57

Размещено на http://www.allbest.ru/

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени

доктора юридических наук

Торги: теоретические основы и проблемы правового регулирования

Специальность 12.00.03 - гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право

Беляева Ольга Александровна

Москва 2012

Работа выполнена в Федеральном государственном научно-исследовательском учреждении "Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации".

Официальные оппоненты:

Новоселова Людмила Александровна, доктор юридических наук, профессор, судья Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации

Ефимова Людмила Георгиевна, доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой банковского права Московской государственной юридической академии им. О.Е. Кутафина

Харитонова Юлия Сергеевна, доктор юридических наук, доцент, ведущий научный сотрудник научно-исследовательского центра Московской академии экономики и права

Ведущая организация: Московский государственный университет им. М.В. Ломоносова, юридический факультет

Защита диссертации состоится "21" мая 2012 г. в 11.00 на заседании Диссертационного совета Д 503.001.01 при Федеральном государственном научно-исследовательском учреждении "Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации" по адресу: 117218, Москва, ул. Большая Черемушкинская, д.34.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Федерального государственного научно-исследовательского учреждения "Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации".

Автореферат разослан "20" февраля 2012 г.

Ученый секретарь диссертационного совета доктор юридических наук И.О. Хлестова

Общая характеристика работы

Актуальность темы исследования. Отказ от планово-приказной экономики в пользу свободного рынка не мог не затронуть основные механизмы заключения гражданско-правовых договоров хозяйствующими субъектами. Одним из самых сложных, но при этом довольно эффективных способов заключения договора являются торги. Практика их использования расширяется год от года, торги стали применяться в самых разных сферах общественных отношений как публичных (исполнительное производство, размещение государственных и муниципальных заказов, приватизация, распределение квот, предоставление земельных участков для строительства, лесопользование и проч.), так и частных (продажа имущества в процессе банкротства, торги для распространения рекламы, подрядные торги, биржевые торги, торги по реализации предмета залога).

Сейчас ни одна из крупных корпоративных структур не обходится без использования процедуры торгов для выбора своих контрагентов, ведь торги во многом минимизируют риски при заключении договоров.

Тема внедрения практики торгов акцентирована в новейших программных документах. Так, в сфере размещения публичных заказов торги в настоящее время используются в первую очередь в качестве антикоррупционной меры. Неслучайно расширение практики проведения открытых аукционов в электронной форме названо одним из направлений Национальной стратегии противодействия коррупции, утвержденной Указом Президента Российской Федерации от 13 апреля 2010 г. № 460 СЗ РФ. 2010. № 16. Ст. 1875. . Торги позиционируются также как открытая и прозрачная процедура передачи прав на государственное и муниципальное имущество, обеспечивающая равные конкурентные условия доступа к нему со стороны всех заинтересованных лиц См.: Программа развития конкуренции в Российской Федерации, утв. распоряжением Правительства Российской Федерации от 19 мая 2009 г. № 691-р // СЗ РФ. 2009. № 22. Ст. 2736. .

"Конкурсные способы заключения договоров" (прежде всего, посредством заключения договора на торгах) относят также к мерам, стимулирующим становление, развитие и поддержку конкуренции в целом См.: Варламова А.Н. Правовое содействие развитию конкуренции на товарных рынках: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 2008.С. 10, 26. .

Вместе с тем правовое регулирование процедуры торгов остается фрагментарным; действующее законодательство не содержит общих норм, устанавливающих принципы и правила проведения торгов. Одно только отсутствие четкой правовой регламентации оснований для признания торгов недействительными привело к увеличению количества случаев судейского усмотрения при разрешении подобных споров. Такое положение дел вряд ли оправданно.

В каждой сфере общественных отношений действует собственное регулирование торгов, осуществляемое нередко на подзаконном уровне. Главная проблема видится в том, что в зависимости от сферы использования торгов существенным образом меняется и специфика правового регулирования их процедуры, причем во многих случаях положения ст.447, 448 ГК РФ не применяются. В этой связи унификация законодательства о торгах представляется задачей необходимой, хотя и чрезвычайно сложной.

В последние годы в отечественном законодательстве наметился переход к повсеместному использованию аукционных торгов, происходит постепенный отказ от процедур конкурсного отбора. Можно ли считать такую тенденцию отвечающей потребностям предпринимательской практики, сказать довольно сложно, ведь российское законодательство нечетко разграничивает основные формы торгов: аукцион и конкурс.

Сфера применения торгов столь широка, что трудно назвать договор, который нельзя было бы заключить на торгах, или право, которое не могло бы предоставляться по итогам торгов (например, право геологической разведки недр.). Аукционы и конкурсы в современных экономических условиях являются одним из наиболее сложных правовых и экономических институтов. Однако не во всех случаях торги выступают оптимальным способом выбора контрагента для заключения договора. Необходимыми предпосылками использования механизма торгов должны быть три составляющие:

а) достаточный уровень конкуренции между потенциальными контрагентами заказчика торгов;

б) относительно крупная сумма договора, разыгрываемого на торгах;

в) достаточные сроки для проведения самой процедуры торгов.

Иными словами, проводить торги по договорам, сумма которых незначительна, по договорам, требующим срочного заключения, а равно при невысокой конкуренции (как и в отсутствие таковой) нецелесообразно.

