Способы восполнения пробелов в законодательстве: вопросы теории и истории

Размещено на http://www.allbest.ru/

На правах рукописи

Автореферат диссертации

на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Способы восполнения пробелов в законодательстве: вопросы теории и истории

Тихонравов Евгений Юрьевич

12.00.01 -- теория и история права и государства; история учений о праве и государстве

Москва --2013

Работа выполнена в секторе истории государства, права и политических учений Федерального государственного бюджетного учреждения науки Института государства и права Российской академии наук.

Научные консультанты: доктор юридических наук, профессор Дробышевский Сергей Александрович;

доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ Мамут Леонид Соломонович.

Официальные оппоненты:

Сырых Владимир Михайлович, доктор юридических наук, профессор кафедры теории права, государства и судебной власти ФГБОУ ВПО «Российская академия правосудия», заслуженный деятель науки РФ;

Касаткин Сергей Николаевич, кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой методологии и философии права НОУ ВПО «Самарская гуманитарная академия».

Ведущая организация: ФГБОУ ВПО «Санкт-Петербургский государственный университет».

Защита состоится 21 мая 2013 г. в 12 часов 00 минут на заседании диссертационного совета по защите докторских и кандидатских диссертаций Д.002.002.07 Федерального государственного бюджетного учреждения науки Институте государства и права Российской академии наук по адресу: 119991, Москва, ул. Знаменка, д. 10.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Федерального государственного бюджетного учреждения науки Институте государства и права Российской академии наук по адресу: 119991, Москва, ул. Знаменка, д. 10.

Автореферат разослан: апрель 2013 г.

Ученый секретарь диссертационного совета к.ю.н., профессор Н. Н. Ефремова.

Общая характеристика работы

Актуальность темы диссертационного исследования.

В правоведении существуют противоречащие друг другу представления о способах восполнения пробелов в законодательстве. Прежде всего высказываются разные суждения о количестве таких приемов См.: Васьковский Е. В. Руководство к толкованию и применению законов. М., 1997. С. 102, 104-110

Сабо И. Социалистическое право. М., 1964. С. 279

Пиголкин А. С. Обнаружение и преодоление пробелов права // Сов. государство и право. 1970. № 3. С. 56

Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974. С. 179.. Характер деятельности по восполнению пробелов в законодательстве также выступает предметом спора. Здесь, в частности, выдвинуты две точки зрения. Указанная деятельность рассматривается либо в качестве правоприменительной Леушин В. И. Динамичность советского права и восполнение пробелов в законодательстве: дис. … канд.юрид. наук. Свердловск, 1971. С. 36, 98; Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 2. М., 1982. С. 347, 349., либо как не относящаяся к таковой Гамбаров Ю. С. Гражданское право. Общая часть. CПб., 1911. С. 362; Завадский А. В. К учению о толковании и применении гражданских законов. М., 2008. С. 162-163, 237, 282..

Мнения исследователей расходятся и по вопросу, нужно ли при восполнении пробелов в законодательстве обращаться к юридическим фикциям Штейнберг И. З. Что такое «движение свободного права»? (Закон и судья). М., 1914. С. 15; Завадский А. В. Указ. соч. С. 356, 359; Pospisil L. J. Anthropology of Law: a Comparative Theory. NY, 1971. P. 21-22.. Вдобавок специалисты выдвинули противоречивые теоретические позиции по другой проблеме. Речь идет о том, следует ли формулировать способы восполнения пробелов в законодательстве в нормах позитивного права государств, где эти методы осуществляются Завадский А. В. Указ. соч. С. 353; Сабо И. Указ. соч. С. 279; Лазарев В. В. Пробелы в праве. Казань, 1969. С. 59;

Пиголкин А. С. Указ. соч. С. 56; Шафиров В. М. Установление смысла законодательства и аналогия права // Рос. юстиция. 2009. № 8. С. 3..

Все перечисленные спорные вопросы требуется решить в ходе изучения способов восполнения пробелов в законодательстве. Этим объясняется необходимость предпринимаемого исследования.

Однако она обусловливается еще одним обстоятельством. Сам факт наличия нескольких методов преодоления пробелов в законодательстве породил теоретическую дискуссию. Предмет указанного спора заключается в том, какие из рассматриваемых способов следует предпочесть в конкретных условиях места и времени Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 2001. С. 100-101; Тарановский Ф. В.

Учебник энциклопедии права. Юрьев, 1917. С. 478;

Новицкий И. Б. Источники советского гражданского права. М., 1959. С. 129

Акимов В. И. Аналогия в советском гражданском праве: дис. … канд. юрид. наук. Л., 1970. С. 43.. Эту проблему также нужно решить.

Цель и задачи исследования.

Первая состоит в изучении ряда методов восполнения пробелов в законодательстве. В число отмеченных приемов входят фиктивное правоприменение путем, как аналогии права, так и аналогии закона; действительное правоприменение через аналогию права и аналогию закона, действительное правоприменение при обращении к фикции отсутствия пробела в законодательстве, вынесение решения по пробельной ситуации, не подкрепляемого юридической аргументацией. Наконец, последний рассматриваемый метод предполагает, что суверенная власть в норме позитивного права приказывает суду при наличии пробела принять постановление согласно правилам, которые он установил бы, будучи законодателем.

Существуют иные способы восполнения пробелов 2 См.: Ст. 22 Декрета ВЦИК от 30.11.1918 г. «О Народном суде РСФСР (Положение)» // СУ РСФСР. 1918. № 85.

Ст. 889; § 7 Гражданского уложения Австрии 1811 г.; Cт. 16 Гражданского кодекса Португалии 1867 г.

Cт. 11 Гражданского кодекса Египта 1875 г.

