Кримінально-правове значення незаконного збагачення осіб, пов'язаних із суб'єктом владних повноважень

Размещено на http://www.allbest.ru/

КРИМІНАЛЬНО-ПРАВОВЕ ЗНАЧЕННЯ НЕЗАКОННОГО ЗБАГАЧЕННЯ ОСІБ, ПОВ'ЯЗАНИХ ІЗ СУБ'ЄКТОМ ВЛАДНИХ ПОВНОВАЖЕНЬ

Д.Г. Михайленко

До ключових питань дії антикорупційного механізму фінансового контролю та, як наслідок, норм про незаконне збагачення належить положення про коло осіб, які підлягають такому контролю та збільшення майнових активів яких, що не відповідає легальним доходам і не може бути раціонально обґрунтованим, спричинятиме негативні правові наслідки (у тому числі в площині дії Кримінального кодексу України) для суб'єкта владних повноважень.

Якщо необхідність контролю за майновим становищем самого суб'єкта владних повноважень не підлягає сумніву, то залучення до цього процесу пов'язаних із ним осіб, а саме більш широкого (близькі особи) чи більш вузького (члени сім'ї) кола, в Україні зустрічається з перешкодами конституційного характеру. Привертає увагу факт, що ст. 20 Конвенції ООН проти корупції, ст. 9 Міжамериканської конвенції проти корупції та ст. 1 Конвенції Африканського союзу про попередження й боротьбу з корупцією не згадують близьких родичів як учасників корупційного збільшення активів, а також не передбачають можливості притягнути до кримінальної відповідальності публічну службову особу в разі значного збільшення майнових активів її близьких родичів, яке явно не відповідає їхнім доходам.

Однак вважаємо, що з огляду на українську практику освоєння коштів, отриманих у результаті корупційних діянь, за якою сам корупціонер офіційно не володіє значними активами, а його близькі особи є дуже заможними людьми, що є нічим іншим, як приховуванням корумпованості службової особи, а також убезпеченням злочинно нажитих активів, які в разі викриття службовця у вчиненні окремого корупційного злочину не підлягатимуть конфіскації, включення майнових активів близьких родичів до об'єкта фінансового контролю, а їх самих - до кола суб'єктів незаконного збагачення є необхідною умовою дієвості завершального етапу протидії корупції, зокрема й норми про незаконне збагачення. Зазначене обумовлює актуальність дослідження.

З огляду на окреслену тезу підстава кримінальної відповідальності особи, уповноваженої на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування, у разі необгрунтованого збільшення активів її близьких родичів або членів сім'ї чи осіб, пов'язаних із нею, потребує значного доопрацювання (фактично нового конструювання), що становить мету статті.

Проблемам складу незаконного збагачення в контексті, що розглядається, присвячували праці такі вчені, як М.І. Хавронюк (під час дослідження категорії «інші (треті) особи» в складах корупційних злочинів), В.М. Киричко, М.В. Кочеров, та В.І. Тютюгін (під час розкриття проблематики такої форми об'єктивної сторони незаконного збагачення, як «передача неправомірної вигоди близьким родичам») та інші. Водночас після викладу ст. 368-2 Кримінального кодексу України (далі - КК України) у новій редакції кримінально-правове значення незаконного збагачення осіб, пов'язаних із суб'єктом владних повноважень, та дотична проблематика не розглядалися.

Генезис об'єктивної сторони незаконного збагачення у формі передачі активів іншим особам та її інтерпретація в науці.

Відповідно до ст. 368-2 КК України караним діянням є передача особою, уповноваженою на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування, активів у значному розмірі, законність підстав набуття яких не підтверджується доказами, будь-якій іншій особі. При цьому відповідно до п. 3 примітки до ст. 368-2 КК України під передачею активів розуміється укладення будь-яких правочинів, на підставі яких виникає право власності або право користування на активи, а також надання іншій особі грошових коштів чи іншого майна для укладення таких правочинів. До змін, що відбулися згідно із Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення діяльності Національного ан- тикорупційного бюро та Національного агентства з питань запобігання корупції» від 12 лютого 2015 р., кримінальна відповідальність передбачалася за передачу зазначеною особою майна, вартість якого значно перевищує її доходи, отримані із законних джерел, лише близьким родичам, а терміну «передача активів» не надавалося легальне визначення.

Таким чином, щодо цієї форми об'єктивної сторони, порівняно з первинною її редакцією за Законом України «Про засади запобігання та протидії корупції» від 11 червня 2009 р. № 1508-VI, відбулися суттєві зміни, а саме:

1. караною стала передача цінностей не лише близьким особам, а й будь-якій іншій особі;

2. предметом такої передачі є активи в значному розмірі («грошові кошти або інше майно, а також доходи від них, якщо їх розмір (вартість) 1 000 і більше неоподатковуваних мінімумів доходів громадян» (п. 2 примітки до ст. 368-2 КК України)), а не майно, вартість якого значно перевищує доходи особи, отримані із законних джерел («майно на суму, що в два або більше рази перевищує розмір доходу, зазначеного в декларації про доходи, майно, витрати й зобов'язання фінансового характеру за відповідний період, подані особою в порядку, встанов- явному Законом України «Про запобігання корупції» (п. 2 примітки до ст. 368-2 КК України до внесення змін Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення діяльності Національного антикорупційного бюро та Національного агентства з питань запобігання корупції» від 12 лютого 2015 р. № 198-VIII)), або неправомірна вигода в значному розмірі («грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, що їх без законних на те підстав обіцяють, пропонують, надають або одержують безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову, на суму, що перевищує сто неоподатковуваних мінімумів доходів громадян» (примітка до ст. 368-2 КК України до внесення змін Законом України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 р. № 1698-VII));

3. згідно із чинною редакцією необхідно встановити, що законність підстав набуття активів, які передаються, не підтверджується доказами.

