору відповідного сегмента мережі Інтернет та розподілу IP-адрес;

відносини, які виникають із приводу створення та адміністрування доменних назв відповідного сегмента мережі Інтернет;

відносини, які виникають із приводу підключення обладнання користувачів до мережі Інтернет;

відносини, які виникають із приводу надання послуг хостингу, тобто послуг з розміщення інформаційного ресурсу (веб-сайта) в мережі Інтернет шляхом виділення та надання провайдером дискового простору на власному сервері;

відносини, які виникають із приводу створення, розповсюдження та використання інтернет-контенту, а також надання різного роду інформаційних послуг;

залежно від суб'єктного складу:

відносини, які виникають між постачальником мережевих послуг (провайдером) і користувачем мережі Інтернет;

відносини, які виникають між користувачами Інтернету;

відносини, які виникають між провайдерами (операторами) та уповноваженими органами державної влади;

залежно від економічного змісту:

майнові відносини, які виникають із приводу матеріальних благ (наприклад, об'єктів фізичної інфраструктури мережі Інтернет);

немайнові відносини, які виникають із приводу нематеріальних благ (наприклад, інформації, інформаційних прав і свобод, прав інтелектуальної власності тощо);

за галузевою приналежністю:

цивільно-правові;

адміністративні;

господарські та ін.

залежно від присутності «іноземного елемента» у правовідносинах:

такі, що ускладнені «іноземним елементом» (наприклад, ситуації коли сервер (об'єкт правовідносин) розміщений за кордоном; провайдер (суб'єкт правовідносин) зареєстрований в іноземній країні; незаконне розміщення об'єктів права інтелектуальної власності в мережі Інтернет, що мало місце на території іноземної держави (юридичний факт);

правовідносини, які не ускладнені «іноземним елементом» та не виходять за межі юрисдикції однієї держави.

Таким чином, підсумовуючи проведене дослідження, правовідносини в мережі Інтернет можна визначити як врегульовані нормами міжнародного та національного права суспільні відносини, які виникають із приводу матеріальних та нематеріальних об'єктів, залучених до структури побудови, системи функціонування та інформаційного наповнення мережі Інтернет.

Специфіка зазначених правовідносин полягає в тому, що для тих чи інших уповноважених суб'єктів виникають права (тобто відкривається передбачена правовими нормами, міжнародними договорами, угодами, рішеннями судів, звичаями і забезпечується різними державами можливість діяти певним чином у віртуальному просторі Інтернету) і разом з тим на інших суб'єктів покладаються обов'язки, які передбачають необхідну поведінку, зафіксовану в джерелах інтернет-права і забезпечену доброю волею сторін або державним примусом. Суб'єктний склад відносин, пов'язаних з використанням мережі Інтернет, доволі часто виявляється складним. Це зумовлено тим, що користувач входить в мережу завдяки діяльності самостійної особи, що надає такі Інтернетпослуги -- провайдера, доменне ім'я також реєструється самостійною третьою особою -- реєстратором, до того ж самостійним суб'єктом є й власник самої адреси сайта, який власником самого сайта може не бути.

На думку Н. А. Дмитрика, до особливостей правовідносин у мережі Інтернет, що мають юридичне значення, можна також віднести [38, с. 149]: невизначеність місця розташування сторін, що обумовлює можливі проблеми з правом, яке необхідно застосувати, а також з реальним виконанням обов'язків; складність ідентифікації учасників правовідносин у мережі; залежність відносин між учасниками мережі від відносин з провайдерами Інтернет-послуг; електронний характер документообігу в мережі, що обумовлює необхідність застосування спеціального програмного та апаратного забезпечення та інші.

До інших специфічних рис цих відносин належать такі: відносини у віртуальному просторі належать до відносин активного типу, тому що обмін інформацією у мережі Інтернет завжди супроводжується активними діями з боку учасників інформаційного обміну у цій мережі; фіксація юридичних фактів у віртуальному просторі, виникнення яких зумовлює виникнення, припинення або зміну відповідних відносин, у більшості випадків потребує застосування спеціальних технічних засобів і необхідного програмного забезпечення в силу властивостей цього технологічного середовища.

Наостанок зазначимо, що цивільно-правові відносини у мережі Інтернет також можуть поділятися на види, наприклад, у залежності від мети, яку переслідує їх встановлення, предмета договорів у мережі. Однак це є предметом окремого дослідження.

Характеристика правовідносин, що виникають у мережі Інтернет, не буде повною без дослідження змісту цих правовідносин, який також вирізняється певними особливостями.