Огромная значимость торгов для развития современной экономики, во многом неудовлетворительная практика их проведения, разрозненное законодательное регулирование, множество вопросов, касающихся механизма торгов, их сочетания с другими институтами гражданского права, пока что не имеющих четких ответов в отечественной науке, предопределили выбор диссертантом темы исследования.

Диссертационное исследование видится актуальным также в свете последовательной государственной политики в области гармонизации законодательства о размещении публичных заказов и перехода к федеральной контрактной системе с тем, чтобы обеспечить высокое качество исполнения государственного заказа и препятствовать формированию неоправданно высоких цен и коррупционных схем См.: Послание Президента Российской Федерации Федеральному Собранию Российской Федерации от 30 ноября 2010 г. // Парламентская газета. 2010. № 63; Послание Президента Российской Федерации Федеральному Собранию Российской Федерации от 22 декабря 2011 г. // Российская газета. 2011. № 290. .

Цели и задачи исследования. Основная цель диссертационной работы состоит во всестороннем анализе и раскрытии максимально возможного спектра проблем правового регулирования торгов, оценке результативности их правовой регламентации с тем, чтобы обосновать теоретические основы этого института, установить пути его дальнейшего развития, выработать направления реформирования отечественного законодательства о заключении договоров на торгах. Совершенствование, а также возможная унификация существующих норм необходима для формирования единообразной практики проведения торгов вне зависимости от их целей (частных или публичных). Успешная гармонизация законодательства в этой сфере зависит, прежде всего, от выработки основополагающих принципов торгов с учетом зарубежного и международного опыта. Эта работа невозможна без эмпирической основы, поэтому в диссертации проанализированы сотни судебных решений, выявлены и обобщены основные категории дел, связанных с оспариванием результатов торгов. Именно арбитражные дела во многом позволили определить "слабые" места правового регулирования торгов и предложить адекватные способы их устранения.

В свете изложенного задачи исследования состоят в следующем:

- исследование истории становления торгов в российском законодательстве, установление исторической взаимосвязи современных институциональных особенностей торгов с их прообразами;

- анализ зарубежного опыта регулирования торгов с целью выявления норм, заслуживающих имплементации в отечественное законодательство;

- комплексное исследование сущности торгов, их субъектного состава и функциональных особенностей в целях формирования системного подхода к разработке теоретических основ гражданско-правового института торгов;

- концептуальное осмысление института торгов в системе способов заключения договоров в современном гражданском праве;

- выявление пробелов правового регулирования отношений, связанных с организацией и проведением торгов, их обобщение и систематизация в целях формулирования предложений по совершенствованию законодательного регулирования и по оптимизации существующей практики организации и проведения торгов.

Методологическая основа исследования. Диссертационная работа основана на применении общенаучных и специальных юридических методов научного познания, среди них диалектический, формально-логический, эмпирический, исторический, комплексный, системный, сравнительно-правовой методы, а также метод анализа и синтеза.

Теоретические основы исследования. Вопросы организации и проведения торгов в последние годы изучаются и обсуждаются многими учеными. Имеется немало исследований по обязательственному праву, где проблематика торгов затрагивается частично, лишь в определенных аспектах. В последние годы выполнено несколько диссертационных работ, посвященных заключению договоров на торгах.

Теоретическую основу исследования составили работы дореволюционных ученых и советских цивилистов, среди которых труды С.Н. Братуся, К.М. Варшавского, Ф.И. Гавзе, В.П. Грибанова, Г. Дернбурга, А.Б. Дзегорайтиса, О.С. Иоффе, О.А. Красавчикова, Л.А. Лунца, Д.И. Мейера, Н.О. Нерсесова, И.Б. Новицкого, К.П. Победоносцева, Н.В. Рабинович, В.А. Рахмиловича, В.Н. Смирнова, Л.С. Таля, И.М. Тютрюмова, А.Ф. Федорова, Е.А. Флейшиц, Р.О. Халфиной, П.П. Цитовича, И.В. Шерешевского, Г.Ф. Шершеневича, Л. Эннекцеруса.

В исследовании значительное внимание уделено работам современных ученых, а именно: Л.В. Андреевой, В.В. Безбаха, В.С. Белых, М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, Б.М. Гонгало, О.В. Гутникова, Н.Д. Егорова, Л.Г. Ефимовой, В.С. Ема, С.Э. Жилинского, В.В. Залесского, А.Ю. Кабалкина, Н.И. Клейн, С.И. Комарицкого, Е.А. Крашенинникова, В.В. Лаптева, В.П. Мозолина, И.И. Недужего, Л.А. Новоселовой, Б.И. Пугинского, О.Н. Садикова, К.И. Скловского, М.В. Телюкиной, Ю.С. Харитоновой, Л.И. Шевченко, И.С. Шиткиной и др.

В изучении общих вопросов права диссертант опирался на труды таких ученых-теоретиков, как С.С. Алексеев, А.В. Малько, А.С. Пиголкин, В.Н. Протасов.

Диссертационное исследование было бы неполным без анализа кандидатских диссертаций, касающихся проблематики торгов, подготовленных в последние годы. Среди них следует назвать диссертационные работы И.А. Андреева, В.В. Балакина, С.А. Бордуновой, Д.Ю. Борисова, К.Н. Волкова, Л.Ф. Гатаулиной, В.В. Груздева, А.В. Ермаковой, К.В. Кичика, М.Е. Куклы, А.Н. Кучер, И.С. Петрова, С.В. Савиной, Д.В. Сахабутдиновой, В.В. Солдатенкова, П.С. Тарабаева, Ю.С. Турсуновой.