Гражданский кодекс Греции 1940 г. // Cheng B. General Principles of Law as Applied by International Courts and Tribunals. NY, 2006. P. 401, 402-403, 407

Васьковский Е. В. Указ. соч.С. 102, 104-110

Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. С. 179

Боннер А. Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. М., 1980. С. 85

Уранский Ф. Р. Пробелы в праве и способы их восполнения в правоприменительной деятельности: дис. … канд. юрид. наук. М., 2005. С. 100-101.. Однако они не получили широкого распространения на практике и редко выделяются в юридической литературе. Поэтому изучение этих приемов не охватывается целью исследования.

Ее достижение предусматривает решение ряда задач. Таковыми являются выделение и характеристика специфических юридических фикций, именованных созидательными; определение пробелов в законодательстве, обоснование необходимости их восполнения в случае обнаружения, описание истории законодательного санкционирования и судебного применения аналогии права и аналогии закона, выявление закономерностей преодоления пробелов в законодательстве, обнаружение степени точности учета этих необходимых и существенных связей при законодательном санкционировании и судебном применении аналогии права и аналогии закона, характеристика использования созидательных фикций в только что указанных видах деятельности законодателя и судов, постижение остальных способов восполнения пробелов в законодательстве, охватываемых целью исследования; выработка рекомендаций об использовании анализируемых методов преодоления упомянутых пробелов на практике.

Объект и предмет исследования.

Первым являются рассматриваемые способы восполнения пробелов в законодательстве как объективная реальность. Вторым выступают теоретические представления и эмпирические данные об этой сфере действительности.

Методологическая основа исследования.

Ее составляют общенаучные, частно-научные и специально-юридические средства познания. В первую группу входят, например, анализ, синтез, дедукция, индукция, сравнение, системный подход, исторический и статистический методы. Эти и иные общенаучные приемы изучения конкретизируются при исследовании социальных явлений, приобретая соответствующую частно-научную специфику. Скажем, в работе предпринят анализ и сравнение различных обществ в ходе их исторического развития с целью установления здесь объекта исследования, а также использован статистический метод для получения количественных данных, характеризующих обращение судов к аналогии права и аналогии закона. В диссертации широко применяются и специально-юридические средства познания. Таковыми выступают, в частности, юридико-догматический, сравнительно-правовой и историко-юридический методы. Способы из последней категории конкретизируют общенаучные и частно-научные приемы изучения по отношению к объекту исследования.

При этом соотношение отмеченных средств познания и их сочленение в единую методологию определяются несколькими основаниями. Здесь главными являются цель и задачи диссертации, а также совокупность изученных доктринальных представлений и эмпирических данных.

Состояние научной разработанности темы и теоретическая основа исследования.

Их позволило определить осмысление работ отечественных и иностранных специалистов. Потом были предприняты усилия по выработки нового знания. В частности, имеется в виду следующее.

Р. Иеринг выделил и описал исторические юридические фикции. Затем подобная работа была также проделана Г. С. Мэном и Л. Фуллером. В упомянутой группе явлений диссертант вычленил так называемые созидательные юридические фикции. Автор сформулировал определение последних и охарактеризовал выполняемые ими функции.

Г. Кельзен и Э. Цительман, изучая пробелы в законодательстве, пришли к выводу об их отсутствии в сфере негативного правового регулирования. Диссертантом показана ошибочность такого мнения.

Ряд отечественных правоведов -- В. И. Акимов, Е. В. Васьковский, С. И. Вильнянский, В. В. Лазарев -- сделали заключение, что пробелы в законодательстве образуются в случае существования юридических норм, которые являются или неполными, или совершенно непонятными, или находятся между собой в непримиримом противоречии. В диссертации продемонстрирована неточность этой теоретической позиции.

Исследуя «порядок докладов» как особую систему действий по устранению пробелов, историю законодательного санкционирования аналогии права и аналогии закона, автор опирался на работы А. Д. Градовского, Ф. П. Дубровина, А. В. Завадского, К. И. Малышева, И. А. Покровского, а также на отечественные и зарубежные правовые нормативные акты различных эпох. Осмысление всех этих материалов принесло свои плоды. Впервые в российском правоведении диссертантом дана развернутая характеристика только что упомянутых порядка и истории.

В работах Е. Губера, К. Кихнера, Т. Лундмарка и Л. Я. Поспишила юридическая аналогия представлена в качестве способа сокрытия творческой деятельности судов. Развивая данную мысль, автор, обратившись к идее использования созидательных юридических фикций в процессе восполнения пробелов в законодательстве, пришел к результату, до сих пор отсутствовавшему в отечественной юриспруденции. Речь идет о выделении и детальном анализе двух способов преодоления пробелов: фиктивном правоприменении путем аналогии права и аналогии закона.

При исследовании иных методов восполнения пробелов в законодательстве, охватываемых целью диссертации, помогли труды С. С. Алексеева, А. Т. Боннера, Е. Губера, В. Н. Карташова, С. Н. Касаткина, В. И. Леушина, А. С. Пиголкина, В. М. Сырых. Изучение этих работ позволило автору выявить недостатки способов преодоления пробелов, рассмотренных этими специалистами, по сравнению с фиктивным правоприменением путем аналогии права и аналогии закона.

Эмпирическая основа исследования.

В диссертации использованы отечественные и иностранные формальные источники позитивного права. Прежде всего, имеются в виду гражданские и уголовные кодексы разных стран мира, а также иные законодательные акты. Вдобавок при написании работы учитывалась зарубежная и отечественная судебная практика, относящаяся к преодолению пробелов в законодательстве.

Научная новизна исследования.

В диссертации выделены и охарактеризованы созидательные юридические фикции, сформулирована дефиниция и установлена сущность пробелов в законодательстве, а также выявлены закономерности восполнения последних. Диссертационное исследование позволило определить эффективность способов преодоления отмеченных пробелов, образующих объект изучения, и сформулировать рекомендации об использовании указанных методов на практике.