Щодо цієї форми об'єктивної сторони незаконного збагачення формально правильною є думка, що в разі, коли особа, уповноважена на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування, сприяє отриманню неправомірної вигоди своїми близькими родичами (спрямовує її) за відсутності безпосереднього отримання такої вигоди цією особою, склад незаконного збагачення відсутній [5, с. 13]. У зв'язку із цим наведена форма об'єктивної сторони незаконного збагачення (передача особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, активів іншій особі) є «мертвою», оскільки необхідно спочатку довести, що службовець перед цим набув такі активи. Така характеристика цієї форми об'єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 368-2 КК України, пов'язується з розумінням «мертвої норми» як норми, що у зв'язку з наявністю конструктивних недосконалостей, незавершеністю законодавчої регламентації елементів складу злочину не застосовується за наявності великої кількості посягань на об'єкти її кримінально-правової охорони [2].

Тому слушним є висновок, що під передачею неправомірної вигоди близьким родичам (або, відповідно до чинної редакції ст. 368-2 КК України, іншим особам) у ч. 1 ст. 368-2 КК України варто розуміти такі дії службової особи, якими вона змінює адресата фактичного надання неправомірної вигоди: з безпосередньо службової особи на свого близького родича [4, с. 213]. Водночас вважаємо, що наведена аргументація з використанням семантичного й понятійного аналізу положень цієї норми не може слугувати підґрунтям для інтерпретації змісту цієї форми об'єктивної сторони незаконного збагачення у вигляді, необхідному для ефективної протидії корупції, оскільки зазначений висновок щодо тлумачення аналізованого положення не ґрунтувався на редакції ч. 1 ст. 368-2 КК України. Така форма об'єктивної сторони незаконного збагачення, як передача особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (раніше - службовою особою), таких активів (раніше - вигоди, майна) іншим особам (раніше - близьким родичам), буквально означає не що інше, як вчинення дії саме спеціальним суб'єктом (а не іншою особою) щодо ви- лучения активів зі своїх фондів власності з наступним наданням (передачею) їх іншим особам. Подібна інтерпретація наведеної форми об'єктивної сторони незаконного збагачення відповідає п. 3 примітки до ст. 368-2 КК України, за яким під передачею активів розуміється їх відчуження саме з фондів володіння особи, уповноваженої на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування, або передання таких активів цією особою іншим особам у користування.

На підтвердження цього варто також зазначити, що незаконне збагачення може бути здійснене й без участі суб'єкта, який надає активи (неправомірну вигоду) особі, уповноваженій на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування. Останнє унеможливлює конструювання ситуації, запропонованої В.М. Киричком під час характеристики незаконного збагачення. Тому редакція ст. 368-2 КК України, на його переконання, потребує значного доопрацювання, що в подальшому ним пропонувалося [4, с. 213].

Також не можна шляхом інтерпретації змінити дійсний зміст розглядуваної форми об'єктивної сторони незаконного збагачення (навіть якщо він призводить до явної неефективності норми) та поширити її випадками безпосереднього наділення інших осіб такою вигодою без попереднього її отримання самою службовою особою, як це пропонує професор В.І. Тютюгін [23, с. 34], лише на тій підставі, що деякі різновиди неправомірної вигоди (наприклад, послуги з безоплатного лікування або пільги з оплати освіти чи оздоровлення, право на безоплатний проїзд у транспорті тощо) неможливо спочатку отримати особисто і тільки потім передати іншим особам. Так, зазначені послуги неможливо спочатку отримати, а потім передати іншим особам, проте це не означає, що КК України закріплює наведені діяння як злочинні. Більше того, застосування з огляду на запропоноване В.М. Киричком і В.І. Тютюгіним тлумачення аналізованої форми об'єктивної сторони незаконного збагачення хоч і сприятиме протидії корупції, проте утворюватиме аналогію кримінального закону під час кваліфікації, що забороняється згідно із ч. 4 ст. 3 КК України.

Таким чином, поряд з іншими недоліками норми КК України про незаконне збагачення форма закріплення в ній підстави кримінальної відповідальності публічного службовця в разі явно непропорційного легальним доходам значного збільшення майнових активів його близьких родичів або інших осіб, що пов'язані з ним, є ще однією перешкодою для досягнення ефективності кримінально-правового механізму протидії корупції.

Наслідки обмеження законодавцем кола благ, набуття й передача яких утворює склад незаконного збагачення.

Крім того, наведений В.І. Тютюгіним аргумент після змін, що відбулись у ст. 368-2 КК України, втратив актуальність, адже склад незаконного збагачення за редакцією відповідно до Закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 р. № 1698-VII передбачав отримання майна, а за чинною редакцією ст. 368-2 КК України, згідно із Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення діяльності Національного антикорупційного бюро та Національного агентства з питань запобігання корупції» від 12 лютого 2015 р. № 198- VIII, потребує отримання саме активів («грошові кошти або інше майно, а також доходи від них» (п. 2 примітки до ст. 368-2 КК України)), а не неправомірної вигоди, як у первинній редакції цієї норми. У зв'язку із цим отримання послуг майнового характеру навіть за значної їхньої вартості не може становити склад незаконного збагачення.

