Способы восполнения пробелов в законодательстве: вопросы теории и истории

В параграфе установлено, что эти необходимые и существенные связи, в целом реализуемые посредством фиктивного правоприменения путем аналогии права и аналогии закона, в меньшей степени претворяются в жизнь тремя иными подвергнутыми исследованию методами преодоления рассматриваемых пробелов. Речь идет о следующих приемах.

Прежде всего, имеется в виду действительное правоприменение через аналогию права и аналогию закона, учитывающее ряд особенностей пробельной ситуации. Эта правоприменительная деятельность в результате такого учета приобретает черты, отличающие ее от обычной Леушин В. И. Указ. соч. С. 36, 98; Карташов В. Н. Институт аналогии в советском праве. Вопросы теории: учеб. пособие. Саратов, 1976. С. 22; Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 2. С. 347, 349; Белоносов В. О.

Теория и практика применения аналогии в уголовном судопроизводстве: дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1998. С. 93, 173, 177..

Вдобавок последние два указанных правовосполнительных метода предполагают правовые ограничения при преодолении пробелов в законодательстве. Скажем, как писал В. Н. Карташов, «применение аналогии закона и права… не должно противоречить принципам и общему смыслу… права» Карташов В. Н. Указ. соч. С. 19..

Затем подразумевается еще один способ. В соответствии с ним суверенная власть в правовой норме приказывает суду при наличии пробела принять постановление согласно правилам, которые он установил бы, будучи законодателем См., напр., статью 1 Швейцарского гражданского уложения 1907 г. // Гражданское и торговое право капиталистических государств. Ч. 1. М., 1983. С. 64..

Охарактеризованные закономерности правовосполнительной деятельности необходимо как можно полнее воплотить в политике суверенной власти для осуществления цели выживания и прогресса государственно организованного общества. Данное обстоятельство обусловливает вывод. Из выделенных групп изучаемых методов большая уступает меньшей по эффективности достижения этого устремления.

Вместе с тем при только что отмеченных трех приемах во внезаконном предписании по пробельной ситуации частично учитываются ее характеристики, не укладывающиеся в содержание действующего права, а также в определенной мере реализуется законность. Указанный результат отсутствует при каждом из остальных двух способов.

Во-первых, сюда относится действительное правоприменение при обращении к фикции отсутствия пробела в законодательстве. Этот прием характеризуется тем, что в тексте судебного решения, принятого по пробельной ситуации, отсутствует упоминание о констатации пробела в законодательстве, а также не называется избранный способ его преодоления. Вместо этого суд отмечает, что указанный случай решается «по смыслу» или «применительно к» определенной правовой норме Гродзинский М. М. Аналогия в советском уголовно-процессуальном праве // Учен. зап. Харьков. юрид. ин-та. Харьков, 1948. Вып. 3. С. 8

Абрамова А. И. Применение аналогии закона в советском праве // Проблемы совершенствования сов. законодательства. Труды. Вып. 39. М., 1987. С. 64-65

Боннер А. Т. Законность и справедливость в правоприменительной деятельности. М., 1992. С. 246-247.. Таким образом, в постановлении по пробельной ситуации вообще не учитываются ее особенности, не укладывающиеся в содержание действующих правил законодательства.

Во-вторых, здесь имеется в виду вынесение внезаконного предписания, не подкрепляемого юридической аргументацией Например, А. И. Абрамова утверждала, что в судебных постановлениях, преодолевающих пробелы, «нередко… вообще отсутствует ссылка на закон, используемый для урегулирования спорной ситуации» (Абрамова А. И. Указ. соч. С. 65). О том же писали А. К. Безина и А. Т. Боннер (см.: Безина А. К. Судебная практика и развитие советского трудового законодательства. Казань, 1971. С. 84; Боннер А. Т. Законность и справедливость …С. 222-224).. Этот способ предполагает открытое пренебрежение законностью в функционировании государственно устроенного общества.

Такие последствия использования только что охарактеризованных двух методов преодоления пробелов в законодательстве не совместимы с осуществлением цели выживания и прогресса государства. Вот почему указанные два способа должны быть исключены из правовосполнительной практики.