Основные положения, выносимые на защиту.

1. В государстве с пользой для него при восполнении пробелов в законодательстве возможно обращение к созидательным юридическим фикциям. Последние можно определить следующим образом. Любая указанная фикция есть суждение, которое скрывает или стремится утаить факт того, что под видом применения в конкретном случае действующей правовой нормы соответствующий орган государства создает и реализует предписание, не укладывающееся в содержание упомянутого юридического правила.

Пробелы в законодательстве являются его неотъемлемым атрибутом и выступают результатами правотворчества. Выделенные итоги обнаруживаются в сферах, именованных Г. Кельзеном позитивным и негативным правовым регулированием Kelsen H. Pure Theory of Law. Berkeley, 1970. P. 15-16.. В первой названной области они заключаются в наличии в формальных источниках права суждений, непонятных или взаимно исключающих друг друга, либо нуждающихся для практической реализации в дополнении другими. Во второй сфере эти результаты представлены иными феноменами. Речь идет о присутствии здесь разрядов поступков, которые, исходя из целей суверена, следует упорядочить позитивным правовым регулированием, то есть или запретить, или предписать, или дозволить, сформулировав дополнительные законодательные правила.

Преодоление пробелов в законодательстве требует создания индивидуальных предписаний, которые нельзя назвать результатом ни правоприменения, ни правотворчества. Отмеченные постановления диссертантом предложено именовать внезаконными. Они не укладываются в содержание функционирующих законодательных правил, нарушая тем самым законность.

Аналогия закона и аналогия права есть методы обнаружения правовых норм, которые обеспечивают юридическое обоснование внезаконных предписаний. При использовании первого приема результатом поиска является законодательное правило, непосредственно регулирующее конкретные жизненные ситуации. При обращении ко второму способу таким итогом выступает юридический принцип.

Выживание и прогрессивное развитие государственно организованного общества требует и соблюдения законности, и создания, а также проведения в жизнь внезаконных предписаний. Все это лучше всего достигается двумя способами восполнения пробелов в законодательстве, которые диссертант именовал фиктивным правоприменением путем аналогии права и аналогии закона. Этими приемами и восполняются отмеченные пробелы, и создается видимость реализации правовых норм, на которые даны ссылки в соответствующих внезаконных предписаниях.

Только что упомянутые методы преодоления пробелов в законодательстве отвечают выявленным в настоящем исследовании закономерностям правовосполнительной деятельности. Но последним в разной степени не соответствуют остальные исследуемые приемы. Поэтому их использование отрицательно сказывается на выживании и прогрессивном развитии государственно устроенного общества.

В ситуациях, где присутствуют пробелы в законодательстве, позитивное правовое регулирование не привело к созданию каких-либо юридических правил. Отсюда в анализируемых случаях формулирование содержания внезаконного предписания объективно не подчинено никаким юридическим ограничениям от упомянутых норм.

8. Учет этой закономерности способствует совершенствованию правовосполнительной работы. Вот почему рекомендуется полное устранение юридических стеснений деятельности по преодолению пробелов в законодательстве в государственно устроенных обществах для наилучшего обеспечения самосохранения и прогресса этих государств.

Притом указанная цель получит добавочную гарантию реализации при осуществлении еще одной рекомендации. В государственно организованных обществах следует обязать должностных лиц, занимающихся преодолением пробелов в законодательстве, всегда выполнять такую работу при обнаружении последних. Другое дело, что соответствующие нормы должны устанавливаться лишь в тех отраслях права, в которых правовосполнительная деятельность не запрещена.

Теоретическая и практическая значимость результатов исследования Они способны помочь при совершенствовании отечественного и зарубежного законодательства, а также деятельности исполнительных и судебных государственных органов. Выводы диссертации с пользой могут быть применены в ходе преподавания и дальнейшей научной разработки способов восполнения пробелов в законодательстве.

Апробация результатов исследования.

Диссертация обсуждена на заседании сектора истории государства, права и политических учений Института государства и права РАН. Ее результаты опубликованы. Материалы работы использованы при проведении автором лекций и семинарских занятий со студентами Сибирского федерального университета.

Выводы диссертации изложены на международных научных конференциях. К таким форумам относятся «Ломоносов» (Москва, МГУ, апрель 2009 г.), «Право и процесс в XXI веке: континентальный опыт и перспективы» (Красноярск, СФУ, сентябрь 2011 г.), «Правовая политика и развитие российского законодательства в условиях модернизации» (Красноярск, СФУ, июнь 2012 г.).

Структура диссертации.

Работа состоит из девяти разделов. Имеются в виду введение, три главы, объединяющие шесть параграфов, заключение и список использованной литературы.

Содержание работы

Во введении обоснована актуальность темы диссертации, сформулированы цель, задачи, объект, предмет, методологическая, теоретическая и эмпирическая основы исследования, охарактеризованы состояние разработанности изучаемой проблематики, научная новизна работы. Вдобавок показана теоретическая и практическая значимость результатов диссертации, апробация отмеченных итогов, приведена структура работы.

Глава первая «Анализ отдельных понятий юриспруденции для исследования темы диссертации» начинается с параграфа «Изучение созидательных юридических фикций», где сначала выявлены эти ложные суждения. Установлено, что последние есть один из разрядов феноменов, которые исследовал Р. Иеринг. Все упомянутые явления этот автор назвал историческими фикциями Vgl. Jhering R. Geist des rцmischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung. Bd. III. Breitkopf &Hдrtel, 1865. S. 289. Юридическую фикцию в целом возможно определить, исходя из концепции Л. Фуллера.Как известно, последняя сводится к следующему. Согласно взглядам этого американского правоведа, юридическая фикция во всех случаях представляет собой ложное утверждение, которое несет в себе полезность. Притом, оно обязательно провозглашается с полным или частичным осознанием его ложности (see: Fuller L. L. Legal Fictions. Stanford, 1967. P. 9, 10).. Из них некоторые способны принести пользу при восполнении пробелов в законодательстве.