Серьезное внимание в ходе диссертационного исследования уделено научным работам по обязательственному праву, вопросам обеспечения исполнения обязательств, недействительности сделок и проч. Так или иначе эта проблематика имеет отношение к торгам, а потому диссертант опирался на современные исследования С.А. Денисова, М.Ф. Ермошкиной, Е.В. Комковой, А.В. Латынцева, Д.Я. Соломкиной, Р.А. Тельгарина, А.В. Цыпленковой и др.

В диссертационной работе нашли отражение и экономические исследования таких авторов, как Е.И. Босин, О.П. Круглова, А. Манаков, О. Моргенштейн, Н.Б. Рудык, Н.В. Семикина и др.

торг правовое регулирование частный публичный

Научная новизна исследования. Научная новизна диссертации заключается в том, что проведено всестороннее, комплексное исследование проблематики торгов во всех сферах общественной жизни, где они находят применение. Монографическое исследование было нацелено на виды и формы торгов, независимо от их предназначения, в целях концептуального осмысления этого института, выработки его основных теоретических основ, отграничения торгов от схожих, но тем не менее иных способов выбора контрагента для заключения договора.

Проанализированные проблемы правового регулирования торгов позволили диссертанту предложить во многом иное видение и отношение к этим процедурам, отличающееся от устоявшихся в современной юридической науке подходов, которые препятствуют новейшим потребностям регламентации, тенденциям регулирования данной сферы. Настоящее исследование имеет и прикладную ценность, так как позволяет гармонизировать действующее законодательство, а возможно и переломить некоторые спорные тенденции судебно-арбитражной практики.

Основные положения, выносимые на защиту. В результате диссертационного исследования автором сформулированы и выносятся на защиту следующие теоретические положения и выводы:

1. Торги в первую очередь представляют собой традиционный институт гражданского права, отражающий особый процедурный аспект заключения договора. Однако следует констатировать, что институт торгов в наши дни приобрел межотраслевой характер: с определенными особенностями он применяется не только в гражданском праве, но и за его пределами.

Торги это универсальная модель приобретения различного рода прав. Иллюстрацией тому служит государственная система лицензирования, составной частью которой нередко выступают торги (лицензии на право пользования участками недр, на оказание услуг связи). Но лицензирование нуждается в торгах не всегда, а лишь в тех случаях, когда отсутствует возможность предоставления неограниченного количества лицензий (например, оказание услуг связи с использованием определенного радиочастотного спектра).

Будучи элементами гражданской правоспособности, эти права возникают посредством заключения гражданско-правового договора (к примеру, заключение по результатам аукциона договора о закреплении квот добычи (вылова) водных биоресурсов).

В то же время торги могут быть нацелены и на предоставление прав, не имеющих гражданско-правовой природы, таковы конкурсы на замещение должностей (ст.18 Трудового кодекса Российской Федерации), служащие юридическим фактами для возникновения трудовых, но не гражданских правоотношений.

Торги как межотраслевое явление обладают двумя конститутивными признаками, характерными и для торгов как гражданско-правового института, это равенство участников торгов и их состязательность друг с другом. При этом все отношения, возникающие в процессе организации и проведения торгов, остаются в области гражданско-правового регулирования, независимо от того, в какой сфере общественных отношений, а также для каких целей организуются и проводятся торги.

2. В процессе организации и проведения торгов отражена нормативная модель юридической процедуры:

а) целевое назначение процедуры определение контрагента для заключения с ним договора на определенных условиях;

б) тип основных отношений регулятивные;

в) круг лиц, участвующих в процедуре, организатор торгов, претенденты и участники торгов;

г) акты поведения, которые могут и должны совершить участники процедуры, извещение о торгах, допуск претендентов, рассмотрение заявок участников, оформление итогового протокола и т.п.;

д) последовательность совершения актов поведения действия организатора торгов всегда четко увязаны с действиями участников торгов;

е) сроки и место осуществления процедурных действий и процедуры в целом каждое действие в процедуре торгов регламентировано по срокам его совершения;

ж) правовые средства, обеспечивающие функционирование процедуры законодательные нормы, посвященные торгам, а также условия, включенные в документацию о торгах.

Таким образом, торги выступают специальной юридической процедурой, опосредующей процесс предоставления какого-либо права, включая право на заключение договора.

3. Состязательность конститутивный признак любых торгов, объективно определяющий их сущность, в отсутствие состязательности торги утрачивают всякий смысл. Вместе с тем состязательность сама по себе может быть присуща не только торгам, но и другим способам заключения договора. Такие способы предлагается именовать "конкурентными процедурами заключения договора", смысл которых сводится к существованию нескольких альтернативных контрагентов, которые состязаются (соперничают, конкурируют) друг с другом за право стать стороной (контрагентом) в одном и том же договоре.

К конкурентным процедурам заключения договора следует относить наряду с торгами конкурентные переговоры, запрос предложений, запрос котировок цен, продажу имущества посредством публичного предложения и продажу имущества без объявления цены. Торги должны позиционироваться как частный случай проявления конкуренции при заключении договора, их особенность ужесточение именно процедурных требований, как то: извещение о торгах, заблаговременное определение условий участия в них, включая возможность обеспечения заявок, строго обязательное заключение договора по результатам торгов с их победителем.

