Юридическая фикция: теоретико-правовой анализ

Размещено на http://allbest.ru

На правах рукописи

Автореферат

диссертации на соискание

ученой степени кандидата юридических наук

Юридическая фикция: теоретико-правовой анализ

12.00.01 -- теория и история права и государства; история учений о праве и государстве

Резиньков Павел Михайлович

Волгоград -- 2012

Работа выполнена на кафедре государственно-правовых дисциплин Федерального государственного казенного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Ростовский юридический институт МВД России».

Научный руководитель: доктор юридических наук, профессор Працко Геннадий Святославович.

Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор,

Заслуженный деятель науки Российской Федерации Малько Александр Васильевич;

доктор юридических наук, доцент Давыдова Марина Леонидовна.

Ведущая организация: Федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего профессионального образования «Южный федеральный университет».

Защита диссертации состоится «30» марта 2012 года в 10.00 часов на заседании диссертационного совета ДМ 212.029.07 по юридическим наукам в ФГБОУ ВПО «Волгоградский государственный университет» по адресу: 400062, г. Волгоград, пр. Университетский, 100, ауд. 2-05 «В».

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке ФГБОУ ВПО «Волгоградский государственный университет».

Автореферат разослан 24 февраля 2012 года и размещен в сети Интернет на официальном сайте Министерства образования и науки РФ и на официальном сайте ФГБОУ ВПО «Волгоградский государственный университет» http://www.volsu.ru

Ученый секретарь диссертационного совета

кандидат юридических наук О.А. Яковлева

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы диссертационного исследования. Проблема фиктивного в праве имеет множество юридических аспектов, осознание которых позволяет глубже познать закономерности самого права в целом. Для того чтобы более детально представить необходимость применения юридических фикций как средств юридической техники в праве, целесообразно проанализировать сущность фикций в праве в целом и показать проблемы их применения в правовой действительности при регулировании общественных отношений.

Применение фикций в науке и в юридической науке в частности обусловлено в значительной степени тем, что использование этого приема имеет существенные выгоды, избавляя от необходимости давать излишние объяснения по поводу тех или иных предметов, явлений, а также условностью многих методов научного исследования (условное принятие за истину, доказательство от противного и т. д.)

Конечно, в современный период появилось множество юридических институтов и конструкций, из-за своей новизны являющихся наиболее притягательными для изучения как с практической, так и с теоретической точек зрения.

Однако не следует, на наш взгляд, забывать, что многие правовые институты и конструкции, к которым и относится «юридическая фикция», теоретически в определенной части разработанные в юридической науке, не потеряли своей актуальности, а их исследование в современных изменяющихся условиях может оказаться весьма интересным.

Юридическая фикция представляет собой правовую категорию, использование которой в законодательной и правоприменительной практике осуществляется уже на протяжении многих веков. Она активно использовалась еще древними римлянами и была положительно воспринята и интегрирована в правовые системы многих европейских стран, в том числе в российскую правовую систему. Подобная устойчивость юридической фикции объясняется ее особой ролью, которая проявляется в проблемных ситуациях, в частности в случае противоречия юридической нормы реальной действительности и необходимости преодоления ее излишнего формализма, в случае невосполнимой неизвестности, препятствующей принятию юридически значимого решения и возникновения соответствующего правоотношения.

В традиционном понимании фикция представляет собой технико-юридический прием, суть которого состоит в том, что объекту (лицу, предмету, явлению, процессу) приписывается характеристика, которой он не обладает, или наоборот, отрицается присутствующая у объекта характеристика, что имеет определенное юридическое значение. Специфика и основное значение данного технико-юридического приема состоит в том, что он позволяет обеспечить стабильность и в то же время гибкость законодательства. Как технико-юридический прием фикция нашла применение при построении правовых норм различной отраслевой принадлежности.

Категория «юридическая фикция», с точки зрения диссертанта, нуждается в дальнейшем самостоятельном и глубоком изучении в теоретико-правовой науке и в юридической науке в целом. Восполнение пробелов в научных знаниях о юридических фикциях позволит адекватно определить и описать объективно существующие правовые явления.

Несмотря на столь длительное существование юридических фикций, в научной сфере нет единства мнений по поводу юридической природы, классификации, роли и места этого правового явления в юриспруденции.

Таким образом, актуальность темы настоящего научного исследования обусловлена, во-первых, с практической стороны, широким распространением данных правовых явлений в текущем законодательстве, а, во-вторых, с научно-теоретической стороны, -- необходимостью создания целостной теории юридических фикций.

Степень научной разработанности темы. Категория «юридическая фикция» не является новой для отечественной правовой науки. Детальная характеристика фикций давалась в дореволюционной юридической литературе в работах К. Бюлова, Е. В. Васьковского, Ю. С. Гамбарова, Д. И. Гуляева, Г. Дернбурга, Г. Ф. Дормидонтова, Д. И. Мейера, Г. С. Мена, С. А. Муромцева, Н. О. Нерсесова, Л. И. Петражицкого, Н. С. Суворова, X. Файхингера, Г. Ф. Шершеневича, а также в работах авторов более позднего периода -- Г. Кельзена, Р. Малахова, Г. Фишера.

В советский период в отечественной юридической литературе проблеме фикций в праве внимания уделялось достаточно мало, поскольку наличие данной категории в советском праве отрицалось. Поэтому в трудах В. К. Бабаева, В. Б. Исакова, В. И. Каминской, А. Нашиц, В. А. Ойгензихта, П. Ф. Пашкевича, М. С. Строговича, Я. Л. Штутина и других юридические фикции рассматривались лишь в контексте их соотношения с другими юридическими понятиями.