Вот пример такого ложного суждения, извлеченный указанным исследователем из древнеримских юридических норм о наследовании. Здесь «положение старого права гласит: «Только наследник может подать иск, именуемый hereditatis petitio» [иск о наследстве]. Но позднее возникла необходимость предоставить право на иск и другим лицам, например, покупателю обанкротившегося поместья и bonorum possessor [преторский владелец наследства]. Вследствие этого было бы нужным изменить не просто формулировку самого иска, в которой использовались термины heres [цивильный наследник] и hereditas [наследство], но также и словесное выражение отмеченного правила. Это последнее не было легким делом. Оно подразумевало замену нынешнего хорошо знакомого понятия «hereditas» новым более общим понятием универсального правопреемства, которое нуждалось бы в ясном понимании и точной формулировке. Должна ли была жизнь ждать до тех пор, пока правовая теория решит эти задачи? Был избран способ, теоретически менее правильный, но практически достигавший цель быстрее. Эти два лица (bonorum emptor [лицо, купившее все имущество несостоятельного] и bonorum possessor) понимались как heredes [наследники]... Этим путем форма существующего права спасалась. Претор издавал ту же самую формулу, как прежде, лишь добавляя для судьи замечание, что bonorum emptor или bonorum possessor либо они оба вместе должны рассматриваться в качестве heredes» Jhering R. Op. cit. S. 286-287.. Таким образом, «хотя фактически эти лица не были heredes, они приравнивались к heredes относительно способности предъявлять иск» Ibid. S. 287..

Еще одна иллюстрация юридических фикций, способных помочь при восполнении анализируемых пробелов, такова. В Англии первоначально суд Казначейства разрешал споры, связанные с уплатой сборов в пользу государства. Но в середине XIV в. этот суд стал рассматривать требования задолжавших казне частных лиц о взыскании денежных сумм с их должников. Полученные таким образом средства шли в счет погашения долга истца перед государством. Данный иск назывался quo minus. Однако вскоре с аналогичными требованиями стали обращаться и те лица, у которых отсутствовала налоговая задолженность. Это достигалось через фиктивное утверждение существования таковой. И суд Казначейства без изменения правовых норм о подсудности ему конкретных дел рассматривал соответствующие иски Austin J. The Province of Jurisprudence Determined. L., 1832. P. 322-324; Hart H. L. A. The Concept of Law. Oxford, 1994. P. 23, 116-117

Easton D. A Framework for Political Analysis. Chicago, 1979. P. 97. Kerr I. R. Legal Fictions. (Doctoral dissertation.) London, Ontario, Canada, 1995. P. 26-28..

В приведенных примерах налицо использование юридических фикций при творческой деятельности органов государства, нацеленной на восполнение пробелов в законодательстве. Этого рода ложные суждения определены в работе по выполняемой ими функции, то есть как созидательные.

В параграфе показана необходимость использования судами указанных фикций для обеспечения выживания и прогресса государственно устроенного общества. Имеется в виду то, что в государстве при функционировании органов суверенной власти время от времени возникают случаи, не предусмотренные действующим законодательством, в которых требуется принимать обязательные решения. Притом эти постановления должны быть совместимы с законностью как необходимым способом нормального функционирования государственно организованного общества. Обе охарактеризованные задачи решаются посредством применения упомянутыми структурами в своей деятельности по восполнению пробелов в законодательстве выделенных созидательных фикций.

Действительно, благодаря этим ложным суждениям указанные постановления формулируются и проводятся в жизнь под видом применения существующих правовых норм. Такое скрытое нарушение суверенной властью законности лучше открытого для обеспечения в государственно устроенном обществе упорядоченности общественных отношений. По крайней мере, при первом у большинства населения государства не создается впечатления о нарушении правопорядка. Информация об этом доступна лишь очень узкому кругу людей. И данное обстоятельство, несомненно, положительно сказывается на эффективности правового регулирования. Во всяком случае, здесь исключается следование массой человеческих индивидуумов, подчиненных суверену, примеру должностных лиц, отчасти не считающихся с действующим законодательством.

Это способствует созданию в государственно организованном обществе положения, которое немало классиков политологии и юриспруденции рассматривали необходимым и отсюда нормальным для существования государства. Здесь подразумевается то, что большинство населения добровольно подчиняется суверенной власти Не упоминая о последних, В. И. Каминская писала, что в уголовном праве «аналогия несомненно является орудием укрепления законности и вместе с тем обеспечивает возможность эффективной борьбы с преступлениями, которые оказались за пределами непосредственного законодательного регулирования» (Каминская В. И. Роль Верховного Суда СССР в развитии советского социалистического права // Сов. государство и право. 1948. № 6. С. 39).. Между прочим, только при этом условии суверен способен эффективно применять принудительные меры, например, к правонарушителям.

При использовании анализируемой созидательной юридической фикции люди, склонные к совершению вредных для государственно устроенного общества деяний -- как находящихся в сфере позитивного правового регулирования, так и нет, -- обычно хорошо осведомлены о реакции на выделенные поступки суверенной власти, а именно о применении ею принуждения, в том числе физического. Ведь в большинстве случаев упомянутые потенциальные вредители пристально следят за судьбой своих товарищей, совершивших подобные вещи. И если суверенная власть пресекает такие деяния, применяя при этом меры юридической ответственности к их совершителям, то лица, склонные к причинению вреда государственно организованному обществу, должны будут учитывать указанный факт при принятии решений относительно собственной будущей деятельности. Отсюда не исключено, что некоторые из рассматриваемых индивидуумов воздержатся от совершения общественно вредных поступков.