Общность конкурентных процедур не означает нивелирования самостоятельных правил их проведения: торги должны оставаться торгами, продажа посредством публичного предложения иным способом заключения договора, схожим с торгами, но не тождественным им.

Правила о торгах не могут и не должны обезличивать правила, установленные для других способов заключения договора. В противном случае это приводит к ущемлению прав граждан и юридических лиц в части свободы усмотрения при выборе своего контрагента. Налицо не что иное, как посягательство на один из основополагающих принципов гражданского законодательства - принцип свободы договора. Свобода эта заключается не только в самостоятельном выборе того, с кем заключать договор, но и в самостоятельном определении алгоритма процедуры выбора данного лица.

4. Использование торгов возможно при заключении любых договоров, совершение которых на торгах совместимо с их сущностью. Следует опровергнуть распространенное в юридической науке мнение о непригодности торгов для заключения издательского договора, договора дарения, договора мены, договора о совместной деятельности. Попытки точно выделить модели договоров, которые можно или нельзя заключать на торгах, являются бесперспективными. Вид договора сам по себе для выбора способа его заключения значения не имеет.

Важны другие обстоятельства, обусловливающие сущностное предназначение торгов:

1) субъективный юридически значимый интерес одного лица (заказчика торгов) устроить соревнование по заранее определенным правилам между двумя и более лицами (претендентами) с тем, чтобы только лишь одному из них предоставить особое право на заключение такого договора, одновременно выявив наиболее предпочтительные его условия;

2) наличие двух и более претендентов, желающих заключить данный договор и готовых к соперничеству друг с другом.

Торги совместимы с сущностью тех договоров, в процессе заключения которых есть место конкуренции, но не в том смысле, который придается этому понятию в антимонопольном законодательстве, а в более узком значении - как состязанию и соперничеству между двумя субъектами в конкретном соревновании, т.е. в торгах.

5. В качестве предмета торгов следует рассматривать не имущество само по себе, но право на приобретение (владение, пользование) этого имущества, опосредованное заключением соответствующего договора.

Торги и договор, заключаемый по их итогам, представляют собой два разных юридических состава. Но составы эти взаимообусловлены, поскольку цель торгов выявить оптимальные условия договора, предлагаемые конкретным лицом (победителем торгов), договор же, в свою очередь, базируется именно на этих условиях. Отправной точкой для возникновения юридического состава торгов выступает извещение об их проведении, окончание юридического состава торгов оформление протокола об их результатах.

Отождествлять этот протокол с договором (что имеет место в п.5 ст.448 ГК РФ), предварительным договором, а равно и со сделкой вообще нельзя. Роль протокола о результатах любого вида торгов состоит в удостоверении исключительного права победителя торгов на заключение соответствующего договора на условиях, определенных в процессе торгов, с одновременным возложением на него соответствующей обязанности вступить в этот договор.

Протоколом о результатах торгов завершается юридический состав последних, хотя протокол - не самоцель торгов, но необходимая предпосылка заключения договора, т.е. средство достижения другой цели.

Право на заключение договора, выступающее предметом торгов, не имеет самостоятельной ценности, не требует оплаты со стороны победителя торгов, не опосредуется каким-либо отдельным договором, не может быть переуступлено кому-либо. Данное право, зафиксированное в протоколе о результатах торгов, неотделимо от будущего договора. На этом основании многочисленные прецеденты продажи на торгах "права на право заключения договора", широко практикуемые в отношениях между частноправовыми и публично-правовыми субъектами (инвестиционные договоры, аренда государственных земельных участков и проч.), являются недобросовестными манипуляциями в отношении участников торгов и должны быть искоренены.

6. Порядок заключения договора, стороны и условия которого определились на торгах, во всех случаях должен соответствовать конструкции договора присоединения. Такой подход к уяснению сущности договора, заключаемого по результатам торгов, в наибольшей степени служит установлению баланса интересов заказчика и победителя торгов, позволяет минимизировать споры между ними на стадии заключения договора.

Заключение договора присоединения победителем торгов не обусловлено какими-либо обстоятельствами, лежащими за пределами права. Напротив, в извещении о торгах может быть специально указано на данную особенность процедуры заключения договора по итогам торгов. Располагая информацией о ней, претенденты принимают решение о своем участии в предстоящих торгах. Проект договора, вложенный в документацию о торгах, одна часть стандартных условий (или одна часть договора присоединения), "стандарт заказчика", а содержание заявки, в свою очередь, вторая часть стандартных условий (или вторая часть договора присоединения), "стандарт победителя". Путем соединения, суммирования двух этих стандартов, частей двойственного договора присоединения, возникает договор, заключенный по результатам торгов. Иными словами, договор должен заключаться особым методом "методом соединения стандартов".

7. В процессе организации и проведения торгов не существует договорных связей, конструкция "подразумеваемого договора на проведение торгов", воспринятая современной юридической наукой, является несостоятельной. Извещение о предстоящих торгах не публичная оферта, но односторонняя сделка их организатора, следствием которой является приглашение сделать оферты, коими выступают заявки претендентов на участие в торгах. Извещение существует само по себе и не требует какого-либо акцепта.

Договорные отношения могут возникать между вполне определенными, конкретными лицами, но на момент подачи заявок на участие в торгах лица эти никак не определены подателям заявок (претендентам) предстоит пройти процедуру допуска к участию в торгах, лишь по результатам которой сформируется круг участников торгов.