В течение последнего десятилетия на волне повышенного интереса к проблемам юридической техники защищается ряд диссертаций, исследующих правовые фикции с позиции общей теории права (Л. А. Душакова, О. А. Курсова, Е. Ю. Марохин, Н. А. Никиташина), а также уголовного (К. К. Панько), гражданского (Е. А. Джазоян, Р. К. Лотфуллин), информационного права (О. В. Танимов), уголовного и гражданского процесса (Е. А. Нахова, И. В. Филимонова).

В той или иной степени заявленная проблематика получила освещение в работах С. С. Алексеева, В. К. Бабаева, В. М. Баранова, Н. А. Власенко, Л. Д. Воеводина, Н. Н. Вопленко, В. М. Горшенева, М. Л. Давыдовой, Е. И. Ендовицкой, И. М. Зайцева, В. Б. Исакова, М. В. Карасевой, Т. В. Кашаниной, О. А. Кузнецовой, А. В. Малько, А. Ю. Приписновой, Н. Н. Тарусиной, А. В. Цихотского, А. Ф. Черданцева, З. М. Черниловского и других авторов. На сегодняшний день назрела необходимость на новом уровне обратиться к проблеме юридических фикций, обобщить их общетеоретические и отраслевые особенности, осуществив системный анализ юридической фикции, что позволит создать целостную теорию юридических фикций.

Объектом диссертационного исследования являются общественные отношения, регулирование которых осуществляется с использованием юридической фикции как самостоятельного средства юридической техники.

Предметом исследования выступает понятие «юридическая фикция» в праве, ее генезис, виды, функции и место в механизме правового регулирования как средства юридической техники.

Цель исследования состоит в системном общетеоретическом анализе содержания, сущности и специфических качеств категории «юридическая фикция».

Для достижения поставленной цели в диссертационном исследовании были поставлены и решены следующие научные задачи:

- исследовать генезис и гносеологическую ценность понятия «юридическая фикция» и установить значение данного понятия в изучении проблем теории права;

-- раскрыть историю возникновения и развития фикций в различных правовых системах древнего мира и современности;

-- проанализировать научные дефиниции понятий «фикция», «фикция в праве» и «юридическая фикция»;

-- выявить логическую природу, содержание и объем юридических фикций, а также их назначение в механизме правового регулирования общественных отношений;

-- обосновать необходимость использования фикций в праве;

-- определить направления дальнейшего исследования юридической категории «юридическая фикция», которое не может быть ограничено эмпирическим уровнем познания, а требует комплексного научного изучения на теоретико-правовом уровне при объединении усилий общей теории права и отраслевых юридических наук;

-- определить место и роль юридической фикции в конституционном праве;

-- установить сущность юридических фикций в гражданском праве, их виды и значение;

-- дать научный анализ и характеристику юридических фикций в гражданско-процессуальном праве;

-- определить понятие «правоприменительная фикция» в уголовном праве.

Методологической основой исследования являются апробированные наукой принципы и методы комплексного изучения правовых явлений и процессов в их взаимосвязи и взаимообусловленности, а также комплексный программно-целевой подход к изучению понятия и содержания юридической фикции.

В процессе исследования в работе были использованы различные общенаучные и частнонаучные методы: диалектический, аксиоматический, системный, структурно-функциональный, логико-юридический, сравнительно-правовой, социологический, а также анализ, синтез, дедукция, индукция, сравнение, аналогия, абстракция и т. д.

Теоретической базой исследования послужили труды ученых-юристов, разработанные ими фундаментальные положения по теории государства и права, философии права.

Нормативную базу исследования составили действующие, а также недействующие внутригосударственные законы, международно-правовые акты, нормативные документы органов государственной власти и общественных объединений, опубликованные в научных изданиях; фактический материал, нашедший отражение в средствах массовой информации. Нормативные, теоретические, социологические и прикладные источники, взятые в совокупности, стали той информационной базой, которая способствовала достижению научной обоснованности и достоверности формулируемых в диссертации положений.

Научная новизна исследования определяется целями, задачами, объектом и предметом диссертационного исследования, принципиально новым подходом к изучению данной проблемы и обусловленным уточнением и развитием на современной научно-теоретической базе концептуального подхода к юридической фикции. Научная новизна диссертации также определяется совокупностью задач, направленных на теоретико-методологическое и теоретико-правовое изучение юридической фикции. Важное теоретическое и прикладное значение имеет разработанная понятийная характеристика юридической фикции.

Научная новизна диссертационного исследования конкретизируется и находит непосредственное выражение в основных положениях, выносимых на защиту:

1. Характерные черты юридических фикций в римском праве: фикции предписывали признавать существующее обстоятельство за несуществующее и, наоборот, несуществующее за существующее; во всех случаях применения юридической фикций древнеримскими юристами осознавалась ложность содержащегося в фикции положения. Осознание этого вытекает из той формы, которую использовали римляне при ее создании. Для обозначения фикции в римском праве, особенно в отношении преторских фикций, чаще всего использовалась форма «ac si» (как бы, как если бы) или просто «si» (если). Другими словами, римская юридическая фикция несла в себе грамматическое знание своей ложности и невозможно было юридически опровергнуть содержащиеся в юридических фикциях ложные положения.