Перш за все, слід зазначити, що суб'єктивне юридичне право і суб'єктивний юридичний обов'язок мають свою структуру [39, с. 574]. Структура суб'єктивного права -- це його будова, яка виражається у зв'язку елементів -- юридичних можливостей (правомочностей), наданих суб'єкту. Істотними елементами суб'єктивного права є такі правомочності: правомочність на власні позитивні дії (правовикористання); правомочність на чужі дії (правовиконання); правомочність домагання (правозахист).

Слід погодитись з висловленою у літературі точкою зору, відповідно до якої суб'єктивне право у віртуальному просторі може виступати у формі: права-поведінки, права-користування, права-вимоги і права-претензії.

Структура суб'єктивного юридичного обов'язку є зворотним боком суб'єктивного юридичного права і складається у свою чергу із трьох елементів: необхідності зобов'язаного суб'єкта здійснювати певні дії (активні обов'язки) або утриматися від них (пасивні обов'язки); необхідності зобов'язаного суб'єкта реагувати на законні вимоги правомочної сторони (наприклад, обов'язок виконувати умови договору); необхідності нести юридичну відповідальність (зазнавати позбавлення прав особистого, майнового чи організаційного характеру) у разі відмови від виконання юридичних обов'язків або несумлінного їх виконання, якщо суперечить вимогам правової норми.

Суб'єктивні права і обов'язки перебувають у тісному взаємозв'язку, є взаємозалежними, обумовленими одні одними. Завдяки їм між їх носіями -- суб'єктами виникає зв'язок, який називається правовідносинами.

Головною особливістю правовідносин, що виникають у мережі Інтернет, є те, що суб'єктивні права в них, передусім, розкриваються через власні дії користувачів мережі Інтернет, які спричиняють виникнення, припинення чи зміну прав і обов'язків інших учасників Інтернету, а не тільки через обов'язки третіх осіб (інформаційних провайдерів і власників Інтернет-сайтів) [40, с. 14]. При цьому у системі «суб'єктивне право -- здійснення суб'єктивного права -- суб'єктивний обов'язок -- виконання обов'язку» всі елементи взаємопов'язані, а механізм здійснення суб'єктивного права не тільки забезпечує здійснення права, але й містить сукупність умов та засобів здійснення суб'єктивних прав. Як справедливо зазначає Н. А. Дмитрик, механізм здійснення суб'єктивного права, а не саме суб'єктивне право, дозволяє зрозуміти реальний обсяг можливостей, що належать тому чи іншому суб'єкту [38, с. 46].

Суб'єктивне право в Інтернет-просторі можна визначити як гарантовані нормами права вид і міра можливої чи дозволеної поведінки учасника відповідних відносин. В той же час обов'язок є видом або мірою належної чи необхідної поведінки.

Найбільш загальним поділом способів здійснення прав у мережі Інтернет є їх поділ на юридичні та фактичні способи здійснення прав. Подібний поділ можливо застосовувати і для виконання обов'язків. При цьому під фактичними способами здійснення суб'єктивного права розуміється дія або система дій уповноваженої особи, що не мають ознак правочинів. Під юридичними способами здійснення суб'єктивного цивільного права розуміють дію або систему дій, що мають ознаки правочинів, чи інші юридично значимі дії. Мова йде як про двосторонні, так і про односторонні правочини. Разом з тим такий розподіл має досить умовний характер, адже багато видів дій не можна однозначно віднести до фактичних або юридичних способів здійснення права. Так, на серверах мережі Інтернет часто розміщуються екземпляри програм для ЕОМ, причому в деяких випадках вказується, що всі бажаючі можуть безкоштовно використовувати дану програму. Якщо особа копіює (скачує) програму і встановлює її на свій комп'ютер, вона, з одного боку, здійснює фактичні дії (копіює інформацію), з іншого -- вчиняє юридичну дію -- угоду з правовласником програми, в силу якої у даної особи виникає право використання конкретного примірника програми.

Визначеність способів здійснення прав та виконання обов'язків залежать від виду прав та обов'язків. Для класифікації способів здійснення суб'єктивних прав принциповим є поділ прав на абсолютні і відносні. Ця відмінність базується на відмінності кола зобов'язаних осіб, що протистоять особі, яка володіє правом. Абсолютними вважаються ті права, де уповноваженій особі протистоїть невизначене коло зобов'язаних осіб, а у випадку з відносними правами, коло зобов'язаних осіб є конкретним [41, с. 294]. З точки зору способів здійснення прав і виконання обов'язків важливим є те, що в абсолютних правовідносинах уповноваженій особі протистоять лише пасивно зобов'язані особи, в той час як у зобов'язальних правовідносинах на іншій стороні є одна або кілька осіб, на яких може бути покладено обов'язок активного типу. При цьому суб'єктивне право в абсолютних відносинах здійснюється, як правило, «статистичними» способами, особистими діями правомочного суб'єкта, тоді як у відносних правовідносинах суб'єктивне право здійснюється шляхом звернення вимог до зобов'язаної сторони. Способи виконання обов'язків в абсолютних і відносних правовідносинах також різняться. Характерні для абсолютних правовідносин обов'язки пасивного типу виконуються шляхом дотримання встановлених у законі заборон. Обов'язки активного типу можуть існувати тільки у відносних правовідносинах; вони виконуються активними діями зобов'язаного суб'єкта, які розглядаються законом або договором в якості юридичного факту, що тягне виникнення, зміну або припинення правовідносин.