В итоге будет меньше поводов для вынесения органами суверенной власти внезаконных предписаний. Однако эти постановления, как отмечено, нарушают законность.

Таким образом, скрытые под применением правовых норм действия структур суверенной власти по формулированию и проведению в жизнь предписаний для конкретных случаев, несовместимых с действующим законодательством, будут иметь своеобразное последствие. Речь идет об укреплении законности как следствии использования созидательных юридических фикций¹.

Во втором параграфе «Исследование пробелов в законодательстве и используемого для их устранения «порядка докладов»» прежде всего отмечается следующее. В диссертации в понятие «законодательство» вкладывается широкий смысл. Здесь подразумеваются установленные компетентными государственными органами законы, принятые в строгом соответствии с ними подзаконные нормативные правовые акты, а также все иные юридические документы, содержащие общеобязательные правила поведения, соблюдение которых гарантируется государством.

Как известно, в правоведении есть синоним законодательству в таком понимании. Имеется в виду понятие «позитивное право».

Затем показано, что рассмотрению подлежат именно пробелы в законодательстве. Причем данный подход характерен для большинства исследований, посвященных анализу пробелов. Более того, в специальной литературе присутствует точка зрения, что их изучение возможно лишь применительно к позитивному праву. Например, по утверждению М. А. Кауфмана, социологический и естественно-правовой типы правопонимания «не оставляют места для возможности существования» Кауфман М. А. Пробелы в уголовном праве и способы их преодоления: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 2009. С. 11. пробелов. «Только позитивное право может иметь пробелы» Там же..

Отчасти эта позиция находит подтверждение в законодательных актах разных стран мира. Так, § 7 Гражданского уложения Австрии 1811 г., ст. 16 Гражданского кодекса Португалии 1867 г. и ст. 11 Гражданского кодекса Египта 1875 г. предписывают суду в случае обнаружения пробела восполнить его посредством принципов естественного права Cheng B. Op. cit. P. 401, 402-403.

О беспробельности естественного права см.: Спектор Е. И. Пробелы в законодательстве и пути их преодоления: дис. … канд. юрид. наук. М., 2003. С. 13-14..

В параграфе отмечается, что понять способы преодоления пробела в законодательстве нельзя без представления о том, чем он является. Вот почему в данном разделе диссертации рассматриваются существующие в науке противоречивые точки зрения о понятии указанного пробела. После этого формулируется авторское определение последнего.

В диссертации продемонстрировано, что пробельность является неотъемлемым атрибутом законодательства. Иными словами, как процессуальное, так и материальное законодательство всегда пробельно. Причина очевидна. Предназначенные для грядущей реализации юридические правила неизбежно формулируются суверенной властью в неведении относительно характера некоторых будущих ситуаций, с которыми столкнется государственно организованное общество.

Далее решается очередная задача исследования. Речь идет об обосновании необходимости восполнения пробелов в законодательстве в случае их обнаружения.

В параграфе продемонстрировано, что в ходе истории государственно организованных обществ такая нужда осознавалась суверенной властью не всегда и не везде. Например, такого осознания не было в Византии VI в., Пруссии последних двух десятилетий XVIII в., во Франции конца XVIII - начала XIX вв. и в России XVI-XIX вв. В них практиковался так называемый «порядок докладов» Малышев К. И. Курс общего гражданского права России. Т. I. СПб., 1878. С. 284; Покровский И. А. Указ. соч. С. 92

Дубровин Ф. П. О размерах допустимости аналогии при применении уголовного закона (окончание) // Журн. М-ва юстиции. 1899. № 6. С. 2-14; Российское законодательство X-XX веков. Т. 2 / под общ. ред.О. И. Чистякова. М., 1985. С. 170. Причем есть данные, что в отечественном государстве суверенная власть использовала выделенную систему и ранее упомянутых временных рамок Дювернуа Н. Л. Источники права и суд в Древней России. Опыты по истории русского гражданскогоправа. М., 1869. С. 408-411; Дубровин Ф. П. Указ. соч. С. 2..

Согласно порядку докладов судам и исполнительным учреждениям при обнаружении пробелов следует передавать соответствующую информацию законодателю для создания правовых норм. До формулирования таких правил конкретные дела, в которых выявлены пробелы, приостанавливаются Малышев К. И. Указ. соч. С. 284, 285; Покровский И. А. Указ. соч. С. 92..

Обсуждаемый порядок обнаружил существенные недостатки. В частности, он значительно затягивает разрешение споров по пробельным ситуациям. Кроме того, реализация указанного порядка препятствует созданию надлежащих юридических правил. Действительно, формулирование последних на основе рассмотрения лишь одного случая лишает правотворческий процесс присущего ему всестороннего и глубокого анализа проблем правового регулирования Малышев К. И. Указ. соч. С. 283-285..

Не случайно в указанных государственно организованных обществах, где рассматриваемый порядок докладов существовал, он был ликвидирован суверенной властью Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 255.. В результате здесь, как и в других подобных государствах, пробелы в законодательстве стали преодолеваться обнаруживавшими последние учреждениями при решении конкретных дел. Причем эта правовосполнительная деятельность продолжалась до формулирования законодателем правовой нормы, устранявшей соответствующий пробел.

Вторая глава «Закономерности правовосполнения» начинается с параграфа «История законодательного санкционирования судебного преодоления пробелов до конца XIX в.». В нем показывается развитие теоретических воззрений об аналогии права и аналогии закона как методов восполнения пробелов в законодательстве. Здесь же иллюстрируется применение этих идей на практике.