2. Юридические фикции в римском праве можно определить как особый прием юридической техники, заключающийся в признании заведомо ложного положения истиной, возможность опровержения которой не имеет никакого юридического значения. При этом римские юридические фикции преследовали две цели: преторские фикции подводили не урегулированные правом общественные отношения под действие уже существовавших правовых норм, а остальные фикции способствовали более быстрому и простому решению различных юридических вопросов. Юридические фикции не только выполняли функцию распространения правовых норм на не урегулированные правом общественные отношения. Юридические фикции также использовались в качестве средств юридической экономии, то есть они представляли собой легальные способы более быстрого и простого решения различных вопросов, возникавших в правовой системе Древнего Рима.

3. Юридическая фикция представляет собой особое средство юридической техники, закрепленное в правовых актах и используемое в юридической практике как нормативное предписание в виде специфического способа (приема), выражающегося в провозглашении существующего факта или обстоятельства, в действительности не имеющих места, при помощи которого заведомо ложное положение, признанное законодательством существующим и ставшее в силу этого общеобязательным, условно признается истиной, возможность опровержения которой, как правило, не имеет никакого юридического значения. Фикция не соответствует действительности и не способна ее объяснить, но это своеобразный научный прием, помогающий осуществить жизненную задачу разграничения интересов.

Таким образом, фикции в праве применяются главным образом в следующих случаях: как способ преодоления ситуации неопределенности (неизвестности); как средство юридической экономии; как способ распространения правового режима одного объекта на другой объект и т.д.

4. Юридическая фикция -- это способ правового регулирования, при котором законодатель придает объекту правового регулирования те свойства, которыми данный объект не располагает. В самом общем виде использование юридических фикций освобождает от необходимости объяснять многие положения права; упрощает процедуру правового регулирования; будучи особым приемом, оптимизирует нормативную систему; исключает избыточность правового регулирования. При этом используется юридическая фикция в различных отраслях права для того, чтобы оптимизировать правовое регулирование сходных между собой отношений.

5. Юридические фикции в конституционном праве имеют сущность, несколько отличную от тех, что встречаются в других отраслях права. Появление юридических фикций в конституционном праве определено обстоятельствами мировоззренческого, идеологического свойства, и происходит это неосознанно. В то же время не исключается целенаправленное формирование, по вполне объяснимым политическим мотивам, «имитационно-манипулятивных» юридических конструкций в виде юридических фикций. Юридические фикции в конституционном праве возникают в качестве особых гносеологических феноменов, детерминируемых иррациональностью политики, а также особенностями человеческого сознания. Эти феномены, получая юридическую институционализацию, сообщают заведомую условность, сюрреалистичность институтам (элементам) конституционно-правовой системы.

6. К достоинствам теории фикции следует отнести то, что она обосновывает отсутствие юридического лица как такового, признавая его законодательно закрепленной формой осуществления хозяйственной деятельности; наделяет эту форму правосубъектностью и вводит ее в гражданский оборот в качестве самостоятельного, независимого от его учредителей субъекта, обладающего обособленным имуществом. Недостатком является необходимость допуска организаций со статусом юридического лица в гражданский оборот в разрешительном порядке. Вместе с тем указанный недостаток с течением времени и изменением социальных условий осуществления хозяйственной деятельности успешно преодолен практической юриспруденцией.

7. Применение юридических фикций в гражданском праве продиктовано, в первую очередь, природой социально-экономических отношений, которые носят противоречивый характер и не могут быть решены путем использования обычных правовых средств.

8. Закрепление в гражданском процессуальном законе юридических фикций позволяет сделать вывод о сочетании достоверности, вероятности и даже заведомой недостоверности при установлении обстоятельств дела. Исходя из этого, под гражданской процессуальной фикцией необходимо понимать установленное нормами гражданского процессуального права и вызывающее определенные юридические последствия признание не соответствующего действительности факта существующим (или наоборот).

9. Для того чтобы дать правильную квалификацию преступлений, необходимо различать законодательные и правоприменительные фикции в уголовном праве. Под законодательной фикцией следует понимать законодательный прием, в результате которого возникает правовая норма, которая создает заведомо условную, не соответствующую действительности, пропозицию (законодательную формулу).

Правоприменительные фикции имеют иную правовую природу, так как связаны с квалификацией преступлений. Правоприменительная фикция имеет место в случае квалификации оконченных преступлений в качестве неоконченных криминальных актов с отягчающими признаками, которые охватывались умыслом виновного лица. Такого рода фикции дают возможность правоприменителю по своему усмотрению либо расширять реальность, квалифицируя содеянное по правилам совокупности преступлений, либо ее сужать, квалифицируя оконченное убийство в качестве покушения.

Такого рода фикции зачастую противоречат фактическим обстоятельствам дела, фигурирующим в следственных и судебных документах. Тем самым правоприменительные фикции отчуждают закон от прав и правомерных интересов потерпевших и их законных представителей. Фикции как таковые создают искусственную правовую среду и не в полной мере соответствуют такой цели наказания, как восстановление социальной справедливости.

Научно-теоретическая значимость исследования состоит в том, что на монографическом уровне определяется вклад в дальнейшее развитие и модернизацию концепции юридической фикции, ее приближение к состоянию соответствия современному уровню развития юридической науки и действующего законодательства, а также решение теоретико-правовых проблем в этой сфере. право юридический фикция законодательный

Теоретические выводы, сформулированные в диссертации, вносят определенный вклад в развитие общей теории права, в частности существенно дополняют и развивают учение о правовой надстройке, что позволяет не только сформировать научную основу для дальнейшего изучения проблемы, но и оптимизировать процесс формирования правовой надстройки.

