Главной предпосылкой появления электронных аукционов в сфере размещения публичных заказов стала борьба со сговорами между участниками торгов, с одной стороны, а также между участниками и заказчиками, с другой. Прозрачные электронные процедуры сами по себе способствуют развитию состязательности на аукционах, анонимность же участников (подача первых частей заявок под номерами без указания наименований участников) содействует появлению в ходе аукциона игроков, не имеющих договоренностей с другими участниками, а также с заказчиком.

Диссертант исследует основные погрешности регламентации отношений по организации и проведению электронных аукционов, отмечая среди них отбор операторов электронных площадок, процедуру аккредитации участников размещения заказа на электронных площадках, порядок пользования счетом для совершения операций на электронной площадке, процедуру заключения контракта в электронной форме.

В работе подчеркивается, что внедрение электронных торгов в сфере банкротства не имеет антикоррупционной подоплеки, его цель способствовать массовости участников торгов, увеличить шансы успешной продажи имущества должника на торгах, чтобы выручить больше средств для последующих расчетов с кредиторами.

Главным препятствием в достижении этой цели диссертанту видится система саморегулирования в деятельности арбитражных управляющих. Саморегулируемые организации арбитражных управляющих проводят аккредитацию электронных площадок на возмездной основе. Управляющий, готовясь к проведению торгов по продаже имущества должника, вынужден выбирать электронную площадку, аккредитованную саморегулируемой организацией, членом которой он состоит. Иначе он рискует потерять членство в ней, а значит, и возможность заниматься своей профессиональной деятельностью.

Расходы электронной площадки на аккредитацию в саморегулируемой организации в конечном итоге суммируются с расходами на проведение торгов, предельный размер которых не нормирован, они должны компенсироваться по факту за счет стоимости имущества должника. Чем больше будут эти расходы, тем меньше получат кредиторы. В итоге затраты на проведение электронных торгов оплачиваются за счет средств самих же кредиторов.

Несмотря на обозначенные проблемы, электронные торги имеют большие перспективы; в ближайшие годы не останется таких сфер общественных отношений, где проведение подобных торгов было бы невозможным. По своей сути они тождественны торгам, проводимым в традиционной форме совместного присутствия участников. Уместно сохранение дифференцированного подхода к законодательной регламентации электронных торгов, потому как привести к общему знаменателю, например, поставку продуктов питания и продажу имущественного комплекса невозможно и нецелесообразно.

В пятом параграфе "Проблемы правовой квалификации совместных предложений участников торгов" диссертант анализирует соглашения между участниками предстоящих торгов, наиболее распространенные в международной практике. В работе исследуется представление заказчику торгов совместного тендерного (или конкурсного) предложения от двух и более претендентов, что происходит обычно в ситуации, когда у каждого из участников недостает ресурсов для исполнения всего заказа, разыгрываемого на торгах. Диссертант, опираясь на позиции современных ученых, исследует сущность консорциального объединения, проводит различия между ним и договором простого товарищества. В работе уделяется внимание документам Всемирного банка, согласно которым участие в международных торгах по проектам, финансируемым этой международной финансовой организаций, не просто допустимо, но и всячески приветствуется. Автор исследует и нормы отечественного законодательства (Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" СЗ РФ. 2005. № 30 (ч. II). Ст. 3126. , Закон РФ от 21 февраля 1992 г. № 2395-I "О недрах" СЗ РФ. 1995. № 10. Ст. 823. ), допускающие, прямо или косвенно, подачу совместных предложений участниками торгов.

Изучение практики проведения подрядных торгов в строительстве позволило диссертанту выделить нетипичный вид консорциума, который, хотя и именуется таким образом, однако к какому-либо виду совместной деятельности отношения не имеет. Соглашение о создании консорциума заключается не между участниками торгов, а участником торгов с его потенциальными поставщиками и субподрядчиками. Диссертант квалифицирует такое соглашение на торгах по выбору генерального подрядчика строительства в качестве предварительного договора, заключенного под отлагательным условием.

Исследуя различные варианты оформления участия консорциума (или иного договорного объединения лиц) в торгах, а также последующего заключения с ним договора, диссертант заключает, что юридическая сила и результатов подобных торгов, а равно и договора, заключенного по их итогам, могут быть поставлены под сомнение. Причина состоит, во-первых, в том, что выигравшим торги признается именно лицо (п.4 ст.447 ГК РФ) - физическое или юридическое, а также Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования. Консорциум же ничем из перечисленного не является. Во-вторых, участниками гражданских правоотношений являются граждане и юридические лица (п.1 ст.2 ГК РФ), торги - суть гражданские правоотношения, а потому консорциумам на них места нет. В-третьих, сделками признаются действия граждан и юридических лиц (ст.153 ГК РФ), но не консорциумов.