На торгах наблюдается полное отсутствие взаимных прав и обязанностей. Организатор может изменить условия торгов или же отменить их вовсе (последствия такого поведения различны, но сопротивляться ему участники торгов не вправе), участники торгов в любое время могут изменить или отозвать свои заявки, равно как и принять в торгах совершенно формальное, пассивное участие (например, не делая ценовых предложений в пошаговом аукционе). К тому же если считать извещение о торгах публичной офертой, а заявку на участие в них акцептом, то последняя должна быть лишена самостоятельного юридического содержания, которое, в свою очередь, сосредотачивается исключительно в извещении (reductio ad absurdum). Очевидно, что механизм торгов в действительности функционирует иначе: заявки претендентов должны иметь самостоятельное и конкретное содержание, т.е. выступать офертами по отношению к договору, ради выявления условий и заключения которого проводятся торги.

В связи с этим торги предлагается считать сложным юридическим составом, включающим в себя совокупность последовательно совершаемых односторонних сделок. Торги не порождают договорных отношений между организатором и участниками торгов.

8. На торгах нет места классическому задатку, на них используется способ обеспечения, имеющий несколько иное содержание: это комбинированная форма обеспечения, включающая в себя элементы обычного задатка и неустойки. Причем полного отождествления ни с тем, ни с другим быть не может.

Задаток для участия в торгах задатком не является не только по своей юридической сущности, но и по функциональному предназначению. Претенденты на участие в торгах (но не участники торгов) должны делать обеспечительные взносы, причем исключительно в случаях, когда такое требование установлено в извещении о предстоящих торгах: обеспечительные взносы не должны быть обязательным атрибутом любых торгов.

Форму обеспечительного взноса следует оставить на усмотрение самим организаторам торгов (простой вексель, денежные средства, банковская гарантия и проч.), не исключая при этом и собственно задаток.

Существующий механизм задатка на ипотечных торгах следует распространить на все виды торгов: тем самым обеспечительный взнос будет стимулировать заключение договора, а не оформление протокола о результатах торгов, а также сможет трансформироваться в способ обеспечения обязательств по договору, заключенному на торгах.

9. В условиях действующего законодательства на торгах нет места допускаемым в международной практике соглашениям между участниками предстоящих торгов (о создании консорциумов и аналогичных им договорных объединений). Причина этого не только в требованиях нормы п.4 ст.447 ГК РФ о том, что выигравшим торги признается именно лицо физическое или юридическое лицо, а также Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования. Торги суть гражданские правоотношения, участниками которых являются граждане и юридические лица (п.1 ст.2 ГК РФ), но не договорные объединения.

Легализация договорных объединений на торгах является крайне необходимой, и видится она в узаконении возможности определения нескольких победителей торгов, действующих совместно на стороне одного участника. Такой подход позволит заключать договор по результатам торгов в соответствии с известной конструкцией множественности лиц (п.1 ст.308 ГК РФ) и переломить сложившуюся практику признания недействительными торгов, в которых принимало участие неправосубъектное договорное объединение.

Участие договорных объединений в торгах увеличивает эффективность последних, делает торги более успешными, что наилучшим образом обеспечивает интересы заказчика торгов. В условиях глобального финансового кризиса четко прослеживается тенденция концентрации и централизации капитала, поиска оптимальной формы управления им в целях преодоления все возрастающей конкуренции. Частным случаем проявления этой тенденции следует считать и торги.

10. Равенство и состязательность участников торгов (причем одно невозможно без другого, т.к. состязательность подразумевает исключительно равные возможности) несовместимы с какими-либо привилегиями в отношении предмета этих торгов. А потому институт торгов и институт преимущественных прав в любых сочетаниях совмещаться друг с другом не могут.

Сущностное предназначение торгов состоит в том, что победа гарантирует заключение договора. Однако юридическая чистота конструкции торгов зависит не только от условий их проведения, но и в немалой степени от обстоятельств, имевших место задолго до начала организации этой процедуры. Торги блокируют возможность осуществления подобных прав лишь временно в процессе проведения процедуры, но никак ни до, ни после нее.

Условия осуществления преимущественного права являются разными, потому что напрямую зависят от времени его реализации: до начала проведения торгов они должны быть тождественны начальным условиям, по окончании торгов обладатель преимущественного права обязан согласиться на условия, предложенные победителем торгов.

Оптимальный выход из противостояния двух "привилегий" преимущественного права в отношении предмета торгов и исключительного права победителя торгов на заключение договора видится в установлении общего законодательного запрета на проведение торгов до реализации преимущественного права, что соответствует алгоритму, заложенному в ст.255 ГК РФ.

11. Необходимо принципиально отказаться от использования термина "публичные торги", во всяком случае на законодательном уровне.

Понятие "публичные торги", хотя и постоянно употребляется в законодательстве и правоприменительной практике, самостоятельной дефиниции, а также специального правового регулирования порядка проведения не требует. Публичность торгов в равной степени может означать как открытость торгов для заранее неопределенного круга лиц, так и наличие публичного (государственного) интереса в их организации и проведении. Проведение именно публичных торгов не всегда обусловлено наличием соответствующего судебного решения (например, публичные торги для реализации имущества ликвидируемого юридического лица).