Способи здійснення прав і виконання обов'язків з використанням мережі Інтернет в цілому такі ж, що і в інших сферах цивільного обороту, з деякою специфікою, яка пов'язана з особливостями застосовуваних технічних засобів. Як і в звичайному цивільному обороті, найпоширенішим юридичним способом здійснення прав і виконання обов'язків є укладення угод, у тому числі багатосторонніх. Фактичні способи здійснення прав і обов'язків найчастіше пов'язані з використанням належних користувачам мережі Інтернет об'єктів інтелектуальної власності та іншої інформації і полягають в основному в поширенні інформації за допомогою мережі Інтернет та здійсненні доступу до неї.

Слід вказати на те, що у віртуальному просторі Інтернету конструкція суб'єктивного права як міра можливої поведінки або як сукупний набір повноважень дещо змінює свій зміст. Правомочність на захист у більшості зобов'язальних правовідносин у віртуальному просторі носить чисто декларативний характер. Правомочність на захист порушених прав, обумовлених договором (договір на надання послуг), обмежується лише скасуванням договірних відносин. Вимога використання державнопримусових заходів у випадку порушення суб'єктивного права в даному випадку важко здійснюється. З цієї причини інтернет-компанії в своїх «Правилах користування» частіше за все згадують лише про один вид своїх правомочностей -- правомочність припинити надання послуг у разі порушення користувачем умов договору. Таким чином, суб'єктивне право суб'єкта цивільних правовідносин в Інтернеті (міра можливої поведінки) складається з двох правомочностей: правомочності на власні дії (самостійного здійснення юридично значимих дій) і правомочності вимоги (можливість вимоги від сторони зобов'язання виконання обов'язків). Правомочність на захист у вигляді реалізації державно-примусових заходів у даному випадку стає декларативною правомочністю, оскільки компанія, що надає інтернет-послуги, вважає достатнім припинення надання послуг конкретному користувачеві, який порушив умови, озвучені компанією. Таким чином, обсяг суб'єктивних прав уповноваженої особи визначається не нормативними актами, а умовами інтернет-компанії, які є вичерпними.

Виходячи із особливої структури відносин у мережі Інтернет, на сьогодні проблеми з реалізації прав та обов'язків суб'єктів цієї сфери можна розподілити на проблеми розповсюдження інформації (доменне ім'я, способи розповсюдження та ін.), доступу до інформації (способи доступу і статус посередників), проблеми контенту.

Як зазначає С. В. Петровський, однією з проблем, яка виникає при наданні Інтернет-послуг, є проблема правового регулювання виключних прав на адресу (доменне ім'я), яка ідентифікує інформаційний ресурс у мережі й пов'язує його з правами на товарний знак та фірмову назву. Більш того, «специфіка мережі Інтернет проявляється в тому, що кожен Інтернет-ресурс може відноситись до окремої території виключно за рахунок реєстрації доменного імені в конкретному сегменті мережі» [42, с. 31], а це, у свою чергу, може означати те, що реєстрація веб-сайта за ознакою доменного імені ще не означає фактичне його розташування у певному регіоні [43, с. 39], що може бути визначений наперед в його адресі.

До законодавчих прогалин сьогодення в Україні належить відсутність обов'язку особи, яка має намір створити веб-сайт, надати свої персональні дані (як для фізичних, так і для юридичних осіб) для ідентифікації її як власника цього сайта [44]. Звісно, у мережі вже розроблено низку заходів для ідентифікації таких осіб за допомогою сервісу «whofe», що використовується для направлення запитів з приводу отримання інформації про реєстрацію доменного імені до фактичного делегування веб-адреси клієнту, але це не вирішує проблему ідентифікації, тому що, як зазначалося раніше, власником доменного імені і власником інформації, розташованій на веб-сайті, можуть виступати різні особи.