В связи с этим легализация договорных объединений на торгах видится диссертанту в узаконении возможности одновременного определения нескольких победителей торгов (по числу участников договорного объединения), заключение договора, в свою очередь, будет происходить в соответствии с конструкцией множественности лиц (п.1 ст.308 ГК РФ).

Шестой параграф "Торги и подобные им способы выбора контрагента для заключения договора" логически завершает главу, посвященную основополагающим, по мнению диссертанта, проблемам торгов. Предназначение этой главы состоит в определении и аргументации конститутивных основ торгов, а не институциональных.

Диссертантом сформулировано определение "конкурентных процедур" заключения договора, к числу которых относятся торги, но не только они. Конкурентная процедура означает наличие нескольких альтернативных контрагентов, которые состязаются (соперничают, конкурируют) друг с другом за право стать стороной (контрагентом) в одном и том же договоре. Опираясь на ст.421 ГК РФ (принцип свободы договора, в частности свободы выбора контрагента для вступления в договорные отношения и свободы определения алгоритма этого выбора), диссертант разграничивает похожие, но тем не менее самостоятельные способы заключения договора: торги, приглашение делать предложения, продажу имущества посредством публичного предложения, продажу имущества без объявления цены.

Способы заключения договоров в современной предпринимательской практике отличаются значительным многообразием, и не всегда представляют собой какой-либо вид торгов. Хозяйствующие субъекты могут по своему усмотрению выбирать наилучшего контрагента в ситуации, когда заключение договора исключительно по итогам торгов законодательством не предусмотрено.

В работе теоретически обоснована самостоятельность этих способов заключения договора, безосновательность их отождествления с торгами по ряду аспектов. В то же время диссертант заключает, что попытки совершенствовать процедуру продажи имущества посредством публичного предложения, предпринятые в последние годы, привели к полному выхолащиванию ее сущности. Так, в ст.139 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" СЗ РФ. 2002. № 43. Ст. 4190. эта процедура обозначена как торги, а в нормах Федерального закона от 21 декабря 2001 г. № 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" СЗ РФ. 2002. № 4. Ст. 251. продажи посредством публичного предложения попросту нет: весь процесс приватизации сейчас условно можно разделить на три аукциона:

1) первый аукцион идет на повышение;

2) если аукцион не состоялся, проводится второй аукцион на понижение (он поименован продажей посредством публичного предложения);

3) если на втором аукционе встретились соперники, между ними проводится третий аукцион на повышение.

Сравнительный анализ торгов и запроса котировок приводит диссертанта к выводу о том, что запрос котировок регламентирован сейчас как упрощенный вид аукциона (не пошагового, а с закрытой формой подачи предложений о цене).

Тем самым нынешнее законодательное регулирование конкурентных процедур сужает возможности и перспективы их практического использования, а с теоретических позиций посягает на один из основополагающих принципов гражданского права свободу договора.

Глава вторая "Виды и формы торгов. Значение классификации торгов для гармонизации и совершенствования их законодательного регулирования" посвящена проблематике, решение которой, по мнению диссертанта, позволит приблизиться к унификации отечественного законодательства о торгах, проводимых для разных целей и в разных сферах хозяйственных отношений.

В первом параграфе "Торги продавца и торги покупателя, отраслевые торги" диссертант рассматривает проблему разграничения торгов по видам в зависимости от цели их проведения: продажа или покупка чего-либо. Отмечается, что торги согласно буквальному содержанию ст.447449 ГК РФ направлены на продажу принадлежащего заказчику торгов имущества или передачи права на его имущество. В связи с тем, что огромное количество торгов проводится как раз не для продажи, а с целью приобретения имущества или прав, предлагается изменить сами нормы о заключении договора на торгах таким образом, чтобы они регламентировали как "торги продавца", так и "торги покупателя". Суть этих изменений обусловлена конструкцией торгов как универсального способа предоставления прав, включая право на заключение договора. Так, в качестве предмета торгов следует рассматривать, например, не какое-либо имущество само по себе, но право на приобретение этого имущества, опосредованное заключением соответствующего договора.