Такі зміни щодо кола благ, отримання яких забороняється нормою про незаконне збагачення, суттєво обмежують дію цієї норми та унеможливлюють її застосування в ситуаціях, коли особа демонструє спосіб життя, який явно не відповідає її задекларованим доходам, проте не пов'язується зі збільшенням її майнових фондів, а виражається в отриманні переваг, пільг, послуг, нематеріальних активів, будь-яких інших вигод нематеріального чи негрошового характеру (наприклад, «безкоштовні» концерти відомих виконавців, які зазвичай потребують значних коштів, «безкоштовні» подорожі тощо).

Зазначене унеможливлює застосування такого кримінально-правового інструменту, як норма про незаконне збагачення, до осіб, щодо яких встановлено невідповідність способу життя наявному в них майну й отриманому доходу, що є задекларованими.

Відповідно ж до ч. 1 ст. 51 Закону України «Про запобігання корупції» Національне агентство з питань запобігання корупції здійснює вибірковий моніторинг способу життя суб'єктів декларування з метою встановлення відповідності їх рівня життя наявним у них і членів їхньої сім'ї майну та отриманим ними доходам згідно з декларацією особи, уповноваженої на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування, що подається відповідно до цього закону. Згідно із ч. 4 ст. 51 Закону України «Про запобігання корупції» встановлення невідповідності рівня життя суб'єкта декларування задекларованим ним майну й доходам є підставою для здійснення повної перевірки його декларації. У разі виявлення за результатами моніторингу способу життя ознак корупційного правопорушення або правопорушення, пов'язаного з корупцією, Національне агентство з питань запобігання корупції інформує про них спеціально уповноважені суб'єкти у сфері протидії корупції.

Водночас відповідно до ст. 46 Закону України «Про запобігання корупції» в декларації зазначаються лише відомості про майнові активи суб'єкта декларування. При цьому винятком є нематеріальні активи, у тому числі об'єкти інтелектуальної власності, що можуть бути оцінені в грошовому еквіваленті.

Отже, розкішний спосіб життя публічної службової особи, який не є пов'язаним із приростом її грошових коштів чи іншого майна, проте виражається в отриманні на свою користь або користь близьких осіб переваг, пільг, послуг, будь-яких інших вигод нематеріального чи негрошового характеру, за які такий службовець не сплачує коштів або сплачує явно нееквівалентну звичайній ціну (у разі, коли отримання таких благ зазвичай потребує оплати), не може слугувати підставою для застосування норми про незаконне збагачення.

У зв'язку з наведеним не зрозуміло, у чому можуть полягати несприятливі наслідки для особи, щодо якої Національне агентство з питань запобігання корупції встановить невідповідність способу життя задекларованим нею майну й доходам. У такій ситуації ст. 51 Закону України «Про запобігання корупції» втрачає значну частину свого потенціалу щодо протидії корупції за фактом виявлення ознак надмірного збагачення підконтрольної особи, оскільки в ситуації, що описана, єдиним несприятливим наслідком непроходження перевірки способу життя службовця буде здійснення повної перевірки його декларації, що часто не даватиме можливості застосувати до такої особи заходи відповідальності, як за вчинення корупційно- го правопорушення, оскільки в законодавстві України не передбачається склад такого правопорушення.

З огляду на зазначене закріплення в ст. 368-2 КК України як ознаки складу незаконного збагачення отримання лише активів у вигляді грошових коштів чи іншого майна, а також доходів від них необгрунтовано звужує можливості норми про незаконне збагачення щодо протидії корупції та потребує виправлення шляхом заміни терміна «активи» терміном «неправомірна вигода». Використання останнього поняття разом із необхідністю встановлення значного розміру неправомірної вигоди дозволятиме поширити дію норми про незаконне збагачення на випадки отримання чи користування публічним службовцем будь-якими майновими благами. Крім того, використання щодо інституту норм про корупційні злочини одноманітної термінології більшою мірою відповідатиме правилам законодавчої техніки та спрощуватиме розуміння змісту, взаємозв'язків і взаємовідношень норм КК України в цій сфері.

Інтерпретація передачі активів іншим особам у складі незаконного збагачення за допомогою положень, вироблених щодо розуміння об'єктивної сторони підкупу.

Повертаючись до аналізованої форми об'єктивної сторони незаконного збагачення, варто зазначити, що під час оцінки незаконного збагачення інших осіб за сприяння службовця також необхідно брати до уваги певні міркування. Існує думка, що формулювання «одержання службовою особою <...> хабара» (у чинній редакції КК України - «неправомірної вигоди», що в цьому контексті не має значення) не варто розуміти буквально, оскільки в розумінні фізичного вручення предмет хабара може бути передано і родичу, і близькій людині, і навіть просто знайомому; для складу злочину ця обставина значення не має [6, с. 69-70]. Згідно з п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду Російської Федерації «Про судову практику за справами про хабарництво та комерційний підкуп» [9], яка втратила силу, якщо майнові вигоди надані рідним і близьким посадової особи з її згоди або якщо вона не заперечувала проти цього та використала свої службові повноваження на користь хабародавця, то дії посадової особи варто кваліфікувати як отримання хабара. Таке ж положення міститься в п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду Республіки Білорусь «Про судову практику за справами про хабарництво» [8].