У національному законодавстві, як і в міжнародних договорах, не використовується поняття «Інтернет» як середовище використання творів та об'єктів суміжних прав [45]. Норми вітчизняного законодавства (Цивільний кодекс України, Закон України «Про авторське право і суміжні права») містять більш широкі поняття, що розповсюджуються на цифрові технології, а саме, відтворення, право на розповсюдження серед широкої публіки (доведення до відома, надання доступу). Основні положення полягають у визначенні прав, пов'язаних з використанням творів, виконань, фонограм у цифровій формі, в тому числі в інтерактивних комп'ютерних мережах. Зокрема, відповідно до положень Договорів ВОІВ автори, виконавці, виробники фонограм мають виключні права дозволяти відтворення своїх творів, виконань, фонограм у цифровому середовищі, а також «здійснювати доступ» до своїх творів, виконань, фонограм. До виключного права автора, виконавця, виробника фонограм, відеограм, організації мовлення відноситься право дозволяти відтворення, відповідно, твору, виконання, фонограми, відеограми, програми мовлення (ст. ст. 441, 453--455 ЦК України, ст. ст. 15, 39, 40 Закону України «Про авторське право і суміжні права»).

До виключного права автора, виконавця, виробника фонограм також відноситься право надання доступу будь-якій особі до твору, фонограми та зафіксованого виконання з місця та в час, обраних нею (ст. ст. 453, 454 Цивільного кодексу України, ст. ст. 15, 39, 40 Закону). Слід враховувати, що у тому випадку, коли музичні або відеофайли планується продавати через мережу Інтернет, на це також потрібно отримати дозвіл від автора, виконавця, виробника фонограм, відеограм. Таким чином, для правомірного використання об'єктів авторського права і суміжних прав у мережі Інтернет необхідно отримати дозвіл від суб'єктів авторського права і суміжних прав.

Автору чи іншому володільцеві авторських прав належить виключне право на економічну експлуатацію твору в будь-який спосіб. Виключність цього права означає, що, за винятком передбачених законодавством випадків, без дозволу особи, якій належать авторські права на твір, жодна особа не може його якимось чином використовувати. Лише автор та (або) його правонаступник мають виключне право вчиняти ряд дій, пов'язаних з використанням твору [46].

Однією з форм використання твору є право на відтворення [47]. Відтворення (копіювання) -- це виготовлення одного чи більше примірників (копій) твору в будь-якій матеріальній формі, в тому числі у звукоі відеозаписі, а також записі у пам'яті комп'ютера. Як наслідок, примірники твору -- це результати його відтворення у будь-якій матеріальній формі дещо детальніше пояснює Акт про авторське право США 1976 року [47], а саме: «матеріальні об'єкти, ... в яких твір зафіксовано будь-яким методом, відомим зараз або тим, що буде винайдено пізніше, з якого вони можуть бути сприйняті, відтворені або іншим чином повідомлені, або безпосередньо, або за допомогою машини чи пристрою».

Закон України «Про авторське право і суміжні права» [46] описує цей процес як «запис для тимчасового чи постійного зберігання в електронній (у тому числі цифровій), оптичній або іншій формі, яку може зчитувати комп'ютер». Щодо даного питання свою точку зору висловив Вищий господарський суд України. Судом у постанові [48] було справедливо зазначено, що «розміщення творів у мережі Інтернет у вигляді, доступному для публічного споживання, є їх відтворенням в розумінні ... Закону України про авторське право і суміжні права». Для окреслення самого процесу роботи глобальної мережі є надзвичайно важливою позиція Суду щодо «тимчасового чи постійного зберігання».

Адже будь-який користувач Інтернету, переглядаючи будь-який контент, розміщений в мережі, створює, як мінімум, сім тимчасових копій цього твору: по одній копії в модемах передаючого та приймаючого комп'ютерів, в одному чи кількох проміжних комп'ютерах -- маршрутизаторах, у браузері, а також в оперативній пам'яті, у відеодекомпресіонному чіпі та у відеокарті самого приймаючого комп'ютера, притому не враховуючи копії, що зберігаються на жорсткому диску користувача комп'ютера. Деякі країни світу у своєму законодавстві навіть не згадують про тимчасові електронні копії, такі, наприклад, як Росія, США все частіше приймають рішення про розповсюдження авторсько-правової охорони на копії творів, зафіксованих в оперативній пам'яті комп'ютера. Потрібно звернути увагу на те, що згідно з позицією національних судів, хоча практика по даній категорії справ не надто велика, тимчасова фіксація розміщеного в Інтернеті твору в оперативній пам'яті комп'ютера визнається актом відтворення, що у поєднанні з повсякчасним та невід'ємним характером тимчасового копіювання в Інтернеті призводить до ситуації, коли кожен користувач Інтернету автоматично стає потенційним порушником авторських прав [49].