В работе исследуется понятие "прокьюремент", отмечается его значительно более широкое содержание, нежели чем просто торги; предлагается вычленение отраслевых торгов, регулирование которых не является абсолютно унифицированным и вряд ли может стать таковым.

Во втором параграфе "Предварительная квалификация и двухэтапные процедуры" исследуются способы, посредством которых организатор торгов может ограничивать доступ претендентов к участию в конкурсе, аукционе или запросе котировок. Диссертант обосновывает, что предварительный отбор не тождественен этапу допуска к участию в торгах. В работе излагается схема проведения двухэтапных конкурсов; несмотря на их широкое распространение за рубежом, в России подобные конкурсы законодательством пока не регулируются, хотя предпосылки их возрождения уже есть.

В третьем параграфе "Первичные и повторные торги" диссертант обращается к вопросу о надлежащих действиях организатора торгов на случай признания их несостоявшимися. Вопрос этот нормами ГК РФ не урегулирован, специальное законодательство в этой части противоречиво. Диссертантом обозначены основные злоупотребления, связанные с "внеторговыми" договорами, заключаемыми "напрямую" с единственной заявкой, поданной для участия в торгах. Для размещения государственного или муниципального заказа это означает имитацию конкурентной процедуры и отсутствие какой-либо экономии бюджетных средств.

При проведении повторных торгов на продажу имущества негативный аспект состоит в снижении первоначальной цены. Изменение условий повторных торгов большой соблазн для их организатора (или иных заинтересованных лиц) искусственным образом создать ситуацию, при которой первичные торги будут признаны несостоявшимися.

В этой связи единственные торги организовывать нецелесообразно, но и повторные не должны проводиться многократно. Оптимальным диссертанту видится проведение первых и повторных торгов, и только если дважды торги не приводят к желаемому результату, целесообразно в зависимости от ситуации отказаться от самой идеи проведения торгов, заключив договор "напрямую" с желаемым контрагентом, либо перейти к иной "конкурентной процедуре" заключения договора.

В исследовании критикуется понятийный аппарат Федерального закона от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" СЗ РФ. 2007. № 41. Ст. 4849. в части использования термина "вторичные торги", объясняется иное, принятое в международной практике смысловое значение подобных торгов.

В четвертом параграфе "Открытые (публичные) и закрытые торги. Переторжка" рассматривается в первую очередь вопрос о содержательном значении термина "публичные торги". Многие современные ученые (Л.А. Новоселова, К.И. Скловский и др.) соотносят публичные торги с особым порядком реализации имущества, на которое решением суда обращено взыскание. Диссертант, обращаясь к общему порядку продажи имущества ликвидируемой организации согласно п.3 ст.63 ГК РФ, а также к специальным правилам о ликвидации государственной корпорации "Фонд содействия реформирования жилищно-коммунального хозяйства", аргументирует, что правила проведения торгов, пусть и обозначенных как "публичные", могут быть установлены без привязки к порядку проведения торгов в целях исполнения судебных решений.

Привязка торгов по продаже имущества ликвидируемой организации к законодательству об исполнительном производстве не нужна, а в перспективе должен иметь место полный отказ от обязательного проведения торгов по продаже такого имущества, поскольку решение о выборе способа его реализации компетенция ликвидационной комиссии.

Анализируя понятийный аппарат Федерального закона от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" СЗ РФ. 1998. № 29. Ст. 3400. , который оперирует терминами "публичные торги" и "открытый аукцион", диссертант приходит к выводу об отсутствии принципиальных отличий между этими видами торгов.

В связи с неясностью специфики публичных торгов, отсутствием последовательного их отграничения от торгов вообще предлагается в принципе отказаться от использования данного термина, поскольку публичные торги суть открытые, т.е. в них может принять участие неопределенный круг лиц.

Диссертант выделяет и исследует торги с ограниченным кругом участников, предлагая именовать их специализированными. В работе доказывается несостоятельность причисления их к торгам закрытым (торгам по приглашению), показана главная причина заблуждений (и в науке, и в законодательстве) относительно характера подобных торгов смешение отборочной и оценочной стадий торгов.