Установить, когда аналогия права и аналогия закона были впервые описаны в литературе по правоведению или воплощены в законодательстве, не удалось. Однако известно, что представление о втором из названных способов восполнения пробела содержится уже в Дигестах Юстиниана. В частности, в Пандектах отмечено следующее. По словам Сальвия Юлиана, «не могут все отдельные случаи быть предусмотрены законом или сенатусконсультом. Но когда в каком-либо случае смысл их ясен, то осуществляющий юрисдикцию может применить их к сходным (обстоятельствам) и сообразно с этим вынести решение» Дигесты Юстиниана / отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2002. С. 109.. И, как заметил К. Н. Анненков относительно анализируемой ситуации, восполнение «пробелов… в законе путем аналогии допускалось римской юриспруденцией… почти безгранично» Анненков К. Н. Система русского гражданского права. Т. I. СПб, 1910. С. 21-22..

В более поздних европейских государствах обсуждаемые методы преодоления пробелов нашли свое отражение в законодательстве, по крайней мере, несколько столетий назад. Так, одно из первых упоминаний об аналогии права относится здесь к XV в. Еще Тирольский уголовный устав, принятый в 1499 г., разрешал «судье рассматривать и судить непредусмотренные в нем преступления сообразно с разумом и духом законов» Дубровин Ф. П. О размерах допустимости аналогии при применении уголовного закона // Журн. М-ва юстиции. 1899. № 5. С. 130.. Иными словами, предписывалось использование аналогии права Покровский И. А. Указ. соч. С. 93..

В XIX в. правовые нормы об анализируемых способах восполнения пробелов в законодательстве существовали в большинстве функционировавших тогда государств. Речь идет, по крайней мере, о гражданском праве Завадский А. В. Указ. соч. С. 353.. Но из этого правила есть и исключения. Скажем, в одной из самых авторитетных кодификаций мира -- Германском гражданском уложении 1896 г. -- нет предписаний об аналогии права и аналогии закона. Вместе с тем эти приемы восполнения пробелов в законодательстве широко практикуются в Германии Lundmark T. Charting the Divide between Common and Civil Law. NY, 2012. P. 104, 110, 128, 283, 291..

Такое положение дел объясняется просто. По мысли немецкого законодателя, использование аналогии права и аналогии закона в судебной деятельности составляет само собою разумеющееся явление Cheng B. Op. cit. P. 404.. Отсюда и упоминание об обсуждаемых способах преодоления пробелов в законодательстве в Германском гражданском уложении 1896 г. оказалось излишним.

В XIX в. в ряде государственно организованных обществ законодательно предписывалось восполнять пробелы при их обнаружении органами государства в ходе разрешения конкретных дел. Например, такая норма имеется в Гражданском кодексе Франции 1804 г. В соответствии с его статьей 4 «судья, который откажется судить под предлогом молчания, темноты или недостаточности закона, может подлежать преследованию по обвинению в отказе в правосудии» Французский гражданский кодекс 1804 г. М., 1941. С. 18.. Причем здесь в рассматриваемый период присутствовала уголовно-правовая санкция, действовавшая при нарушении отмеченного порядка. Она была предусмотрена статьей 185 Уголовного кодекса Франции 1810 г. Штейнберг И. З. Указ. соч. С. 4.

Во втором параграфе «Современные научные представления о необходимых и существенных связях правовосполнительной деятельности» выявлено следующее. Преодоление пробелов в законодательстве требует создания внезаконных предписаний. Последние, как отмечено, не являются результатом ни правоприменения, ни правотворчества и не укладываются в содержание функционирующих правовых норм.

Для вынесения такого решения в конкретной ситуации орган, восполняющий пробел в законодательстве, должен выработать неюридическое правило, рассчитанное на регламентацию указанного случая и подобных совокупностей обстоятельств как типа Kelsen H. Op. cit. P. 244; Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Т. IV. М., 1910. С. 747-748.. Внезаконное предписание может быть создано лишь на основе выделенной неправовой нормы.

Чтобы определить содержание только что упомянутых правила и постановления, необходимо сформулировать конкретную цель, которую суверенная власть имела бы, преодолевая в данном случае пробел в законодательстве в соответствии с проводимой в рассматриваемое время политикой. Для этого требуется обратиться к праву в его формальных источниках, другим правовым актам, политическим документам, научным работам по политологии и юриспруденции, сведениям, распространяемым в средствах массовой информации. Ознакомление с названными материалами даст возможность понять современные цели суверенной власти.

Когда искомые устремления окажутся установленными, а указанная неюридическая норма и вытекающее из нее внезаконное предписание сформулированы, нужно опять обратиться к существующему праву. Здесь следует стремиться обнаружить правило, которое послужит юридическим обоснованием отмеченного постановления.

Аналогия закона и аналогия права предполагают разные пути этого поиска. Его объект при использовании первого приема характеризуется двумя признаками. Прежде всего, речь идет о юридической норме, непосредственно регулирующей конкретные жизненные ситуации. Затем цель искомого правила принадлежит к роду, который состоит всего из двух видов. Второй из них -- устремление неправовой нормы, порождающей при реализации внезаконное предписание.

При использовании аналогии права поисковые усилия имеют иной объект. Таковой присутствует в любой совокупности юридических норм, которая делится на непосредственно упорядочивающие общественную практику конкретные правила, с одной стороны, и установления, их обобщающие, -- с другой. Искомый объект находится среди последних. Они есть правовые принципы. Все такие правила, как отмечают специалисты, непосредственно не регулируют конкретные жизненные ситуации Чечина Н. А. Принципы советского гражданского процессуального права и их нормативное закрепление // Правоведение. 1960. № 3. С. 79

Самощенко И. С. О нормативно-правовых средствах регулирования поведения людей // Правоведение. 1967. № 1. С. 36..