Практическая значимость диссертационной работы заключается в том, что ее положения могут быть использованы для создания и внедрения в практику системы знаний о юридической фикции. Кроме того, проведенное исследование соответствующих аспектов теории и практики законодательного закрепления юридических фикций и анализ выявленных научно-теоретических проблем позволяют предложить пути их решения.

Дальнейшая детализация основных положений диссертации даст возможность более глубоко проанализировать юридические фикции в организационно-функциональной деятельности текущего законодательства.

Выводы и рекомендации диссертационного исследования могут быть использованы в учебном процессе при проведении занятий по курсу «Теория государства и права», а также специального курса «Актуальные проблемы теории государства и права» и т. д. Они могут быть использованы при разработке учебных и учебно-методических пособий и материалов по указанным курсам.

Апробация результатов диссертационного исследования. Основные положения и результаты диссертационной работы выступали предметом обсуждения и были одобрены на заседаниях кафедры государственно-правовых дисциплин ФГКОУ ВПО «Ростовский юридический институт МВД России». Отдельные теоретико-правовые выводы работы были положены в основу докладов автора на научных и научно-практических межвузовских, вузовских и кафедральных конференциях: «Порядок общества: проблемы теории и правоприменительной практики» (27 апреля 2011 г., г. Ростов-на-Дону); «Порядок общества: теория и практика государственно-правового развития» (17 января 2012 г. Ростов-на-Дону); «Порядок общества и актуальные проблемы правоведения» (7 февраля 2012 г., г. Ростов-на-Дону). По теме диссертационного исследования автором опубликовано 13 научных статей и тезисов.

Положения и выводы диссертации используются при преподавании теории государства и права в НОУ ВПО «Ростовский институт защиты предпринимателя», а также в ФГКОУ ВПО «Ростовский юридический институт МВД России».

Структура диссертационного исследования предопределена объектом, предметом, целью и задачами исследования, а также внутренней логикой изложения. Диссертация выполнена в объеме, соответствующем требованиям ВАК. Работа состоит из введения, двух глав, объединяющих восемь параграфов, заключения и списка литературы.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность темы диссертационного исследования, определяется степень ее научной разработанности, формулируются объект и предмет теоретико-правового исследования, цели и задачи диссертационной работы, излагаются методологическая и теоретическая основа исследования, определяются научная новизна и основные положения, выносимые на защиту, дается оценка научно-теоретической и практической значимости диссертационного исследования, приводятся сведения об апробации его результатов, а также о структуре диссертации.

В первой главе «Теоретико-правовая природа понятия “юридическая фикция”», состоящей из четырех параграфов, в которых исследуется происхождение, становление и развитие понятия «юридическая фикция» в истории и теории права, раскрываются стоящие в данном плане проблемы. Охарактеризованы основные концепции и общетеоретические подходы и их интерпретации к исследованию понятия «юридическая фикция». Осуществлен комплексный научно-теоретический анализ понятия, сущности и содержания юридической фикции в теоретико-правовой науке, а также анализируется роль юридической фикции на стадии правового регулирования и определяются функции юридических фикций.

В первом параграфе «Генезис, становление и развитие понятия “юридическая фикция” в истории права» раскрываются история возникновения понятия «юридическая фикция» и процесс закономерного изменения и перехода данной категории из научно-исторического состояния в более совершенное теоретико-правовое состояние.

Диссертант проводит анализ памятников права и утверждает, что наиболее широко фикции были представлены в римской правовой системе, что обусловливалось консерватизмом римской юриспруденции. Фикции служили правовым средством преодоления формализма древней юриспруденции.

При этом автор отмечает, что наличие юридических фикций было характерно не только для римского частного права, но и для публичного права Древнего Рима.

В то же время наиболее широкое распространение в Древнем Риме получили так называемые преторские фикции, которые нашли свое отражение в фиктивных исках. Фиктивными исками, или исками с фикциями (actiones ficticiae), назывались такие иски, в формулах которых претор указывал судье допустить наличие фактов, не существовавших в действительности или, наоборот, предлагал считать имевшиеся факты несуществующими.

Далее диссертант проводит научно-теоретическое исследование преторских фикций, наиболее часто упоминаемых отечественными и зарубежными романистами.

Полагаясь на авторитетное мнение ряда ученых, автор указывает на то, что фикция в римском праве послужила средством примирения консерватизма юридического мышления с потребностями правовой жизни; при ее помощи защиту теоретически получал только старый институт, тогда как на практике защищалось новое отношение.

При этом диссертант указывает на то, что римские юридические фикции можно рассматривать в качестве разновидности аналогии. По мнению автора, в римском праве есть определенное сходство аналогии и преторских фикций. И это сходство заключается в их функции. С его слов римские фикции не выступали в качестве аналогии, они выполняли лишь функцию аналогии - распространение действия правовых норм на не урегулированные правом, но нуждающиеся в его регулировании общественные отношения. При этом данная функция была направлена не на казуальное, как при аналогии, а на общеобязательное применение римского права, то есть не сам суд решал, какую норму применять по аналогии: ему уже были указаны претором применяемые нормы.

Диссертант считает, что преторские фикции не имели своей целью «обход» классического права, наоборот, оперативно реагируя на запросы развивающегося римского общества, претор посредством юридических фикций «подводил» отношения под действие классического права.