Дане питання потребує гострого реагування, як з боку національного законодавця, так і міжнародних організацій. Проте, звісно перші кроки в даному напрямку були зроблені у 1996 році під егідою Всесвітньої організації інтелектуальної власності (ВОІВ): міжнародні угоди -- Договір ВОІВ про авторське право [50] та Договір ВОІВ про виконання і фонограми [51, с. 80]. Обидві ці угоди залишають відкритим питання про те, чи є тимчасові копії в Інтернеті примірниками творів в юридичному сенсі.

Водночас обидва договори значно зміцнюють право авторів та їхніх правонаступників на розповсюдження творів, зачеплене функціонуванням Інтернету в не меншому ступені, ніж право на відтворення, а також створюють нові права, які раніше володільцям авторських прав за національним законодавством жодної держави-учасниці не надавались.

Відповідно до основ національного законодавства, автори та їх правонаступники мають виключне право на розповсюдження творів шляхом продажу або відчуження в інший спосіб та здачі в найм чи у прокат [46].

При аналізі даного положення стає очевидним той факт, що визначення права на розповсюдження залежить від визначення порушення права на відтворення, оскільки першим передбачається передача прав власності на примірник твору. З огляду на цю вимогу копії, для того, щоби право на розповсюдження було порушено, право на відтворення має бути порушеним. Виходячи з цієї залежності, в деяких країнах право на розповсюдження включається до права на відтворення та вважається, що Бернською конвенцією передбачено право на розповсюдження через право на відтворення, закріплене ст. 9. Позиція деяких європейських країн щодо даного питання, говорить про те, що право на розповсюдження не повинно застосовуватися в контексті Інтернету [52]. Узгоджена Заява щодо ст. ст. 6 та 7 Договору ВОІВ про авторське право обмежує сферу дії права на розповсюдження зафіксованими копіями, «які можуть бути введені до обігу у вигляді матеріальних об'єктів». Згідно з правилами Європейського Союзу стосовно вільного руху товарів та послуг розглядають трансакції, здійснені за допомогою Інтернету, як послуги, тому відповідно країни Європи вважають передачу інформації через Інтернет послугою, а не товаром. Дана політика Європейського Союзу пояснюється застосуванням його державами-членами «принципу вичерпання», аналогу «доктрини першого продажу», сприйнятої авторсько-правовим законодавством США, України та інших країн.

«Вичерпання» є обмеженням права на розповсюдження. Право на розповсюдження вичерпується із введенням до обігу правомірно виготовлених примірників твору самим володільцем авторських прав на твір або кимсь іншим з його дозволу. Інакше кажучи, з моменту продажу або відчуження іншим чином володільцем авторських прав примірника твору цей примірник може надалі розповсюджуватись без згоди володільця авторських прав на твір та без виплати йому винагороди. Проте сказане не означає, що з першим продажем також вичерпуються права автора та його правонаступників на інші форми економічної експлуатації твору. Реалізація даного принципу стосовно творів, що передаються в мережі Інтернет, викликає певні труднощі, адже набувач примірника твору втрачає його після передачі іншій особі. Варто лише володільцю авторських прав на твір розмістити його примірник в Інтернеті, як цей примірник може бути переданий користувачам Інтернету необмежену кількість разів. Це спричинює конфлікт між правом на відтворення та правом на розповсюдження, оскільки в результаті кожної передачі твору створюється його примірник, в той час як оригінал залишається у того, хто здійснює передачу [53, с. 37].

Наступною формою виключних прав автора та (або) його правонаступників є право на публічне виконання та на публічний показ творів. Українським законом публічне виконання розуміється як «подання за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до звичайного кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час», а публічний показ -- як «будь-яка демонстрація оригіналу або примірника твору, виконання, фонограми, відеограми, передачі організації мовлення за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав безпосередньо або на екрані за допомогою плівки, слайда, телевізійного кадру тощо (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) або за допомогою інших пристроїв чи процесів у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до звичайного кола однієї сім'ї чи близьких знайомих цієї сім'ї особи, яка здійснює показ, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час» [46].

Відповідно до Американського акта, право на публічне виконання поширюється на літературні, музичні, драматичні та хореографічні твори, пантоміму, кінофільми та інші аудіовізуальні твори, а право на публічний показ -- також і на твори образотворчого мистецтва, включаючи окремі кадри кінофільмів та інших аудіовізуальних творів [47]. Також, відповідно до нього, публічне виконання не поширюється на звукові записи, окрім тих, публічне виконання яких здійснюється шляхом цифрової передачі, хоча публічне виконання звукового запису може порушувати право на публічне виконання музичного твору, який зафіксовано у звуковому записі.