Правовые принципы делятся на те, которые в системе права выступают исключительно в этом качестве, и иные. Первые как самые общие выводятся из остальных юридических норм, здесь присутствующих, и обладают наиболее широкой сферой действия. Именование этих принципов «общеправовыми», утвердившееся в отечественной литературе по юриспруденции Алексеев С. С. Собрание сочинений. В 10 т. Т. 3: Проблемы теории права: Курс лекций. М., 2010. С. 103;

Смирнов О. В. Основные принципы советского трудового права. М., 1977. С. 8

Семенов В. М. Конституционные принципы гражданского судопроизводства. М., 1982. С. 3

Свердлык Г. А. Принципы советского гражданского права. Красноярск, 1985. С. 57, 179

Теория государства и права: учеб. / отв. ред. В. Д. Перевалов. М.,2011. С. 129., а также суждение, что они «пропитывают правовую систему как целое» Pospisil L. J. Op. cit. P. 22., являются неточными. Указанные правила не могут абстрагироваться из всего позитивного права, ибо составляют его часть.

Второй вид анализируемой классификации состоит из других норм. Каждая из таковых оказывается принципом по отношению к более конкретным правилам и выступает одним из последних применительно к установлению, ее обобщающему.

Далее при осуществляемом поиске юридического обоснования внезаконного предписания необходимо исходить из двух вещей. Первая из них такова. При использовании аналогии права политическая цель, воплощенная в неюридической норме, откуда вытекает внезаконное предписание, а также в более конкретной форме в этом решении, обладает обязательным признаком. Она является конкретизацией устремления суверена, которое шире. Таковое реализуется и в некоторых правовых принципах. Поэтому ими без какого-либо исключения возможно юридически обосновать сформулированное внезаконное предписание.

Вторая вещь заключается в ином. Упомянутые некоторые правовые принципы соотносятся как конкретный и более общие. Это означает, что первый из них включает в свой состав все остальные.

Обращение к сформулированной идее в ходе предпринимаемого поиска позволяет констатировать очевидное обстоятельство. При юридическом обосновании внезаконного предписания достаточно сослаться на самый конкретный из анализируемых нескольких правовых принципов, чтобы тем самым опереться на всю их совокупность.

Отсюда вытекает правило, которому должно следовать при использовании аналогии права. Когда внезаконное предписание юридически обосновывается несколькими правовыми принципами, различающимися по степени общности или абстрактности, нужно делать ссылку лишь на самый конкретный.

В данном случае налицо факт. Использованный для юридического обоснования самый конкретный принцип права и упомянутая неправовая норма имеют нечто общее. В частности, то, что их объединяет, воплощено в выделенной обширной цели суверенной власти. Вот почему выявленный указанным образом самый конкретный правовой принцип может быть использован для юридического обоснования внезаконного предписания. Иными словами, такая ссылка на право не беспочвенна.

Конкретная юридическая норма, используемая для правового обоснования внезаконного предписания при обращении к аналогии закона, неизменно имеет вполне определенное содержание. Последнее включает все отмеченные «общеправовые» принципы системы права, о которой идет речь. Ведь они есть именно обобщения присутствующих здесь остальных правовых норм без какого-либо исключения. Выделенное содержание интегрирует и другие принципы права, когда таковые выводятся из комплексов юридических правил, включающих обсуждаемое конкретное.

Вот почему при анализируемом обосновании внезаконного предписания путем использования аналогии закона имеет место обращение не только к ней. Это решение тем самым подкрепляется ссылкой на все правовые принципы, воплощенные в упомянутой конкретной юридической норме. Иными словами, в рассматриваемой ситуации непременно применяется и аналогия права.

Отсюда ясно следующее. При описываемом использовании аналогии закона «автоматически» происходит обращение и к другому анализируемому способу преодоления пробелов в законодательстве. Причем эти случаи аналогии права следует отделять от иных, где она применяется «специально».

В последних указанный технический прием юриспруденции является единственным, используемым при наличии пробельной ситуации.

Осознание этих вещей позволяет сделать ряд выводов. Прежде всего, невозможно использовать аналогию закона, не прибегая к аналогии права. Вдобавок излишне обосновывать внезаконное предписание вторым из рассматриваемых приемов юриспруденции, когда для этого применен первый.

Наконец, использование аналогии закона при наличии конкретного пробела в законодательстве дает более полное правовое обоснование отмеченного постановления, чем «специальное» обращение к аналогии права. Причина очевидна. Применение аналогии закона означает ссылку не только на юридическое правило, которое непосредственно вытекает из урегулированных этой нормой конкретных жизненных ситуаций, но и на все правовые принципы, воплощенные в нем. При «специальном» же обращении к аналогии права имеет место иной результат. Постановление по пробельной ситуации во всех случаях обосновывается меньшим количеством юридических правил. Имеются в виду лишь только что выделенные правовые принципы.

Глава третья «Отражение закономерностей правовосполнения в его способах» начинается с параграфа «Фиктивное правоприменение путем аналогии права и аналогии закона». Здесь, прежде всего, отмечается, что выявленные закономерности преодоления пробелов в законодательстве воплощаются в формулировках российских и зарубежных правовых нормативных актов зачастую некорректно. Например, речь идет о следующем. Законодатель при санкционировании аналогии права в упомянутых документах нередко предписывает восполнить пробел на основе правовых принципов Cheng B. Op. cit. P. 400-408; Пункт 2 ст. 6 Гражданского кодекса РФ. Часть первая: ФЗ РФ от 30.11.1994 г.

№ 51-ФЗ (ред. от 06.12.2011) // СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301.. Обсуждаемые же формулировки аналогии закона чаще всего предполагают другое. В судебном деле, возникшем по поводу пробела, должна быть применена правовая норма, регламентирующая сходную ситуацию Cheng B. Op. cit. P. 400-408; Пункт 1 ст. 6 Гражданского кодекса РФ..