Рассмотрев примеры юридических фикций, автор пришел к выводу о том, что юридические фикции выполняли не только функцию распространения правовых норм на не урегулированные правом общественные отношения. Римские фикции использовались также в качестве средств юридической экономии, то есть они представляли собой легальные способы более быстрого и простого решения различных вопросов, возникавших в правовой системе Древнего Рима.

Подводя предварительный итог, диссертант указывает на то, что уникальные достижения римского права классического периода стали возможными благодаря мощной правосозидающей деятельности юриспрудентов, успешно сочетавших талантливый содержательный анализ правовых ситуаций (казусов) с разработанной юридической техникой. С их помощью римская классическая юриспруденция сумела сформировать обширную разработанную систему частного права.

Проведенный автором анализ позволил ему сделать вывод о том, что юридические фикции в римском праве можно определить как особый прием юридической техники, заключающийся в признании заведомо ложного положения истиной, возможность опровержения которой не имеет никакого юридического значения. При этом римские юридические фикции преследовали две цели: преторские фикции подводили не урегулированные правом общественные отношения под действие уже существовавших правовых норм, а остальные фикции способствовали более быстрому и простому решению различных юридических вопросов.

При этом древнеримские юристы, по утверждению автора, оказались первыми в истории права, кто поставил юридические фикции на службу правотворческой деятельности, осознавая фиктивность их содержания. Однако было бы неверно говорить о том, что именно в правовых актах Древнего Рима впервые появились нормы, содержащие положения, противоречащие действительности. Еще в памятниках Древнего Востока уже можно было обнаружить юридические фикции.

Автор констатирует, что в истории права юридические фикции можно встретить в законодательстве многих государств. Не ставя перед собой задачу исследовать все правовые памятники на предмет наличия юридических фикций, тем не менее, диссертант приводит ряд примеров из истории феодальной Европы и Древней Руси.

Указывается на то, что в основу использования юридических фикций в отечественной правотворческой технике был положен проект первой в России кодификации гражданского законодательства.

Во втором параграфе «Понятие, сущность и содержание юридической фикции в теоретико-правовой науке» диссертант раскрывает основные концепции, общетеоретические подходы, сложившиеся применительно к понятию и содержанию «юридической фикции». Также рассматриваются особенности теоретико-методологических характеристик понятия «юридическая фикция», анализируются множественные определения данного понятия.

В «Словаре Брокгауза и Ефрона» фикция определяется как представления и понятия, которыми мы оперируем, таким образом, как если бы им соответствовало в действительности то, чего на самом деле не существует: приписываем, например, предмету качество, которого он в действительности не имеет, ставим лицо в положение, которое он не занимает, распространяем на него последствия этого положения. В «Большой советской энциклопедии» понятие «фикция» (от лат. fictio -- выдумка, вымысел) раскрывается как нечто несуществующее, мнимое, ложное. Фиктивный -- мнимый, выдаваемый за действительность. В «Толковом словаре русского языка» С. И. Ожегова, Н. Ю. Шведовой под словом «фикция» понимается намеренно созданное, измышленное положение, построение, не соответствующее действительности. «Толковый словарь русского языка» под редакцией Д. Н. Ушакова дает похожее определение данному понятию, так, по его мнению, фикция (фикции) -- это вымысел, выдумка, положение, построение, которому ничто не соответствует в действительности, но которым пользуются как допущением с какой-нибудь определенной целью. При этом также в словаре Д. Н. Ушакова значение производного слова от существительного «фикция» и прилагательного «фиктивный» трактуется как являющийся фикцией, ненастоящий, вымышленный, не соответствующий тому, за что принимается или выдается. В.И. Даль определяет слово «фиктивный» через синонимы -- мнимый, небывалый, вымышленный, воображаемый. В «Новом толковом словообразовательном словаре русского языка» Т. Ф. Ефремовой под словом «фикция» понимается сознательно созданное положение, которому ничто не соответствует в действительности, но которым, как допущением, пользуются с какой-либо определенной целью. В толковых словарях русского языка, как правило, говорится о том, что фикция -- это намеренно созданное, измышленное положение, построение, не соответствующее действительности, а также вообще подделка. Д. И. Мейер называл фикцию вымышленным существованием факта, о котором известно, что он вовсе не существует или существует в измененном виде. Рейнголд Шмид, напротив, видел фикцию в персонификации понятия народного духа и признании правового убеждения в качестве фактора создания права.

На основании представленных определений понятия «фикция» автор раскрывает понятие «фикция в праве». По определению французского правоведа Генри Дюмериля, фикция в праве обозначает предположение какого-либо факта или качества, предположение, нередко противоречащее действительности, но рассчитанное на то, чтобы произвести известные юридические последствия.

При этом автор утверждает, что в праве часто используются фикции с целью создать искусственным путем историческое или догматическое основание для известных юридических правил, которые требуются с точки зрения справедливости или пользы, но не могут быть обоснованы средствами действующего права.

Сторонники теории фикции употребляли термин «фикция» не в том значении, в котором применяли слово «fictio» древние римляне. В римском праве «fictio» - это всегда противоречие между правом и окружающей действительностью (например, если действительность говорит, что объект белый, а право утверждает, что он черный). Однако противоречие отсутствует, если право создает какой-либо объект, которого нет в действительности, и наделяет его определенными свойствами, а действительность не выражает свое отношение к этому объекту, то есть не наделяет его противоположными свойствами.