В диссертации исследуются преимущества и недостатки проведения торгов с закрытой формой подачи ценовых предложений, главная проблема, порождаемая подобными торгами, определение победителя торгов в ситуации, когда поданы одинаковые ценовые предложения, что обнаруживается лишь при вскрытии запечатанных конвертов, а не в момент их приема организатором торгов. Действующее законодательство предлагает лишь один способ выявления победителя - победа присуждается заявке, поданной ранее других. Но такой подход несовместим с сущностью соревнования на торгах. Диссертант анализирует процедуру переторжки, известную дореволюционному, а также советскому законодательству периода НЭПа. Несмотря на некоторые положительные черты переторжки, она невыгодна заказчику торгов, т.к. облегчает возможность сговора между участниками в пользу "фаворита".

В этой связи диссертант предлагает легализовать альтернативные критерии оценки конкурсных заявок, что в наибольшей степени будет отвечать интересам заказчика торгов. Такой подход в полной мере соответствует и правовой природе конкурса соревнования, которое должно продолжаться до окончательного и безоговорочного выявления победителя. На ценовых соревнованиях (аукционах) проблему выявления одинаковых предложений предлагается решить путем перехода от закрытой формы ценового соревнования к открытой, оставаясь в русле сущностного предназначения торгов.

В параграфе пятом "Торги с разбивкой на лоты" диссертант сосредоточивает внимание на вопросах эффективности торгов, предмет которых разделен на лоты (партии товаров, виды работ или услуг). Наличие нескольких лотов увеличивает количество потенциальных победителей, ведь в отношении каждого лота заключается отдельный договор. Следовательно, чем больше лотов, тем больше потенциальных победителей внутри одного аукциона или конкурса. По сути в отношении каждого лота проводится отдельный аукцион или конкурс. В диссертации разбираются разнообразные ситуации, демонстрирующие надлежащие пределы усмотрения заказчика при выделении лотов.

Шестой параграф "Формы торгов: аукцион и его виды, конкурсные торги, проблемы надлежащего разграничения аукционов и конкурсов" освещает целый спектр проблем, связанных с точным определением аукциона и конкурса, сложными вопросами смешения аукционных и конкурсных требований. Детально анализируется работа конкурсной комиссии, отмечается необходимость судебной переоценки результатов конкурса в случае его оспаривания, поскольку правильная оценка конкурсных предложений означает соблюдение процедуры (правил) проведения торгов. Диссертант обращается к разнообразным видам торгов по сфере их применения с целью продемонстрировать, что однозначное разграничение аукционов и конкурсов невозможно.

В настоящее время законодательство тяготеет к применению по большей части аукционов, но не конкурсов, однако в диссертации отмечается, что переход к аукционам везде и всюду заведомо является ошибочным, нерациональность применения такой игры уже доказана математиками. В связи с этим в работе кратко излагается один из разделов прикладной математики теория игр, в которой объясняется сущность удивительного математического следствия, именуемого "проклятие победителя" (англ. winner's curse).

"Проклятие победителя" (ошибка получения нерентабельного контракта) неизбежное следствие условий задачи, а отнюдь не ошибок в тактике участников. Самое привлекательное по цене предложение редко оказывается самым выгодным. Заниженная цена часто означает, что поставщик переоценил свои возможности, работает себе в убыток или на пределе рентабельности и, следовательно, не имеет резерва надежности.

Дихотомическое деление торгов на аукционы и конкурсы в законодательстве может быть сохранено, но будущее принадлежит специализированным торгам с избирательным подходом к претендентам на участие в них. Ужесточение требований к претендентам на участие в аукционе золотая середина, которая позволит гармонизировать обе формы проведения торгов (конкурсы и аукционы), исключив в конечном счете их противопоставление друг другу.

В седьмом параграфе "Юридическая сущность тендера" исследуется, на основе отечественного и зарубежного законодательства, понятие "тендер", ставшее в России общеупотребительным, его этимология. Тендером диссертант предлагает считать любые способы заключения договора, имеющие в своей основе состязательность между потенциальными контрагентами независимо от того, используются ли при этом какие-либо формализованные процедуры. Однако легализация этого термина в отечественном законодательстве не нужна, попытки присвоить ему однозначную дефиницию бесперспективны, те единичные случаи, когда в нормативных правовых актах "тендер" все же фигурирует, нужно исключить.

В главе третьей "Институционально-правовые особенности торгов" детально исследуются все аспекты торгов, характеризующие этот институт гражданского права, а также анализируются основные проблемы оспаривания торгов.