Публичные торги суть открытые, гласные торги, в которых может принимать участие неопределенный круг лиц.

12. Российское законодательство определенно тяготеет к использованию аукционных торгов, регламентация конкурсов во многом идентична аукционам. Хотя дихотомическое деление торгов на аукционы и конкурсы в законодательстве должно быть сохранено, основная тенденция его развития видится в укреплении и расширении практики проведения специализированных торгов.

Специализированные торги это торги открытые, но с особыми требованиями к претендентам, предъявляемыми на отборочной стадии (на этапе допуска), в период, когда претендент еще не обладает статусом участника торгов. Избирательный подход к претендентам на участие в торгах в конечном итоге позволит гармонизировать область применения двух форм торгов (конкурсов и аукционов) и исключить их противопоставление друг другу.

13. Допускаемая законодательными актами возможность "внеторгового" заключения договора с лицом, подавшим единственную заявку для участия в торгах, стимулирует недобросовестных организаторов торгов к созданию условий для признания торгов несостоявшимися. Открытым при этом остается вопрос об основаниях оспаривания несостоявшихся торгов, т.е. торгов, которых не было.

Решение организатора торгов, которым торги признаны несостоявшимися, предлагается квалифицировать как юридический факт действие, а адекватным способом защиты является пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения (ст.12 ГК РФ). Оспариваться в таком случае должны не торги, которые не проводились, но неправомерные действия организатора торгов.

14. Квинтэссенция торгов соперничество, соревнование на равных, а потому "неконкурентное" поведение участников противоречит сущности торгов как особого способа заключения договора, выхолащивает их идею.

Не конкурирующих друг с другом участников торгов предлагается обозначать термином "взаимосвязанные лица", который по своему смысловому значению охватывает любую группу, включая и аффилированных, и взаимозависимых лиц. Применение такой терминологии позволит уйти от конкретизации различного рода связей, существующих между участниками торгов, с тем, чтобы по возможности охватить все разнообразные формы проявления "неконкурентных" торгов.

Торги с имитацией конкурентной борьбы должны признаваться недействительными, а не несостоявшимися. Участие в торгах по одному лоту взаимосвязанных лиц должно быть законодательно запрещено.

15. Меры административного воздействия на нарушения, допущенные в ходе организации и проведения торгов, весьма привлекательны по причине своей оперативности. Однако привлекательность эта мнимая, оперативное реагирование на нарушения отнюдь не означает эффективность правового воздействия, не служит установлению баланса частных и публичных интересов, а потому следует исключить конструкцию аннулирования торгов уполномоченным органом в административном порядке. С предписаниями об аннулировании торгов налицо подмена понятий, ведь аннулирование означает лишение чего-либо юридической силы, что тождественно признанию торгов недействительными. Аннулирование торгов уполномоченным органом приводит к тому же правовому результату, что и судебное решение о признании торгов недействительными.

Вместе с тем административная процедура не должна вытеснять судебную юрисдикцию. Уполномоченный орган своими предписаниями может оперативно реагировать на нарушения, допускаемые в ходе организации и проведения торгов. Но оценка результатов торгов на предмет их соответствия законодательным правилам прерогатива суда, а потому и ликвидация правовых последствий торгов при наличии нарушений их проведения возможна исключительно в судебном порядке, состоявшиеся торги должны оспариваться по мотиву недействительности только в суде.

Практическая и теоретическая значимость диссертационного исследования. Правовые проблемы торгов, их соотношение с иными институтами гражданского права исследовались диссертантом на протяжении многих лет, основные выводы были опубликованы в его работах (монографиях, научных статьях, комментариях), а также в материалах научных чтений и конференций.

Результаты, достигнутые в ходе диссертационного исследования, могут стать основой серьезного реформирования отечественного законодательства о торгах, причем не только в рамках работы по совершенствованию ГК РФ, но и с учетом концептуальной реформы законодательства о размещении публичных заказов (речь о создании федеральной контрактной системы). В этом аспекте автору видится основное предназначение проделанной им работы.

На основании теоретических выводов и положений, выдвинутых на защиту, сформулированы предложения по совершенствованию действующего законодательства о торгах, изложенные по тексту исследования, а также в заключении.

Апробация и внедрение результатов диссертационного исследования. Результаты диссертационного исследования используются в процессе работы автора в Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации при проведении научной правовой экспертизы концепций и проектов технических заданий на разработку проектов федеральных законов, а также проектов федеральных законов и иных нормативных правовых актов, находящихся на рассмотрении в Правительстве Российской Федерации.

В 2008 г. научно-исследовательская работа автора "Институциональные основы аукционных и конкурсных торгов в современных экономических условиях" стала победителем конкурса научно-исследовательских работ Академии народного хозяйства при Правительстве Российской Федерации. В 2010 г. монография автора "Правовые проблемы аукционов и конкурсов" победила на конкурсе научных работ Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации в номинации "Индивидуальная монография".

Диссертация подготовлена и обсуждена в отделе гражданского законодательства и процесса Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации. Основные положения диссертационного исследования отражены в публикациях, а также докладах автора на заседаниях секции "Частное право" Ученого совета Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации:

1)"Пути реформирования положений Гражданского кодекса Российской Федерации о торгах";

2)"Специфика размещения государственных и муниципальных заказов в социальной сфере";

3)"Электронные торги: проблемы теории и практики, перспективы совершенствования законодательства";

4)"Правовые проблемы размещения государственных и муниципальных заказов".