З наведеним положенням необхідно цілком погодитись, проте вважаємо, що воно не досить точно виражає закладену ідею, адже не важливо, кому саме безпосередньо передається неправомірна вигода, а значимим є лише те, щоб її отримання будь-якою особою задовольняло корисливі прагнення службовця. З огляду на це неправомірна вигода може бути вручена (надана) також кредитору службової особи з метою звільнення її від боргу тощо. Помилковим є положення, за яким, якщо неправомірна вигода отримана близьким родичем для передачі безпосередньо службовій особі, підкуп вважається закінченим злочином. Якщо відповідно до законодавства отримання у власність майна однією особою не означає одночасного отримання його у власність службовцем (наприклад, відповідно до ст. 60 Сімейного кодексу України [21] майно, набуте подружжям за час шлюбу, належить дружині та чоловікові на праві спільної сумісної власності, тому отримання хабара одним із подружжя означає, що службова особа набула права власності на предмет хабара вже в момент його передачі), то підкуп не буде закінченим, адже користь суб'єкта пасивного підкупу ще не задоволено.

З огляду на наведене заслуговує на увагу п. 23 чинної Постанови Пленуму Верховного Суду Російської Федерації «Про судову практику за справами про хабарництво та про інші корупційні злочини» від І0 липня 2013 р. № 24 [10], згідно з яким, якщо за вчинення службовою особою дій (бездіяльності) по службі майно передається, майнові права надаються, послуги майнового характеру надаються не особисто їй або її рідним чи близьким, а завідомо іншим особам, у тому числі юридичним, і службова особа, її рідні чи близькі не отримують із цього майнову вигоду, вчинене не може бути кваліфіковане як отримання хабара (наприклад, прийняття керівником державної чи муніципального установи спонсорської допомоги для забезпечення діяльності цієї установи за вчинення ним дій по службі на користь осіб, які зробили таку допомогу).

Таким чином, якщо під час надання неправомірної вигоди не службовій особі та не її рідним чи близьким, а іншим особам, майнову вигоду отримують службова особа або її рідні чи близькі, то матиме місце відповідна ознака підкупу.

У контексті аналізу діяння щодо отримання неправомірної вигоди заслуговує на увагу позиція, згідно з якою воно має також складний характер і включає в себе прийняття неправомірної вигоди як волевиявлення та прийняття неправомірної вигоди як отримання майнового блага. Першу складову отримання неправомірної вигоди як діяння може бути виконано лише службовцем, а другу - будь-якою особою, яка його представляє [22]. Дійсно, саме по собі заволодіння предметом неправомірної вигоди, якщо службова особа не виявила згоду на її отримання, не може вважатися злочинним. Проте С.І. Сичова допускає неточність, зазначаючи, що хабарництво (підкуп) буде закінчене з моменту передачі неправомірної вигоди посереднику, а її передача посередником службовій особі знаходиться за межами складу. Вважаємо, що таке зауваження не відповідає закону, який вказує, що неправомірна вигода отримується винятково службовою особою.

Наведені міркування стосуються складу підкупу, проте їх логіка повною мірою повинна стосуватись і складу незаконного збагачення. Так, набуття особою, уповноваженою на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування, у власність активів у значному розмірі з метою ефективної протидії корупції в Україні необхідно розуміти як отримання цим суб'єктом майнової вигоди в значному розмірі, незважаючи не те, яка саме особа отримала у власність ці активи. Крім того, доцільно розглянути також можливість визнання незаконним збагаченням отримання членами сім'ї особи, уповноваженої на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування, майнової вигоди в значному розмірі, незважаючи не те, яка саме особа отримала у власність такі активи, якщо законність підстав їх набуття не підтверджується доказами.

Механізм фінансового контролю та норма про незаконне збагачення.

Звертаючись до реального стану питання про залучення близьких осіб публічного службовця до процедур фінансового контролю та до кола осіб, необгрунтоване збільшення активів яких утворює склад незаконного збагачення, варто зазначити, що законодавець зробив низку кроків у цьому напрямі.

Так, в Україні спочатку близькі особи, а пізніше лише члени сім'ї суб'єкта корупційного правопорушення залучалися й залучаються до перевірки майнового стану, що з огляду на функціональну єдність інституту фінансового контролю та норми про незаконне збагачення є важливим для нашого дослідження. Зокрема, згідно із ч. 1 ст. 9 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» [16], що втратив чинність, щодо осіб, які претендують на зайняття посад, пов'язаних із виконанням функцій держави чи органів місцевого самоврядування, мала проводитись спеціальна перевірка, у тому числі щодо відомостей, поданих особисто. Згідно з п. п. 2, 3 ч. 2 ст. 9 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» такій спеціальній перевірці підлягали відомості про достовірність інформації про доходи, їх джерела та зобов'язання фінансового характеру, у тому числі за кордоном, щодо особи, яка претендує на посаду, та близьких їй осіб, а також про наявність в особи й близьких їй осіб корпоративних прав. При цьому ст. 1 зазначеного закону до близьких осіб відносила подружжя, дітей, батьків, рідних братів і сестер, дідів, баб, онуків, усиновлювачів, усиновлених, а також інших осіб за умови їх постійного проживання разом із суб'єктом відповідальності за корупційне правопорушення та ведення з ним спільного господарства.

Означена перевірка щодо близьких осіб публічної службової особи з огляду на положення Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» мала проводитись лише під час працевлаштування цієї особи в органи влади. У подальшому моніторинг майнового стану таких близьких осіб не передбачався (відповідно до ст. 10 наведеного закону фінансовому контролю підлягали лише самі суб'єкти владних повноважень). За таких умов особливого сенсу проводити спеціальну перевірку щодо близьких осіб претендентів на зайняття посад, пов'язаних із виконанням владних функцій, не було, адже очевидно, що саме під час зайняття відповідної посади з'являється можливість корупційного збагачення, що вимагає моніторингу динаміки майнового стану службовця та його близьких осіб, який законом чомусь не передбачався. У зв'язку із цим таке залучення близьких осіб суб'єктів владних повноважень до антикорупційних заходів можна назвати частковим та констатувати його неефективність.