В первом параграфе "Организатор торгов" поднимается неоднозначный в настоящее время вопрос о правовом положении организатора торгов. Основной акцент сделан на содержании понятия "специализированная организация", специфике его использования в актах специального законодательства. В работе аргументируется необходимость отказа от этой устаревшей терминологии, поскольку, во-первых, "специализированность" организатора торгов не обусловлена и не должна быть обусловлена какими-либо особыми законодательными требованиями к его деятельности, во-вторых, организатором торгов может быть любое лицо, т.е. не только организация, но и физическое лицо (деятельность арбитражных управляющих).

Диссертант подробно исследует позиции ученых относительно вида договора, которым связаны между собой организатор и заказчик торгов, сравнивая модели договоров поручения, комиссии, агентирования, возмездного оказания услуг, в конечном итоге формулируя вывод о том, что организатор и заказчик заключают договор о представительстве, в котором сочетаются агентские функции и возмездное оказание услуг, имеются элементы как прямого, так и косвенного представительства.

Главным принципом деятельности организатора торгов следует считать его беспристрастность; только она отвечает сущностному предназначению торгов. Из этого следует, что организатор торгов (в том числе его участники, работники и т.п.) не может быть связан какими-либо интересами с участниками торгов, а вознаграждение за оказанные услуги он должен получать исключительно от заказчика торгов, т.е. от своего контрагента. На многих торгах применяется иное правило обязанность по компенсации затрат на организацию и проведение торгов возлагается на победителя, а иногда распределяется между всеми участников торгов. Такое положение представляется недопустимым, ведь участники торгов не вступают в договорные отношения с их организатором, а следовательно, никакие затраты компенсировать последнему не должны. Инициатором проведения процедуры торгов для заключения договора является заказчик, так что и оплачивать эту процедуру должен именно он.

Во втором параграфе "Информационное объявление (извещение) о торгах: юридическая сущность, форма и содержание" диссертант обращается к анализу первого юридически значимого действия в механизме торгов, от которого зависит не только легальность всей последующей процедуры их проведения, но и ответ на вопрос, достигнут ли торги своей цели, будет ли удовлетворен интерес заказчика торгов в их проведении. Основное внимание уделяется исследованию и сопоставлению двух полярных позиций ученых относительно природы извещения о предстоящих торгах: извещение публичная оферта; извещение приглашение делать оферты.

Если предположить, что извещение является офертой на заключение договора, имеющего предметом проведение торгов, то заявка потенциального участника должна считаться акцептом. Однако диссертант аргументированно отрицает существование договора на проведение торгов, поскольку участник торгов не несет никаких обязательств в рамках их проведения, представление документов и внесение задатка являются его правами, но не обязанностями. Этими действиями он лишь реализует свое право на участие в торгах. Претендент, подавший заявку и даже оплативший задаток, не может быть принужден к участию в самих торгах, он вправе отказаться от участия в торгах в любое время, причем задаток подлежит возврату. Закон наделяет и организатора торгов правом отказаться от проведения открытых торгов с соблюдением установленных сроков оповещения участников о своем отказе. Торги мероприятие абсолютно добровольное и весьма рисковое для всех заинтересованных лиц, которые взаимных прав и обязанностей по отношению друг к другу не имеют.

Договорных связей на этапе организации и проведения торгов не существует, а потому извещение о торгах не может квалифицироваться как оферта; оно является приглашением к участию в торгах. Торги это не одна сделка и не один договор. Их следует считать сложным юридическим составом, включающим в себя совокупность нескольких последовательно совершаемых сделок, в частности одностороннюю сделку организатора торгов в виде извещения об их проведении, односторонние сделки претендентов на участие в торгах, односторонние сделки претендентов, допущенных к участию в торгах (например, при пошаговом аукционном соревновании).

Анализируя требования законодательства к срокам и порядку распространения информации о предстоящих торгах, диссертант отмечает полное отсутствие схожих друг с другом правил. ГК РФ в этих вопросах оперирует диспозитивными нормами, что привело к ситуации, когда единого порядка информационного обеспечения торгов не существует. Так, по-разному устанавливается продолжительность срока извещения, практикуется одновременное установление минимального и максимального срока, дополнительно вводится срок продолжительности приема заявок на участие в торгах, различным образом детализируется и форма предстоящего извещения.

В диссертации дается развернутый анализ требований законодательства к форме извещения, выявлены их слабые стороны, отмечается, что дальнейшая модернизация норм, определяющих форму извещения о предстоящих торгах, должна пойти по пути распространения информации в сети Интернет. Ближайшая задача российского законодательства оптимизировать регулирование отношений, связанных с сетью Интернет, определить четкие правила пользования соответствующими сайтами; печатные объявления о торгах в скором времени уйдут в прошлое.