Результаты диссертационного исследования активно используются автором в преподавательской деятельности в Российской академии государственной службы и народного хозяйства при Президенте Российской Федерации, Московском государственном университете им. М.В. Ломоносова, Московском государственном строительном университете и других образовательных учреждениях.

Структура и содержание работы обусловлены целями, задачами и методологией исследования. Диссертационная работа состоит из введения, трех глав, объединяющих 19 параграфов, заключения и библиографического списка.

Основное содержание работы

Во введении автором обоснована актуальность темы диссертационного исследования, определены его цели и задачи; раскрыта степень разработанности темы, даны его методологические и теоретические основы, сформулированы основные теоретические положения и выводы, выносимые автором на защиту; описана теоретическая и практическая значимость результатов исследования, их апробация.

Глава первая "Понятие и предназначение торгов: постановка основных проблем и пути их решения" нацелена на уяснение места торгов в системе современных способов заключения договоров, а также их соотношения с другими институтами гражданского права. В первом параграфе "Генезис торгов в отечественной истории и российском праве" предпринимается попытка объяснить предпосылки появления современных проблем правового регулирования торгов (аукционов и конкурсов), обозначить историческую взаимосвязь институциональных особенностей торгов с их прообразами и предшественниками.

Анализируя историю зарождения торгов, автор отмечает, что в Древней Руси их предназначение было значительно шире, чем просто организованная торговля. Торги, торжище, торговище древние русские слова, означающие рыночную, базарную площадь, где происходили активные собрания горожан; торги были центральном местом древнерусского города.

Появление аналогов современных торгов относится к XVII в., а начало их законодательного регулирования сопряжено со временем царствования Петра I. В диссертации показана эволюция правового регулирования торгов, процесс совершенствования требований к их организации и проведению на основе изучения таких документов, как "Регламент о управлении Адмиралтейства и Верфи и о должностях Коллегии Адмиралтейской и прочих всех чинов при Адмиралтействе обретающихся" 1764 г., "Регул провиантского правления" 1758 г., "Учреждение о губерниях" 1775 г., "Письмо для торга" 1830 г., "Устав гражданского судопроизводства" 1864 г., "Положение о казенных подрядах и поставках" 1900 г. и проч.

В то время, по мнению автора, сформировались основные институциональные особенности торгов. Так, прообразом организатора торгов можно считать гофмаклера, обычай сидения при свечах есть не что иное, как переторжка (уторговывание, окончательное урегулирование цены), поручные записи - предвестники денежных задатков и банковских гарантий в обеспечение заявок на участие в торгах.

Государство в большей степени заботилось о казенных подрядах и поставках; норм, которые устанавливали бы порядок проведения частных торгов, практически не было. Аналогичным образом характеризуется регулирование торгов в период НЭПа система торгов преследовала две основные цели: облегчить государству заключение договоров по возможно низкой цене и препятствовать злоупотреблениям должностных лиц при выборе контрагентов. Такова же законодательная регламентация торгов и в настоящее время.

С 1930 г. в связи с переходом на плановое хозяйство законодательство регулирует только публичные торги, проводимые судебными исполнителями для продажи имущества, принадлежащего должникам. Однако даже при советской власти, когда, казалось бы, отсутствие состязательности должно было исключить такой способ заключения договоров, как торги, последние не прекратили свое существование. Тому способствовало развитие внешней торговли между СССР и западными странами (аукционы по продаже пушнины, скаковых лошадей). В дальнейшем с переходом страны к рыночной экономике, основанной в первую очередь на принципах свободной конкуренции, торги стали общепризнанным способом определения будущего контрагента не только в сфере размещения публичных заказов, но и в частных отношениях.

Во втором параграфе "Общее понятие о торгах" диссертант, исследуя позиции ученых, предпринимает попытку сформулировать понятие торгов и определить сферу их оптимального применения. Диссертант приходит к заключению о том, что торги отражают процедурную особенность заключения договора, а в процессе их организации и проведения воплощены все аспекты нормативной модели юридической процедуры.

Торги сложный юридический состав, комплекс последовательно сменяющих друг друга односторонних сделок, относящихся к стадии преддоговорных отношений. Начинается он с извещения (информационного сообщения) о торгах и заканчивается составлением итогового протокола (об объявлении победителя или о признании торгов несостоявшимися).

Диссертантом опровергается распространенная в современной науке позиция о непригодности торгов для ряда договоров (мена, дарение, издательский договор, договор о совместной деятельности), приводятся доводы в пользу возможного заключения на торгах любых договоров. Сам по себе вид договора решающего значения в пользу выбора торгов как способа его заключения (или, напротив, отказа от торгов) не имеет. Важно другое: во-первых, субъективный юридически значимый интерес одного лица устроить соревнование по заранее определенным правилам между претендентами с тем, чтобы только лишь одному из них предоставить особое право на заключение этого договора; во-вторых, наличие претендентов, желающих заключить данный договор и стремящихся к соперничеству друг с другом. В сочетании этих предпосылок проведения торгов проявляется сущность самого института торгов.