Однак сьогодні важливими є не самі положення вже нечинного Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» від 11 червня 2009 р., а висновки Конституційного Суду України щодо них, викладені в його Рішенні від 6 жовтня 2010 р. у справі № 1-27/2010 за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень законів України «Про засади запобігання та протидії корупції», «Про відповідальність юридичних осіб за вчинення корупційних правопорушень», «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» (справа про корупційні правопорушення та введення в дію антикорупційних законів) [19]. Так, Конституційний Суд України в п. 4.1 згаданого рішення дійшов висновку, що обмеження, пов'язані з необхідністю фінансового контролю для осіб, які претендують на зайняття відповідних посад або займають їх, сприяють виявленню корупційних правопорушень, тому є важливими в доборі кадрів і захисті економіки держави, враховують конституційні положення щодо обов'язків кожного перед суспільством і права кожної людини на вільний розвиток своєї особистості, закріплені в ст. 23 Конституції України, та не порушують конституційну норму, що передбачає можливість збирання, зберігання, використання й поширення конфіденційної інформації про особу за її згодою у випадках, визначених законом (ч. 2 ст. 32 Конституції України). Проте врахувавши, що близькі особи не претендують на зайняття посад, а лише опосередковано (родинними чи іншими зв'язками) пов'язуються з особами, які претендують на це або займають вказані посади, судді дійшли висновку, що проведення спеціальної перевірки не лише щодо особи, яка претендує на зайняття відповідної посади, а й щодо її близьких осіб дає можливість державним органам втручатись у їхнє особисте й сімейне життя, безпідставно отримувати відомості особистого характеру, що суперечить ст. 32 Основного Закону України, а з огляду на ч. 1 ст. 64 Конституції України конституційні права й свободи людини та громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, встановлених Основним Законом України. У зв'язку з наведеним Конституційний Суд України визнав такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними), положення Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» від 11 червня 2009 р. № 1506-VI, які давали можливість проводити спеціальну перевірку близьких осіб суб'єктів, які претендують на зайняття владних посад.

Таким чином, Конституційний Суд України визнав, що ст. 32 Основного Закону України не порушується під час перевірки майнового стану осіб, які претендують на зайняття посад, оскільки це сприяє виявленню корупційних правопорушень та є важливим у доборі кадрів і захисті економіки держави, а така ж перевірка щодо їх близьких вже не відповідає зазначеній нормі Конституції України, оскільки пов'язується з втручанням у їхнє особисте й сімейне життя, дає можливість безпідставно отримувати відомості особистого характеру. Вважаємо, що аргументація, застосована Конституційним Судом України, не доводить отриманий висновок про неконституційність перевірки близьких осіб, адже очевидно, що така перевірка, як і перевірка самих претендентів, сприятиме, як вказують судді, на користь моніторингу майнового стану самих претендентів, виявленню корупції, а тому з огляду на реалії приховування корумпованості буде важливою в доборі кадрів і захисті економіки України. При цьому перевірка претендентів на владні посади, як і перевірка їх близьких, дає можливість отримувати відомості особистого характеру, що можна оцінити як втручання в їх особисте життя тощо.

Наведене свідчить, що Конституційний Суд України у своєму рішенні лише окреслив, на глибину втручання в які цінності варто зважати (з одного боку, на полегшення виявлення корупції та, як наслідок, захист економіки України, а з іншого - на особисте життя близьких осіб суб'єкта владних повноважень, яке поставлено під загрозу часткового обмеження шляхом втручання) під час оцінки конституційної перевірок майнового стану близьких осіб, проте не провів такого зважування (тесту на пропорційність). Крім того, Конституційний Суд України не звернув увагу, що відповідно до ч. 2 ст. 32 Конституції України збирання, зберігання, використання й поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди можливе в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини у випадках, визначених законом, що повною мірою відповідає ситуації з фінансовим контролем членів сім'ї суб'єкта декларування, оскільки це передбачалося законом, а розповсюдження корупції, згідно зі ст. 7 Закону України «Про основи національної безпеки України» [18], визнається однією з основних загроз національній безпеці України та стабільності в суспільстві.

У цьому контексті привертає увагу зауваження С.О. Денисова, згідно з яким державні службовці Російської Федерації легко обходили положення про декларування доходів, оформлюючи своє майно на родичів і підставних осіб; при цьому Президент Російської Федерації рішуче відмовився підписувати закон, у якому передбачалося введення обов'язкового декларування доходів родичів таких службовців, під приводом захисту прав людини [1]. Варто акцентувати, що практика прикриття правами людини з метою блокування ефективних антикорупційних ініціатив є досить поширеною. При цьому в результаті убезпечення в подібних ситуаціях прав людини такі права в подальшому ще більше піддаються порушенням корупційними практиками.