Только что установленная некорректность во многих случаях гармонирует с формулируемыми судами юридическими обоснованиями внезаконных предписаний. Указанные решения весьма часто рассматриваются в качестве правоприменительных См., напр.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за IV квартал 1999 г. // Бюллетень ВС РФ. 2000. № 7. С. 20

Пункт 4 информ. письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21.12.2005 г. № 104 «Обзор практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о некоторых основаниях прекращения обязательств» // Вестн. ВАС РФ. 2006. № 4. С. 111-112; Пункт 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17.02.2011 г. № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге» // Вестн. ВАС РФ. 2011. № 4. С. 115..

Оценка в законодательстве и судебной практике аналогии права и аналогии закона как приемов правоприменения, вероятно, имеет разные причины. Прежде всего, не исключено, что авторами соответствующих положений из правовых нормативных актов и решений судов выступали юристы, которые хотя бы частично понимали изложенные закономерности восполнения пробелов в законодательстве.

Такие правоведы, разумеется, осознавали, что упомянутая оценка аналогии права и аналогии закона явно искажает действительность Pospisil L. J. Op. cit. P. 21-22.. Однако эти юристы преднамеренно шли на отмеченные отступления от реальности, преследуя разумное устремление. Оно заключается в обеспечении выживания и прогрессивного развития государственно устроенного общества.

Усилия этих правоведов можно только приветствовать. В самом деле, для реализации выделенной цели анализируемого общества требуется и соблюдать законность, и создавать, а также проводить в жизнь внезаконные предписания. Однако реализация последних предполагает неизбежный результат. Он заключается в нарушении одного из сформулированных Л. Фуллером принципов законности. Здесь подразумевается, что содержание действительно осуществляемых постановлений суверенной власти должно быть совместимо с юридическими правилами Дробышевский С. А. История политических и правовых учений: основные классические идеи: учеб. пособие. М., 2011. С. 525-526, 536-539.. Это требование, как отмечено, не соблюдается при вынесении внезаконных предписаний.

Иными словами, в данном случае имеется в виду необходимость для выживания и прогрессивного развития государственно организованного общества делать противоречащие друг другу вещи. В такой ситуации, если следовать известному принципу методологии юриспруденции, выработанному Р. Паундом Дробышевский С. А. Указ. соч. С. 461, 462., юристам надлежит найти компромисс между этими императивами и реализовать его на практике.

Скорее всего, последний предполагает, что внезаконные предписания в конкретных делах формулируются и проводятся в жизнь под видом применения существующих правовых норм. Выражаясь иначе, в рассматриваемой ситуации используется созидательная юридическая фикция.

Как оказалось, осознание некоторых из изложенных закономерностей свойственно немалому числу правоведов прошлого и современности разных стран и реализуется ими при исполнении своих профессиональных функций. В частности, с давних пор в правовом регулировании присутствует упомянутая практика компромисса между обеспечением законности и необходимостью принимать юридические решения, соответствующие непредвиденным в праве обстоятельствам. В классической юриспруденции она является неотъемлемой составной частью концепции «легализма» его же. Политическая организация общества и право как явления социальной эволюции. Красноярск, 1995. С. 24-25., широко распространенной среди юристов стран Западной Европы и США.

По словам Л. Поспишила, речь идет о следующем. «Легализм есть крайний акцент на абстрактных нормах, которые рассматриваются в качестве объективного раскрытия воли законодателя, как исключительное проявление и источник права» Pospisil L. J. Op. cit. P. 21.. Однако «из-за сложности социальной жизни предположение легалистов о том, что кодифицированные нормы могут заключать в себе сумму социальных отношений и поведения, остается мифом. Для того чтобы приспособить к праву споры, которые включают отношения и притязания, очевидно не опосредуемые существующими нормами, и одновременно сохранить миф (и догму) полной адекватности действительности кодекса норм, легалисты прибегли к дополнительным методологическим фикциям, которые они назвали аналогиями. По существу, два типа этих фикций были разграничены: analogia legis (аналогия закона), состоящая в разрешении правовой проблемы, не упомянутой в кодификации, путем решения дела на основе принципа, содержащегося в норме, опосредующей «подобную» проблему; и analogia juris (аналогия права), которая помогает решать правовые проблемы, не походящие на любую из тех, которые решены в конкретных нормах, путем применения к ним принципов, которые, как полагают, пропитывают правовую систему как целое» Pospisil L. J. Op. cit. P. 22. (Citation omitted.).

Из отмеченных черт легализма ясно следующее. Многие приверженцы этого учения не могут не оценивать в качестве верной ранее сформулированную идею, что для выживания и прогресса государственно организованного общества скрытое нарушение суверенной властью законности при восполнении пробела в законодательстве лучше открытого. Поэтому и в правовых нормативных актах, и в судебных решениях они именуют преодоление упомянутых пробелов правоприменительной деятельностью, не относя соответствующие процедуры к таковой по существу.

Указанная легалистская правильная оценка аналогии права и аналогии закона в качестве созидательных фикций присутствует не только в зарубежной юриспруденции. Как установлено в диссертации, к такому пониманию приближается и российское правоведение, в том числе современное Аносов И. И. Заметки к вопросу о применении аналогии в уголовном праве // Бюллетень Средне-азиат. гос. ун-та. 1926. № 5. С. 7; Дробышевский С. А. Политическая организация общества … С. 27.².

Во втором параграфе «Иные технические способы восполнения пробелов в законодательстве» рассматриваются отмеченные методы этой деятельности, охватываемые объектом исследования, за исключением обсужденных ранее фиктивного правоприменения путем аналогии права и аналогии закона. Причем анализируемые здесь приемы оцениваются с точки зрения полноты воплощения выявленных закономерностей правовосполнительной работы.

...