Згідно з американським законодавством, право на публічне виконання та право на публічний показ охоплює право на «передачу» творів, а значить, стосується діяльності по розміщенню творів в Інтернеті. Але, слід відмітити, що у процесі публічного виконання має відбуватися передача виконання твору, а у випадку публічного показу -- примірник самого твору. Так, наприклад, передача закодованих цифровим шляхом звуків музичного твору на комп'ютер користувача Інтернету може порушувати право на публічний показ (як і право на відтворення і право на розповсюдження), але не право на публічне виконання, оскільки на приймаючому комп'ютері не відбувається виконання твору [52].

Згідно з позицією вітчизняного законодавства, «передача в ефір чи по кабелях» неоднозначно трактується і як «публічне виконання», і як «публічний показ». Тому дане питання потребує доопрацювання відповідно з вимогами, які диктує час.

Відповідно до Бернської конвенції та ряду інших міжнародних актів, за авторами та їхніми правонаступниками визнається виключне право на публічне сповіщення творів. ВОІВ теж висловила свою позицію з даного приводу, в своєму Глосарії вона визначила публічне сповіщення таким чином: «Представлення твору, виконання, фонограми або передачі у вигляді, який може бути сприйнятий будь-яким придатним чином особами в широкому розумінні, тобто особами, які не належать до кола знайомих. Це поняття є ширшим за опублікування і також включає, серед іншого, такі форми використання як публічне виконання, сповіщення публіці шляхом передачі по проводах або безпосереднє сповіщення публіці прийому передачі» [54].

В українському законодавстві теж існує правова позиція, що саме потрібно розуміти під публічним сповіщенням, а саме: «Передача за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гама-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою дротів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуку не можуть бути сприйняті». Також в українському законодавстві, на відміну від американського, існують такі терміни, як «публічне виконання», «публічний показ» та «публічна демонстрація», які охоплюють всі інші форми оприлюднення твору, не охоплені поняттям «публічне сповіщення (доведення до загального відома)».

У США ж вважається, що право на публічне сповіщення і право на публічний показ є близькими за змістом концепціями [55, с. 61]. У Бернській конвенції право на публічне сповіщення встановлюється лише стосовно певних категорій об'єктів: виконання драматичних, музично-драматичних та музичних творів, передача в ефір та по дротах, кінематографічні переробки і відтворення літературних та художніх творів, декламування літературних творів, а також кінематографічні твори [56].

Цікавим фактом є те, що норми даної Конвенції стосовно публічного сповіщення не розповсюджуються на всі види творів, що передаються Інтернетом (наприклад, комп'ютерні програми, твори образотворчого мистецтва, фотографії та ноти не можуть бути ані передані в ефір чи по дротах, ані декламовані).

Наступною категорією прав, що належать автору твору, є немайнові права. Специфіка цифрового середовища та проблеми, що виникають з його використанням, змушують деяких вчених говорити про те, що потрібно взагалі відмовитись від концепції немайнових прав щодо розміщених в Інтернеті творів. Проте на сьогоднішній день цілком очевидно, що визнання немайнових прав та подальше розповсюдження за допомогою Інтернету твору із зміненим іменем автора або без його зазначення (якщо твір був підписаний) є протиправним діянням, що тягне за собою притягнення до відповідальності. Відповідно до ст. 438 Цивільного кодексу України [57], автор твору має право на такі види немайнових прав: вимагати зазначення свого імені у зв'язку з використанням твору, якщо це практично можливо; забороняти зазначення свого імені у зв'язку з використанням твору; обирати псевдонім у зв'язку з використанням твору; на недоторканність твору. Також в ст. 14 Закону України «Про авторське право і суміжні права» [58] містяться положення про особисті немайнові права автора, а саме: вимагати визнання свого авторства шляхом зазначення належним чином імені автора на творі і його примірниках і за будь-якого публічного використання твору, якщо це практично можливо; забороняти під час публічного використання твору згадування свого імені, якщо він як автор твору бажає залишитися анонімом; вибирати псевдонім, зазначати і вимагати зазначення псевдоніма замість справжнього імені автора на творі і його примірниках і під час будь-якого його публічного використання; вимагати збереження цілісності твору і протидіяти будь-якому перекручуванню, спотворенню або іншій зміні твору або будь-якому іншому посяганню на твір, що може зашкодити честі і репутації автора.

Цікавим є досвід Польщі стосовно питань дотримання немайнових прав автора. Польське законодавство містить положення стосовно безперешкодного права нагляду над користуванням твору. Дана позиція є досить цікавою для запозичення вітчизняним законодавцем.