Незважаючи на такі недоліки, згадане рішення Конституційного Суду України не лише здійснило суттєвий вплив на Закон України «Про засади запобігання та протидії корупції» від 11 червня 2009 р. № 1506-VI, а й може це зробити з наступними базовими антикорупційними актами. Так, відповідно до ст. 11 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» від 7 квітня 2011 р. № 3206-VI [15], що втратив чинність, уже не передбачалась спеціальна перевірка щодо близьких особи, яка претендує на зайняття посади. Проте згідно з формою декларації, що є додатком до зазначеного закону, передбачалось надання відомостей про доходи, отримані з джерел за межами України членами сім'ї декларанта (розділ II декларації); відомостей про нерухоме майно (розділ III декларації) та транспортні засоби (розділ IV декларації), що перебувають у власності, в оренді чи на іншому праві користування членів сім'ї декларанта; відомості про вклади в банках, цінні папери та інші активи, які перебувають у власності членів сім'ї декларанта (розділ V декларації); відомості про фінансові зобов'язання членів сім'ї декларанта (розділ VI декларації).

Таким чином, у межах близьких осіб у Законі України «Про засади запобігання і протидії корупції» від 7 квітня 2011 р. виділялося більш вузьке коло осіб - члени сім'ї, до яких згідно зі ст. 1 цього закону було віднесено осіб, які перебувають у шлюбі, а також їхніх дітей, у тому числі повнолітніх, батьків, осіб, які перебувають під опікою й піклуванням, інших осіб, які спільно проживають, пов'язані спільним побутом та мають взаємні права й обов'язки, у тому числі осіб, які спільно проживають, проте не перебувають у шлюбі.

Схожий підхід зберігається у введеному в дію 26 квітня 2015 р. Законі України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 р. № 1700-VII [14], який уже прямо встановлює обов'язок щорічного декларування активів також членів сім'ї суб'єкта владних повноважень. Так, згідно із ч. 1 ст. 46 цього закону в декларації зазначаються такі відомості щодо членів сім'ї суб'єкта декларування: їхні прізвища, імена, по батькові, реєстраційні номери облікових карток платників податків; об'єкти нерухомості та цінне рухоме майно, вартість якого перевищує 50 мінімальних заробітних плат, що їм належать на праві приватної власності чи перебувають у них на праві користування; корпоративні права й нематеріальні активи, що їм належать. Відповідно до ч. 6 ст. 46 Закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 р. в разі відмови члена сім'ї суб'єкта декларування надати будь-які відомості або їх частину для заповнення декларації суб'єкт декларування зобов'язаний зазначити про це в декларації, відобразивши всю відому йому інформацію про такого члена сім'ї. За подібної ситуації в держави, згідно із ч. 1 ст. 50 цього закону, виникає обов'язок провести повну перевірку декларації, а також самостійно провести повну перевірку інформації, що підлягає відображенню в декларації, щодо членів сім'ї суб'єкта декларування.

Отже, зазначені антикорупційні закони від 7 квітня 2011 р. та від 14 жовтня 2014 р. більш глибоко, порівняно з попереднім антикорупційним законодавством, залучають членів сім'ї суб'єкта владних повноважень до процедур фінансового контролю, що більшою мірою відповідає ситуації широкого поширення корупції в Україні. Норма ж про незаконне збагачення в моделі ст. 20 Конвенції ООН проти корупції, будучи субсидіарною щодо низки норм чинного Закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 р., закріплює найбільш несприятливі наслідки виявлення в результаті фінансового контролю розбіжностей між фактичним майновим становищем особи та її легальними доходами. У цьому разі варто звернути увагу, що в Росії за відсутності норми про незаконне збагачення несприятливі наслідки фінансового контролю, у тому числі й щодо членів сім'ї посадовця, згідно з Федеральним законом «Про контроль за відповідністю витрат осіб, які обіймають державні посади, та інших осіб їхнім доходам» від 3 грудня 2012 р. № 230-ФЗ [7], виражаються в конфіскації майнових активів, щодо яких такі особи не надали відомості, що підтверджують їх придбання на законні доходи.

У зв'язку із цим, якщо не ввести в Україні норму про незаконне збагачення або хоча б конфіскацію «in rem» щодо випадків непропорційного легальним доходам збільшення майнових активів чи способу життя не лише суб'єкта владних повноважень, а й членів його сім'ї, інститут фінансового контролю залишиться без санкції, його дія фактично не буде включеною, оскільки в разі виявлення зазначених розбіжностей результати його реалізації спричинятимуть лише репутаційні втрати для публічного службовця, що не завжди взагалі шкодитиме продовженню діяльності такої особи на посаді.

Тому наявність у механізмі фінансового контролю перевірки майнового стану не лише самого суб'єкта декларування, а й членів його сім'ї, а також відсутність санкцій (зокрема, у нормі про незаконне збагачення) у разі виявлення в результаті такого контролю порушень показує, що фінансовий контроль щодо членів сім'ї не може бути ефективним і не може виконувати покладне на нього завдання - протидіяти корупції.

Зазначене демонструє зв'язок (функціональну єдність) інституту фінансового контролю та норми про незаконне збагачення. При цьому привертає увагу та обставина, що законопроектами від 9 січня 2015 р. [12] та від 30 січня 2015 р. [13] пропонувалось викласти норму про незаконне збагачення в редакції, яка передбачала кримінальну відповідальність за набуття у власність необгрунтованих активів у значному розмірі не лише публічним службовцем, а й його близькою особою. Однак за пропозицією народних депутатів Т.М. Чорновол та Г.В. Логвинського [11] з кола суб'єктів, значне й необгрунтоване збільшення активів яких становить склад незаконного збагачення, було виключено близьких осіб публічного службовця, що не лише не дало можливості необхідним чином розширити дію цього антикорупційного інструменту, а й не дозолило синхронізувати регулююче антикорупційне законодавство та охоронне (КК України), залишивши інститут фінансового контролю в незавершеному вигляді.