При этом автор указывает на необходимость понимать фикцию ни как нечто, не существующее в реальности. С его слов, фикция в языке и фикция в юриспруденции -- разные по смыслу явления. Если в языке слово «фикция» обозначает нечто несуществующее, вымышленное, то в праве фикция -- это оператор, юридический конструкт, с помощью которого явления реальной жизни включаются в сферу права. Таким образом, понимание фикции, а именно: фикция - это то, чего нет в действительности, влечет за собой признание фикцией всего того, что создало сознание человека, и в этом случае к фикциям следовало бы отнести понятия не только в сфере права, но в иных сферах человеческой деятельности.

Вместе с тем, по мнению диссертанта, привлечение фикций к делу создания права было необходимо для прогрессирования юридического мышления, но именно тогда, когда назревшая потребность новой жизни не находила другой формы удовлетворения, как ту, которую создала старая жизнь. При виде неупраздненной фикции мы должны предположить зависимость юридического мышления от таких устаревших жизненных форм, которые это мышление уже переросло.

Для такой зависимости бывают, конечно, разные причины. Иногда фикция проникает в судебную практику или, вообще, в совершаемые частными лицами сделки. В этом случае она происходит от того, что изменить закон не во власти ни применяющего его суда, ни пользующихся его охраной обывателей. Иногда, наоборот, фикция провозглашается словами закона, свидетельствуя о какой-то таинственной силе, сковывающей руку законодателя, который тем самым признает свою теоретическую беспомощность отрешиться от готовой старой теории, ясно сознавая, однако, что ею жизнь не удовлетворена.

Связанный призраком отжившей формы пережитой эпохи и желающий вместе с тем удовлетворить назревшую потребность наших дней, законодатель должен был прибегнуть к составлению юридической фикции.

На основании проведенного анализа автор дает синтезированное определение понятию «юридическая фикция». Юридическая фикция представляет собой особое средство юридической техники, закрепленное в правовых актах и используемое в юридической практике как нормативное предписание в виде специфического способа (приема), выражающегося в провозглашении существующего факта или обстоятельства, в действительности не имеющих места, посредством которого заведомо ложное положение, признанное законодательством существующим и ставшее в силу этого общеобязательным, условно признается истиной, возможность опровержения которой, как правило, не имеет никакого юридического значения.

Вместе с тем, по мнению автора, по мере большего воздействия на гражданскую жизнь законодательства роль юридической фикции в юридическом творчестве сокращается. Путем более широкой концепции закона и более широких приемов толкования в настоящее время возможно достигать прямым путем того, чего римляне достигали путем фикции.

Исчезая, таким образом, из законодательного и судебного творчества в современной юриспруденции, юридические фикции сохраняют еще некоторое значение в теории, в качестве догматического приема изложении права («догматические фикции»). Исходя из этого, необходимо от юридических фикций отличать фикции догматические, то есть фикции, развитые и принятые наукой и не только теоретической, с целью дать последовательную и систематическую связь юридических фактов и подвести их под единый исходный пункт.

В третьем параграфе «Юридические фикции на стадии правового регулирования» диссертант исследует юридические фикции на разных стадиях правового регулирования.

В настоящее время, как указывает автор, значительно возросла распространенность юридических фикций. Это связано с реформацией правового регулирования, появлением в нем принципиально новых областей не только научного знания, но и практики применения. В частности, сформировались отрасли права, в содержании которых часто встречаются юридические фикции. Юридические фикции стали применяться в некоторых отраслях права, для которых содержание данных правовых явлений раньше было нетипично. Они появились в финансовом законодательстве -- сфере, которая прежде практически не использовала их как специальный прием правового регулирования.

Как представляется, юридические фикции должны рассматриваться не в статике (как это происходит во многих имеющихся научно-теоретических исследованиях), а в динамике в контексте процесса правового регулирования, так как данные правовые явления направлены на упорядочение общественных отношений и закреплены в правовых нормах.

Использование юридических фикций, по мнению автора, объясняется тем, что законодательство, будучи консервативной системой взаимосвязанных правовых понятий и юридических категорий, не всегда успевает за потребностями жизнедеятельности человека и общества в целом, за вновь возникающими правовыми явлениями.

Поэтому для правового регулирования вновь возникающих экономических и правовых явлений используются устоявшиеся юридические формы. Другая причина использования юридических фикций -- следование принципу экономичности в законотворческой деятельности. С позиции автора, намного проще придать условный правовой режим тому объекту, которому это несвойственно, чем создавать усложненные юридические конструкции, при помощи которых правовое регулирование будет иметь громоздкий характер. При использовании юридической фикции удается преодолеть ограничения и запреты, установленные самим законодателем.

Юридическая фикция, с точки зрения автора, может быть определена как средство юридической техники, при помощи которого конструируется заведомо несуществующее императивное нормативное положение (отношение или состояние), признаваемое существующим и выполняющее роль недостающего юридического факта.

При этом законодателем сознательно не используется категория «фикция». Однако о создании законодателем заведомо неверной юридической конструкции исследуемого объекта недвусмысленно свидетельствует сам термин «юридическая фикция», закрепленный в позитивном праве.

Обоснование же не укладывающихся в общую теорию правовых явлений с точки зрения юридической фикции - это прерогатива ученых-теоретиков, стремящихся найти им объяснение.