У січні 2014 року закінчилось обговорення проекту Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо захисту авторського права і суміжних прав у мережі Інтернет», який було представлено на розгляд Державною службою інтелектуальної власності України. У разі прийняття цього проекту передбачалось блокування сайта провайдером, оператором телекомунікацій на підставі заяви особи, яка вважає, що її авторське право та/або суміжні права порушені. При цьому законопроект не вимагав від заявника доведення вини власника веб-сайта. Якщо власник сайта не надає свою відповідь протягом двох робочих днів або не вживає протягом цього терміну заходів щодо припинення порушення авторського права та/або суміжних прав заявника, провайдер, оператор телекомунікацій зобов'язаний заблокувати відповідний сайт. Окрім цього, провайдер, оператор телекомунікацій уповноважуються блокувати адреси в мережі Інтернет, на яких містяться посилання на сайти, контент яких порушує авторські та/або суміжні права особи.

Разом з тим міжнародний досвід свідчить, що рішення про блокування веб-сайтів приймається здебільшого судовими органами (Великобританія, Австрія, Бельгія тощо). Провайдер, оператор телекомунікацій є суб'єктами господарювання, а не органами влади, що уповноважені обмежувати права особи чи позбавляти її цих прав у разі порушення нею законодавства України. Враховуючи зазначене, Інститут Медіа Права з приводу запропонованого законопроекту висловив думку, що єдиною підставою для блокування веб-сайта має бути належно аргументоване рішення суду. При цьому тягар доведення правопорушення має нести заявник -- особа, яка вважає, що її авторські та/або суміжні права порушені [59; 60].

Варто зазначити, що законодавство України не містить визначення терміна «власник сайта». Правила домену UA, які є частиною договорів, укладених між Адміністратором домену UA та реєстраторами доменних імен, визначають, що особа, яка бажає користуватися та розпоряджатися певним доменним іменем у публічному домені є реєстрантом. Таким чином, незрозуміло, хто саме виступає як власник сайта і несе відповідальність за порушення авторських та/або суміжних прав.

Слід звернути увагу на Проект Закону про внесення змін до деяких законів України щодо посилення відповідальності за вчинені правопорушення у сфері інформаційної безпеки та боротьби з кіберзлочинністю № 2133а від 19червня 2015 р. [61], що зобов'язує інтернет-провайдерів блокувати доступ до веб-ресурсів, через які здійснюється поширення інформації, що суперечить Закону «Про основи національної безпеки України», на підставі рішення Національної комісії, що здійснює держрегулювання у сфері зв'язку та інформатизації [62].

Таким чином, можна констатувати, що суб'єктивні права та обов'язки учасників Інтернет-відносин відрізняються динамікою фактичних способів здійснення прав, що у свою чергу потребує відповідного вдосконалення юридичних способів здійснення прав у цифровому середовищі.

Зростання рівня порушень авторських і суміжних прав у мережі Інтернет визиває занепокоєння, Україна визнана однією з країн з найбільшим рівнем порушень у даній сфері. Для того щоб виявити причини даного стану речей, необхідним вбачається зробити аналіз законодавства України, проаналізувати позитивні та негативні сторони, існуючі прогалини, а також тенденції розвитку.

Законодавче регулювання мережі Інтернет в Україні знаходиться на дуже низькому рівні, нормативно-правові акти не розкривають поняття «Інтернет», а деякі з них зовсім не містять даного терміна. Проблематика визначення поняття мережі Інтернет призвела до того, що законодавець, по суті, вирішив зовсім не використовувати даний термін. Також проблемним є питання виявлення суб'єкта правопорушення, оскільки законодавство не дає чіткої відповіді на дане питання, це може бути як користувач, так і володілець сайта. У проекті Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо врегулювання питань авторського права і суміжних прав» та в Рекомендаціях Державної служби інтелектуальної власності передбачена відповідальність також і провайдера. Ще одна проблема, яка виникає в момент доказування вчинення правопорушення в мережі Інтернет, -- це складність та неврегульованість процесу надання та фіксації доказів. Отже, ці проблеми та багато інших свідчать про те, що в законодавстві України відсутні норми, які б повно та конкретно регулювали відносини захисту об'єктів авторського права і суміжних прав у мережі Інтернет.

Основним законом, який регулює відносини авторського права і суміжних прав, є Цивільний кодекс України, який, по суті, оперує лише загальними положеннями та не містить в собі специфічних статей, пов'язаних з мережею Інтернет. Однак в ньому врегульоване питання про відтворення твору, відповідно до ст.441 ЦКУ відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі є його використанням, по суті дана стаття також включає в себе і відтворення за допомогою мережі Інтернет.

Закон України «Про авторське право і суміжні права» містить у собі певні необхідні терміни та положення, що стосуються захисту авторських і суміжних прав у мережі Інтернет: піратство; контрафактний примірник твору; опублікування твору, фонограми, відеограми (яке включає в себе випуск твору також і в електронній формі); плагіат; способи захисту авторського права і суміжних прав. Однак даний закон також не містить специфічних положень, які стосуються мережі Інтернет.