Перспективи вдосконалення складу незаконного збагачення у формі передачі публічним службовцем активів будь-якій іншій особі.

З огляду на викладене не досить зрозуміло, яким чином законодавець розуміє застосування ст. 368-2 КК України щодо збагачення у формі передачі публічним службовцем активів у значному розмірі, законність підстав набуття яких не підтверджено доказами, будь-якій іншій особі. По-перше, як уже зазначалося, відсутній особливий смисл карати таку передачу активів, оскільки для цього обов'язково необхідно встановити спочатку їх набуття (приналежність суб'єкту передачі), що вже й так утворює склад злочину, передбаченого ст. 368-2 КК України. По-друге, окреслена форма об'єктивної сторони незаконного збагачення не має основи в регулюючому законодавстві, оскільки фінансовий контроль не може поширюватись на будь-яких осіб (навіть пов'язаних із публічним службовцем, окрім членів його сім'ї), що вміщує досліджуване діяння винятково в межі кримінально-правової протидії корупції та пов'язує кримінальну відповідальність за нього винятково з фіксуванням конкретного акту передачі активів, а не з встановленням суттєвого збільшення активів особи, пов'язаної зі службовцем, що не узгоджується з її легальними доходами (як постає із суті незаконного збагачення як злочину).

На думку М.І. Хавронюка, практично жодна здорова осудна особа, яка досягла 16-річного віку, не буде піддавати себе ризику кримінальної відповідальності й покарання заради задоволення інтересів чужих для неї осіб, якщо їхні інтереси не збігаються з її особистими інтересами. Тому на практиці такими «іншими (третіми) особами» (маються на увазі інші особи в складі незаконного збагачення відповідно до ст. 368-2 КК України) є, як правило, члени сім'ї та інші близькі особи, а також особи, які мають із суб'єктом злочину спільні бізнес-інтереси (один із них є кінцевим бенефі- ціарним власником (контролером)) [24].

Водночас вважаємо, що приховування майнових активів публічного службовця із залученням осіб, які не є членами його сім'ї чи близькими особами, навіть із кола тих, що не мають спільних бізнес-інтересів із публічним службовцем, а також юридичних осіб (у тому числі спеціально створених для цих цілей), становить значну загрозу ефективності антико- рупційного механізму України взагалі та норми про незаконне збагачення зокрема.

У зв'язку із цим необхідним є введення до правової системи України інструменту, який дозволив би застосовувати такі ж санкції, як і під час незаконного збагачення безпосередньо суб'єкта владних повноважень, у разі виявлення підконтрольних йому майнових активів у будь-яких інших осіб (як фізичних, так і юридичних). Такий інструмент може бути реалізовано лише поза межами інституту фінансового контролю, оскільки передбачення обов'язку декларувати свої майнові активи для цілей протидії корупції всіх фізичних і юридичних осіб України було б непропорційним втручанням у їх права, що буде окремо показано під час проведення тесту на пропорційність щодо обмежень принципу презумпції невинуватості, які пов'язані з нормою про незаконне збагачення. Крім того, за такого підходу накопичуватиметься інформаційний матеріал надзвичайно великого об'є- му, опрацювання якого потребуватиме настільки значного фінансування й трудових ресурсів, що з урахуванням можливих результатів такої роботи може виявитись невигідним для суспільства.

Також необхідно зважати на те, що до осіб, які не є публічними службовцями, не можна висувати вимогу про обґрунтування ними значного збільшення їх майнових активів порівняно з офіційними доходами, оскільки, як показав тест на пропорційність, це буде непропорційним обмеженням і порушенням принципу презумпції невинуватості. У зв'язку із цим щодо сторонніх осіб у таких випадках необхідно застосовувати інші механізми, ніж ті, які пропонуються в контексті незаконного збагачення.

Так, доцільним і пропорційним є рішення, за яким зв'язок службової особи з активами, що перебувають у третіх осіб, вважається наявним, якщо службова особа, незважаючи на те, що майнові активи формально перебувають не в межах її правомочностей, а у власності інших осіб, все одно зберігає контроль над такими активами.

Ґрунтуючись на суті положень п. 2 ч. 2 ст. 233-1 Цивільного процесуального кодексу України та п. 20 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 р. № 1702-VII, наявність такого контролю варто виводити через спростовну презумпцію, за якою майнові активи, що перебувають у власності будь-яких інших осіб (як фізичних, так і юридичних), визнаються підконтрольними публічному службовцю у випадках, коли стороною обвинувачення доведено такі факти:

1. майнові активи будь-яким способом передано чи спрямовано суб'єктом владних повноважень іншим особам;

2. суб'єкт владних повноважень фактично користувався чи користується такими майновими активами (за умови, що вони не перебувають у загальнодоступному користуванні);

3. суб'єкт владних повноважень фактично розпоряджається (розпоряджався) такими майновими активами;

4. інші особи здійснюють фінансування потреб суб'єкта владних повноважень або члена його сім'ї (за умови, якщо такі грошові кошти не повернуто чи не висловлено заперечення щодо такого фінансування в розумний строк із моменту, коли суб'єкт владних повноважень або член його сім'ї дізнався чи мав дізнатися про нього);

5. якщо майнові активи належать на праві власності члену сім'ї суб'єкта владних повноважень або юридичній особі, кінцевим бенефіціарним власником (контролером) якої є такий член сім'ї.