На основе вышесказанного автор делает вывод о том, что юридическая фикция -- это сознательно и умышленно созданное неоспоримое положение, которое не соответствует реальной правовой действительности и императивно содержится в нормах права с целью вызвать или не допустить определенные последствия.

В то же время, с позиции автора, правовое регулирование представляет собой принятие общеобязательных и обеспечиваемых принудительной силой государства норм поведения, в которых закрепляется существующий в обществе баланс интересов.

Расхождение во взглядах на юридические фикции в юридической литературе, по мнению диссертанта, происходит из-за того, что они понимаются в отрыве от процесса правового регулирования либо применительно только к какой-либо одной из его стадий. При этом характерно, что юридические фикции на каждой из стадий правового регулирования возникают в определенном виде, присущем только этой стадии.

Для достижения поставленных целей научно-теоретического исследования автор выделяет следующие стадии правового регулирования:

1) правотворчество, или стадия правовой регламентации;

2) общее действие нормы права;

3) возникновение субъективных прав и обязанностей;

4) реализация субъективных прав и обязанностей;

5) применение права (факультативная стадия).

Вместе с тем диссертант отмечает, что на стадии правотворчества юридические фикции выступают как приемы юридической техники. При таком осмыслении юридические фикции предшествуют правовым нормам и являются одним из способов их создания. Юридическая фикция в данном контексте представляет собой такой прием юридической (правотворческой) техники, с помощью которого существующее принимается за несуществующее и наоборот. При этом важно отметить, что это правовое средство отличается исключительностью, то есть оно применяется только в том случае, когда другие приемы юридической техники неэффективны в достижении поставленной законодательной цели.

Таким образом, как указывает автор, на стадии правотворчества (законотворчества) о юридических фикциях можно говорить только как о юридико-технических приемах или логико-правовых операциях при создании норм права. Поскольку на данной стадии правового регулирования как такового воздействия права не наблюдается, то фикции в данной ситуации не имеют юридического характера в строгом смысле, это всего лишь технические приемы, правовые средства юридической (правотворческой) техники.

При этом, по мнению диссертанта, на стадии общего действия норм права в процессе правового регулирования юридические фикции могут выступать в качестве главного элемента этой стадии -- правовых норм. В данном случае их называют нормами-фикциями. При этом следует отличать друг от друга нормы-фикции и фиктивные нормы. Если по своему содержанию нормы-фикции -- это правовые нормы, которые закрепляют в интересах правового регулирования несуществующие положения в качестве существующих и реально действуют, носят позитивный характер, способны к реализации, то фиктивные нормы также не соответствуют действительности, но носят негативный характер и заведомо не могут быть реализованы.

С учетом разных оснований классификации правовых норм можно выделить отличительные черты норм-фикций. Наиболее значимой классификацией в рассматриваемом случае является та, которая осуществляется в зависимости от роли в процессе правового регулирования. Согласно данному критерию, в теории права выделяются конститутивные, регулятивные, охранительные и вспомогательные нормы.

Нормы-фикции применительно к данной классификации могут быть конститутивными и регулятивными.

В итоге, автор делает вывод о том, что на стадии общего действия права юридические фикции в зависимости от своей роли являются конститутивными и в большей части регулятивными нормами права императивного характера.

На стадии возникновения субъективных прав и обязанностей юридические фикции могут выступать как часть главного элемента этой стадии -- правоотношения, а также в качестве вспомогательного элемента данной стадии правового регулирования, а именно, как юридические факты.

При этом юридическая фикция в составе правоотношения не может самостоятельно выступать в качестве его содержания. Между тем содержание правоотношения зачастую напрямую зависит от других его элементов, в том числе являющихся юридической фикцией.

Следует вывод, что на стадии возникновения субъективных прав и обязанностей юридические фикции могут выступать в качестве субъекта, объекта правоотношения и юридического факта, а также обусловливать набор и специфику прав и обязанностей участников правоотношений.

На стадии реализации права могут возникнуть только юридические фикции. Отсутствие юридических презумпций на этом этапе правового регулирования объясняется тем, что нельзя предположительно действовать, чтобы реализовать свои субъективные права и обязанности. Таким образом, актом реализации права могут быть только юридические фикции.

На стадии применения права к юридическим фикциям также следует подходить дифференцированно. В юридической литературе выделяются так называемые правоприменительные фикции и правоприменительные презумпции. Что касается юридических презумпций, то они, в отличие от юридических фикций, не могут возникнуть на стадии применения права.

Таким образом, на стадии применения права могут возникнуть только юридические фикции, которые в данном случае называются правоприменительными фикциями. Что касается правоприменительных презумпций, то они как таковые юридическими презумпциями не являются, а представляют собой лишь устоявшуюся практику применения отдельных положений закона.

В четвертом параграфе «Функции юридических фикций» диссертант раскрывает понятие «функция», «функции права», «правовые функции» и «функции юридических фикций».

Проводя анализ, автор отмечает, что эффективность научно-теоретического исследования в любой области научно-теоретических знаний зависит от разработки определенной совокупности закономерностей, которые в силу своих конструктивных свойств принимают на себя роль отправных моментов.

Сказанное относится и к теории юридических фикций. Успех здесь находится в прямой зависимости от уровня разработанности фундаментальных научно-теоретических основ, в качестве которых выступают принципы методологического плана. Именно методологические правила - то средство, с помощью которого можно проникнуть через неизвестность к тайнам, которые до сих пор хранят правовые явления, названные функциями юридических фикций.