Большее соответствие выявленным закономерностям преодоления пробелов первой из трех отмеченных групп методов этой деятельности по сравнению со второй имеет разные проявления. В частности, речь идет о следующем.

В ситуациях, где присутствуют пробелы в законодательстве, позитивное правовое регулирование не привело к созданию каких-либо юридических правил. Иными словами, здесь не действуют никакие такого рода нормы. Они, как известно, предписывают, запрещают определенное поведение, а также разрешают последнее путем предоставления человеческим индивидуумам и коллективам субъективных юридических прав, гарантированных идентичными обязанностями. Отсюда в анализируемых ситуациях формулирование содержания внезаконного предписания объективно не подчинено никаким правовым ограничениям из только что упомянутых.

При восполнении пробелов в законодательстве путем фиктивного правоприменения через аналогию права или аналогию закона так дела и обстоят, то есть эта закономерность беспрепятственно реализуется. Однако она нарушается, когда рассматриваемые пробелы преодолеваются способами из второй отмеченной группы. Ведь в обсуждаемом случае должностное лицо, восполняющее пробелы в законодательстве, подчинено правовым ограничениям, хотя объективно таких стеснений нет.

В частности, последние по воле суверена присутствуют при методе, установленном в законодательстве Швейцарии. Здесь в статье 1 Гражданского уложения 1907 г. суверенная власть приказывает суду при наличии пробела принять постановление согласно правилам, которые он установил бы, будучи законодателем.

Результат указанного порядка очевиден. При действии анализируемой статьи допустимо лишь такое содержание внезаконного предписания, которое соответствует правовым нормативным актам Швейцарии, имеющим большую юридическую силу. Однако правила из документов последней категории, например, из Конституции Швейцарской Конфедерации 1999 г., в пробельных ситуациях могут препятствовать самосохранению и прогрессу отмеченного государства. Вот почему, с точки зрения реализации упомянутой цели, метод преодоления пробелов в законодательстве, установленный в Швейцарии, хуже для этой страны, чем фиктивное правоприменение посредством аналогии права или аналогии закона.

Подобного рода вред от подчинения правовым ограничениям неизбежно возможен и при иных способах из второй выделенной группы. Отсюда эти приемы также меньше служат цели самосохранения и прогресса тех государств, где используются, чем фиктивное правоприменение посредством аналогии права или аналогии закона.

В конце параграфа формулируются рекомендации об использовании изученных приемов преодоления пробелов в законодательстве в государственно организованных обществах. В частности, здесь имеются предложения по совершенствованию правовосполнительной деятельности в современной России.

В заключении содержатся ответы на спорные вопросы правовосполнительной работы. Последние поставлены при обосновании актуальности исследования.

пробел законодательство санкционирование судебный

Результаты диссертации опубликованы в рецензируемых журналах, указанных в перечне ВАК

1. Тихонравов Е. Ю. Созидательные фикции в практике законодательного санкционирования и судебного применения аналогии права и закона // Современное право. - 2011. - № 9. - С. 48-51 (0,5 п. л.).

2. Тихонравов Е. Ю. История законодательного санкционирования и судебного применения юридической аналогии в зарубежном европейском уголовном праве: теоретический анализ и некоторые уроки на будущее // Вестн. Перм. ун-та. Юрид. науки. - 2011. - № 2. - С. 35-41 (0,6 п. л.).

Статьи, опубликованные в других изданиях

3. Тихонравов Е. Ю. Понятие фикций и необходимость их использования при вынесении судебных постановлений // Проблемы наук теории и истории государства и права: сб. науч. ст. Вып. 2 / отв. ред. С. А. Дробышевский. - Красноярск: ИПЦ СФУ, 2008. - С. 172-186 (0,8 п. л.).

Подписано в печать 10.04.2013. Печать плоская

Формат 60х84/16 Бумага офсетная. Усл. печ. л. 1,7

Тираж 100 экз. Заказ № 1557

Отпечатано полиграфическим центром Библиотечно-издательского комплекса Сибирского федерального университета

660041, г. Красноярск, пр. Свободный, 82а,

тел.: +7(391) 206-26-49, 206-26-67

Е-mail: print_sfu@mail.ru

Размещено на Allbest.ru