В описаних випадках варто вести мову про активи, що перебувають під контролем суб'єкта владних повноважень. Встановлення цього на підставі зазначеної презумпції повинне тягнути обов'язок суб'єкта владних повноважень раціонально обґрунтувати законність походження таких активів з огляду на свої легальні доходи та легальні доходи членів сім'ї (у випадку, описаному в позиції 4 поданого списку), що переводить справу в русло норми про незаконне збагачення в моделі ст. 20 Конвенції ООН проти корупції.

Особливу увагу під час конструювання зазначеної презумпції необхідно звернути на те, що в контексті позиції 1 поданого списку активи повинні визнаватися такими, що будь-яким способом передані чи спрямовані публічним службовцем іншим особам, якщо сторона обвинувачення довела такі факти:

1. передачу активів цим службовцем іншим особам реалізовано саме будь-яким способом (наприклад, передача грошових коштів готівкою без будь-якого оформлення такого акту), а не лише шляхом укладення право- чину, як це вимагається в чинному п. 3 примітки до ст. 368-2 КК України;

2. відбулося спрямування неправомірної вигоди будь-яким способом таким службовцем безпосередньо на користь інших осіб без «проміжного за- володіння» активами корупціонером (наприклад, грошові кошти готівкою доставляються прямо іншим особам, проте встановлено, що на такий акт дав згоду чи вказівку публічний службовець).

Наведений підхід також базується на рішенні Гонконгського апеляційного суду, яке визнається таким, що збалансовує всі представлені інтереси. Зокрема, зазначається, що перед тим, як обвинувачення зможе покластись на презумпцію про те, що фінансові джерела чи власність перебували під контролем обвинуваченого, воно повинне довести безсумнівно факти, які спричинили це: «Презумпція має отримати обмежувальну конструкцію, щоб ці факти створили велику вірогідність того, що грошові кошти чи власність зберігаються <...> від імені обвинуваченого або були придбані як подарунок від нього. За обмежувального тлумачення така презумпція відповідає фундаментальному праву обвинуваченого та є помірною відповіддю на прийоми, за допомогою яких нерозбірливі змогли б занадто легко посміятися над цими порушеннями» [3, с. 151]. На підставі викладеного можна виявити функціональне призначення такої форми об'єктивної сторони незаконного збагачення, як «передача особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, активів у значному розмірі, законність підстав набуття яких не підтверджено доказами, будь-якій іншій особі» (ст. 368-2 КК України). При цьому така конструкція потребує уточнення, за яким встановлення того, що службова особа зберігає контроль над майновими активами, які формально перебувають у володінні іншої особи, зумовлює презумпцію, за якою та частина активів, яка перевищує задекларовані доходи службової особи, є отриманою внаслідок корупційних правопорушень. Якщо службова особа не зможе раціонально обґрунтувати законність їх походження, це має утворювати склад незаконного збагачення.

Важливість моніторингу майнового стану членів сім'ї суб'єкта владних повноважень для виявлення й протидії корупції, таким чином, не потребує особливого доведення та вже є усвідомленою Верховною Радою України, що знайшло відображення в закріпленні на законодавчому рівні необхідності фінансового контролю щодо таких осіб. Проте положення як Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» від 7 квітня 2011 р. № 3206-VI, так і Закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 р. № 1700-VII в цій частині, за логікою Рішення Конституційного Суду України від 6 жовтня 2010 р. у справі № 1-27/2010 за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень законів України «Про засади запобігання та протидії корупції», «Про відповідальність юридичних осіб за вчинення корупційних правопорушень», «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» (справа про корупційні правопорушення та введення в дію антикорупційних законів) [19], також повинні визнаватися неконституційними, оскільки суперечать ст. 32 Основного Закону України та обмежують конституційні права й свободи людини та громадянина (членів сім'ї суб'єкта владних повноважень). Якщо ж їх залишати чинними, це фактично означатиме ігнорування висновків Конституційного Суду України, викладених у зазначеному рішенні, що підриває положення про остаточ- ність і неоскаржуваність рішень і висновків Конституційного Суду України (ч. 4 ст. 63 Закону України «Про Конституційний Суд України» [17]).

Окрім цього, зберігається висока ймовірність безпосереднього блокування фінансового контролю членів сім'ї суб'єкта декларування через звернення до Конституційного Суду України вже щодо неконституційності положень чинного антикорупційного законодавства, а також блокування положень КК України в частині запровадження й дії норми про незаконне збагачення щодо ситуацій суттєвого збільшення майнових активів близьких родичів публічного службовця або інших пов'язаних із ним осіб, яке не відповідає їхньому доходу та не може бути раціонально обґрунтованим. За такої ситуації з правовим забезпеченням протидії корупції в Україні вести мову про стабільність та ефективність антикорупційних норм у частині, що стосується фінансового контролю, не можна.

Викладене показує шлях удосконалення механізму правової протидії корупції в Україні щодо кола осіб, які підлягають фінансовому контролю, та кола суб'єктів незаконного збагачення, а саме:

1. внесення змін до ст. 32 Конституції України, які прямо закріплювали б можливість збирати й досліджувати інформацію про майновий стан особи, якщо вона є членом сім'ї публічного службовця, з метою протидії корупції (для подолання висновків, викладених у Рішенні Конституційного Суду України від 6 жовтня 2010 р. у справі № 1-27/2010 за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень законів України «Про засади запобігання та протидії корупції», «Про відповідальність юридичних осіб за вчинення корупційних правопорушень», «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» (справа про корупційні правопорушення та введення в дію антикорупційних законів) [20]);