В связи с этим диссертант считает целесообразным в качестве основы для дальнейшего исследования функций юридических фикций проанализировать методологические рекомендации, сформулированные в юридической литературе:

1) анализу функций должен предшествовать тщательный анализ задач и целей юридических фикций, поскольку каждая функция прямо или косвенно, непосредственно или опосредованно вытекает из задач и целей юридических фикций;

2) в любой выделенной системе функций должна четко просматриваться связь между ними, поскольку функции всегда взаимосвязаны.

Автор утверждает, что функции юридических фикций прямо или косвенно, непосредственно или опосредованно вытекают из задач юридических фикций, но ведь нельзя и не признать, что любое правовое явление материального или процессуального свойства таким же точно образом обусловлено.

При этом, по мнению диссертанта, юридические фикции как элементы системы права призваны решать задачи, направленные на достижение общеправовой цели. В связи с этим функции юридических фикций должны преломляться сквозь призму функций всего права, а в рамках той или иной отрасли права - сквозь призму функций соответствующей отрасли права и ее институтов. В свою очередь, цели могут быть главные (основные), функциональные и вспомогательные.

К главной цели относится стремление получить определенный результат, к функциональным - достижение определенного состояния, а к вспомогательным - создание необходимых организационных, экономических, социальных условий для эффективной реализации главных и функциональных целей. При этом цели, как и их понятийные категории, являются абсолютно бессмысленными в отрыве, вне связи с такими категориями, как задачи и функции.

Во второй главе «Юридические фикции в отраслях российского права», включающей в себя четыре параграфа, автор исследует юридические фикции в конституционном, гражданском, гражданско-процессуальном и уголовном праве.

В первом параграфе «Юридические фикции в конституционном праве» автор проводит анализ юридической литературы, который показал, что первый блок научно-теоретических проблем, вытекающих из набора изначальных обстоятельств, которые ставятся в исходные положения юридических фикций в конституционном праве, заключается в том, что они связаны с юридическими фикциями, то есть нормами, истинность которых не основана на реальном положении вещей, к которым относятся «демократическое общество», «приоритет прав и свобод человека» и т. д. При этом в правовой жизни в их истинности никто не сомневается. Они служат основой или обязательной посылкой не только в юридической науке, но и правоприменительной практике.

Далее автор анализирует классические образцы юридических фикций в конституционном праве, к которым относит конституционно-правовое положение о нормативном закреплении суверенитета нации (народа) и развивающие эту идеологему принципы демократического режима.

Диссертант утверждает, что эта норма Конституции РФ - типичная юридическая фикция, поскольку и текущее законодательство, и тем более юридическая практика ничего не делают для ее реализации.

Вместе с тем принципы демократического государства в этом случае становятся не просто фикцией, а прикрытием возможности подмены на государственном уровне общих интересов частными интересами. Это означает своеобразную «приватизацию» государства его аппаратом.

При этом народный суверенитет как легитимирующую юридическую фикцию нельзя сводить к наличию у народа неотчуждаемого субъективного права принять любое государственное решение на референдуме.

Однако нигде в мире юридическая фикция народного суверенитета пока не приводит на практике к реальному правлению большинства. Повелевающая власть везде остается в руках правящего меньшинства, которое связано, ограничено законами, системой разделения властей, необходимостью исполнять волеизъявление граждан, выраженное на выборах и референдумах, общественным мнением и иными инструментами гражданского общества.

Чем лучше развиты эти ограничительные механизмы, тем больше мы имеем реальной демократии, тем отзывчивее становится государство на нужды все более широкого круга граждан. Однако именно государство регулирует пределы участия граждан в политической жизни, а отнюдь не народ своим прямым волеизъявлением ограничивает государство.

В то же время вынесение конституций или важнейших законов на референдум легитимирует государственные институты, порождая еще одну юридическую фикцию ограничения их полномочий волею народа, но отнюдь не переворачивает при этом реальную природу государства.

К категории фикций относятся и такие конституционно-правовые явления, уровень институциональной определенности которых не вполне прояснен.

Речь идет о правовых терминах (категориях), обозначающих потенциально неопределяемые или же неидентифицируемые феномены. В их числе как сам термин «государство», так и усложненные его версии: «демократическое государство», «правовое государство», «социальное государство», «федеративное государство».

Как известно, наука не дает универсальных определений этих понятий. Отсутствуют и «внеконституционные» и наднациональные (количественные и качественные) критерии, позволяющие с высокой степенью достоверности идентифицировать соответствующие конституционно-правовые явления. При этом и в национальном конституционном праве таких критериев, как правило, нет.

Продуцирование фикций происходит в процессе как нормотворческой, так и правоприменительной деятельности. Они могут иметь первичный или производный характер. Как первичное, юридически неидентифицируемое явление, возникшее в недавнее время, можно рассматривать институт «федерального округа» или же новый механизм рекрутирования глав субъектов Российской Федерации. Фикции имеют производный характер, если они репродуцируются в порядке текущего нормотворчества либо ложатся в основу актов применения права (например, органов конституционного судопроизводства).

К фикциям в конституционном праве автор также относит неидентифицируемые или же недефинируемые категории, получающие конституционно-правовое закрепление, либо юридические конструкции, условность которых подтверждается содержанием конкретных правоотношений в соответствующей сфере. К числу первых он относит категории «правовое государство», «социальное государство» и т. д., к числу вторых - институты народного суверенитета, разделения властей и т. д.

...