Вместе с тем торги уже перестали быть только лишь способом заключения договора, они превратились в универсальную модель приобретения прав. Предметом торгов могут быть не только вещь или имущественное право (как это предусмотрено в п.2 ст.447 ГК РФ), но и право на осуществление определенного вида деятельности (лицензии, квоты и т.п.). Эти права могут определяться в качестве элементов гражданской правоспособности, а их предоставление допустимо опосредовать гражданско-правовым договором. Но торги могут быть нацелены и на приобретение прав, служащих юридическими фактами для возникновения иных правоотношений (таковы конкурсы на замещение должностей согласно ст.18 Трудового кодекса РФ).

Торгам как межотраслевому явлению свойственны два конститутивных признака равенство участников торгов и их состязательность друг с другом. При этом все отношения, возникающие в процессе организации и проведения торгов, относятся к области гражданско-правового регулирования независимо от того, в какой сфере общественных отношений, а также для каких целей организуются и проводятся торги.

В третьем параграфе "Преимущественные права и торги: проблемы соотношения" диссертант рассматривает проблемы реализации преимущественного права при заключении договора на торгах. Однозначного решения данной проблемы ни действующее законодательство, ни сложившаяся судебная практика не знают.

Диссертант характеризует основные сущностные черты самого преимущественного права, пытается синтезировать его осуществление со спецификой торгов, анализируя ситуации, имеющие разное правовое регулирование (продажа имущества сельскохозяйственной организации в ходе банкротства, продажа акций закрытого акционерного общества, заключение договоров аренды государственного и муниципального имущества).

Во-первых, преимущественное право может исключать проведение торгов: таков порядок приобретения государственного и муниципального имущества в собственность арендаторами - субъектами малого и среднего предпринимательства. Анализируя содержание преимущественного права этих субъектов, а также условия его осуществления, диссертант приходит к выводу о наличии в действующем законодательстве терминологической ошибки. Арендатор (субъект малого и среднего предпринимательства) обладает не преимущественным, а исключительным правом на выкуп публичной собственности.

Во-вторых, победитель торгов может лишиться права на заключение договора в случае, если обладатель преимущественного права потребует перевода на себя прав и обязанностей по такому договору: таков порядок продажи имущества сельскохозяйственной организации в ходе банкротства. Роль победителя торгов тогда сводится лишь к тому, что он "помогает" арбитражному управляющему выявить адекватную рыночную цену имущества должника для последующего предложения обладателям преимущественного права.

Подобные правила обусловлены стремлением законодателя сохранить профиль деятельности должника - сельскохозяйственной организации, несмотря на его банкротство. Однако тем самым игнорируются интересы возможных покупателей этого имущества. Если потенциальные покупатели имущества заранее знают об отсутствии гарантий заключения договора по результатам торгов, они на эти торги просто не придут. Торги вынужденно будут признаваться несостоявшимися, а в отсутствие торгов блокируется и возможность реализации преимущественного права. Дело в том, что арбитражный управляющий продает предприятие или имущество сельскохозяйственной организации по цене, определенной на торгах. Нет торгов - нет цены - нет и условий для реализации преимущественного права. Налицо патовая ситуация - страдают интересы и обладателей преимущественного права, и участников торгов, и кредиторов, и самого должника.

В-третьих, если торги проводятся в силу специального указания закона (например, публичные торги в рамках исполнительного производства), обладатель преимущественного права должен принимать в них участие и, соответственно, соглашаться или не соглашаться с приобретением имущества (заключением договора) по установленной в ходе торгов цене Диссертантом критикуются противоречивые позиции ВАС РФ по данному вопросу, изложенные в п. 6, 7 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами споров о преимущественном праве приобретения акций закрытых акционерных обществ (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 июня 2009 г. № 131); п. 3 постановления от 17 ноября 2011 г. № 73 "Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды". .

По мнению диссертанта, участники торгов должны находиться в равном правовом положении, а потому если обладатель преимущественного права именно "участвует" в торгах, то он обязан делать собственные ценовые предложения. Однако это не отвечает его интересам, поскольку ему нет смысла повышать цену желаемого договора. Обладатель преимущественного права не может и не должен участвовать в торгах, поэтому институт торгов и институт преимущественных прав в любых сочетаниях совмещаться друг с другом не могут. Равенство и состязательность участников основные и неразрывные начала торгов, поскольку состязательность подразумевает исключительно равные возможности, несовместимы с какими-либо привилегиями в отношении предмета этих торгов.

Победа на торгах должна гарантировать заключение договора. Вместе с тем юридическая чистота конструкции торгов зависит не только от условий их проведения, но и от обстоятельств, имевших место задолго до начала организации этой процедуры. Торги блокируют возможность осуществления подобных прав лишь временно, в процессе проведения процедуры, но ни до, ни после нее.

Условия осуществления преимущественного права разные и напрямую зависят от времени его реализации: до начала проведения торгов они тождественны начальным условиям, а по окончании торгов обладатель преимущественного права обязан согласиться на те, что предложены победителем торгов.

В четвертом параграфе "Электронные торги: современные сложности и возможные перспективы" диссертант обращается к проблематике проведения торгов в электронной форме, анализируя интернет-аукционы, аукционы на размещение государственных и муниципальных заказов, торги при продаже имущества должника в процессе банкротства.

Правовое регулирование интернет-аукционов, а равно и всей сферы электронной торговли, остается в настоящее время за рамками как ГК РФ, так и любых других законодательных актов. Оптимизация правового регулирования электронных торгов невозможна без четкого определения статуса электронного документа, регламентации электронного документооборота. Эти правила должны быть едиными вне связи с торгами.

...