Потрібно зауважити, що певні положення щодо захисту об'єктів права інтелектуальної власності в мережі Інтернет роз'яснюються у рамках Пленуму Верховного Суду України «Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав». В Пленумі надано тлумачення розміщенню творів у мережі Інтернет -- це подання творів до загального відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до творів з будь-якого місця і у будь-який час за їх власним бажанням, таке розміщення є правомірним лише з дозволу автора чи іншої особи, яка має авторське право.

Вказується на те, що виготовлення одного або більше примірників твору, відеограми, фонограми в будь-якій матеріальній формі, а також їх запис для тимчасового чи постійного зберігання в електронній (у тому числі цифровій), оптичній або іншій формі, яку може зчитувати комп'ютер, якщо у зв'язку з таким розміщенням у мережі Інтернет порушуються майнові права суб'єкта авторського права, дає підстави для судового захисту авторського права. Неправомірне зберігання копії комп'ютерної програми в пам'яті електронного засобу (комп'ютера тощо) є порушенням майнового авторського права [63]. І хоча ці положення не визнаються обов'язковими, але по суті використовуються судами у практиці вирішення спорів. Але не осягнуто ще безліч питань, які потребують негайного роз'яснення та фіксації в законодавстві. Наприклад, Ю. І. Юдкін у своїй статті вказує перелік термінів, які необхідно визначити в законодавчому порядку. Це такі базові поняття, як, власне, мережа Інтернет, доменне ім'я, директорія, файл, провайдер, хостинг-провайдер, власник доменного імені, сайт, статичне й динамічне представлення інформації, цифрова й аналогова форма представлення інформації, гіперпосилання, фрейм, трафік, клік, peer-to-peer, скачування, форум, ньюс-група та ін. Причому зробити це не в розрізнених підзаконних актах, важкодоступних для користувачів мережі, а в єдиному кодифікованому акті. Без цього всі спроби сформувати ефективний захист авторських прав у мережі Інтернет приречені на провал. Без цього щоразу у суді навіть в очевидній ситуації треба буде пояснювати судді, про що ми говоримо [64, с. 205].

Державною службою інтелектуальної власності були розроблені Рекомендації для Інтернет-провайдерів, контент-провайдерів та користувачів файлообмінних мереж та інших веб-сервісів щодо правомірного використання об'єктів авторського права і суміжних прав у мережі Інтернет. В них визначені порушення авторського права і суміжних прав у мережі Інтернет, діяльність провайдерів щодо надання послуг у мережі Інтернет, впровадження заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства при користуванні Інтернет-послугами та запобігання онлайн-піратству, перспективи внесення змін до законодавства України щодо відповідальності провайдерів [65]. В даній рекомендації, зокрема, вказується на необхідність введення відповідальності постачальників Інтернет-послуг.

В Україні здійснюються певні спроби внесення змін до законодавства. Наприклад, законопроект № 6523 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо врегулювання питань авторського права і суміжних прав» 2010 року. Оцінюючи проект у цілому, юристи називають його досить сирим та незбалансованим. Проект пропонує виключити з поняття «розповсюдження» безоплатне розповсюдження творів на Інтернет-ресурсах, оскільки під це поняття підпадатиме лише продаж або інше відчуження оригіналу або примірника твору, тоді як, по-перше, примірником твору визнається лише матеріальна копія, а по-друге, під час копіювання файла з твором не відбувається ані відчуження, ані продажу твору. По суті, проект зводить поняття «розповсюдження» лише до обігу матеріальних копій, тоді як Інтернет зазвичай оперує електронними файлами без матеріальних носіїв. Також за даним законопроектом у разі виявлення порушення в мережі Інтернет суб'єкт авторського права і (або) суміжних прав має право звернутися до особи, за допомогою послуг якої порушується авторське право і (або) суміжні права, у тому числі до провайдера/оператора телекомунікацій, котрий забезпечує доступ до мережі Інтернет або послуги з розміщення інтернет-сайта абонента на обладнанні провайдера, з вимогою сприяти припиненню порушення авторського права і (або) суміжних прав, яка має бути розглянута протягом двох тижнів, а порушення прав має бути припинене. До умисних порушень авторського права, передбачених ст. 176 Кримінального кодексу України, додаються порушення у мережі Інтернет. Також запроваджуються норми про можливість стягнення відшкодування в подвійному розмірі збитків, завданих порушенням авторського права (до речі, аналогічна норма вже давно працює в сусідній Росії), можливість нотаріально засвідчувати зображення веб-сторінок для їхнього подальшого використання як доказів чи можливість укладати ліцензійні угоди на програмне забезпечення не лише у письмовій формі, а й шляхом вчинення конклюдентних дій [66].