Содержание извещения о торгах имеет первостепенное значение для потенциальных участников торгов от этого зависит принятие ими окончательного решения об участии или неучастии в торгах. Отсутствие полной информации о предмете торгов снижает внимание к ним потенциальных покупателей и тем самым влияет на их результаты. Вместе с тем появляется проблема "незаконных фильтров" установление дополнительных, излишних требований, мешающих претендентам перейти в статус участников торгов. Различного рода манипуляции с содержанием извещений обусловлены стремлением организатора торгов избавиться от нежелательных претендентов, признать торги несостоявшимися, чтобы провести повторные торги на более выгодных условиях либо заключить договор "напрямую" с единственным участником торгов.

В диссертации поднимается вопрос о причинно-следственной связи между содержанием извещения о предстоящих торгах и договором, который планируется заключить по итогам торгов. В извещении о торгах в большинстве случаев сообщается лишь о предмете будущего договора, а потому нередки случаи, когда сам текст договора победитель видит уже после подписания протокола о результатах торгов. Если он возражает относительно предлагаемых условий договора (чаще всего в форме направления организатору торгов протокола разногласий), это в большинстве случаев квалифицируется как уклонение от заключения договора с наступлением соответствующих негативных последствий. В то время как последствий этих можно было бы избежать, присовокупив к извещению проект договора и указав, что он является договором присоединения по тем условиям, которые не относятся к критериям выявления победителя торгов.

Диссертантом сформулирована конструкция "двойственного" договора присоединения: проект договора, вложенный в документацию о торгах, одна часть договора присоединения, "стандарт заказчика", а содержание заявки, в свою очередь, вторая часть договора присоединения, "стандарт победителя". Методом соединения этих стандартов, условий двойственного договора присоединения, должен заключаться договор по результатам торгов.

По такому алгоритму происходит сейчас заключение государственных (муниципальных) контрактов, условия которых не вырабатываются сторонами в процессе переговоров, а "суммируются" из проекта контракта, разработанного заказчиком, и условий заявки, которую сам заказчик объявляет наиболее приемлемой. В такой ситуации на формирование существенных условий контракта преимущественное влияние оказывает заказчик. Свобода предложений участников ограничена рамками тех условий контракта, по которым заказчик предложил сделать оферты, либо теми условиями, которые он не оговорил. Требования, заявленные заказчиком в императивной форме (путем включения их не в проект контракта, а в перечень оценочных критериев), не могут быть изменены офертой участника; в противном случае она будет отклонена как не соответствующая документации о торгах.

В третьем параграфе "Задаток для участия в торгах: правовая природа и возможная альтернатива" диссертант исследует правовую природу задатка для определения его функционального предназначения на торгах, а также позиции дореволюционных, советских и современных цивилистов относительно функций, выполняемых задатком. Подчеркивается, что задатки должны вносить не участники торгов, а претенденты, потому что задаточные деньги являются необходимым условием перехода претендента в статус участника.

Задаваясь вопросом о том, что является целью проведения торгов оформление протокола об их результатах или заключение конкретного договора, диссертант критически оценивает нормы ГК РФ, допускающие ситуацию, когда протокол о результатах торгов организатором подписан, а договор тем не менее не заключен. Победителю торгов остается лишь просить суд о понуждении заключить договор, не имея оснований для взыскания двойной суммы задатка. В этом ракурсе положения ГК РФ не защищают интересы победителя торгов при недобросовестном поведении их организатора. Диссертант разделяет мнение Л.А. Новоселовой о необходимости распространения механизма задатка при ипотечных торгах на все торги Новоселова Л.А. О природе задатка, уплачиваемого при проведении торгов // Актуальные проблемы частноправового регулирования. Материалы Международной VI научной конференции молодых ученых (г. Самара, 2829 апреля 2006 г.): Сборник научных статей. Самара, 2006.С. 214. ; задаток должен обеспечивать не оформление протокола о результатах торгов, но заключение договора. Задаток вполне может трансформироваться и в способ обеспечения обязательств по этому договору.

Исследование задатка на торгах приводит диссертанта к выводу о том, что на торгах нет места классическому задатку, на них используется одноименный задатку способ обеспечения, имеющий несколько иное содержание, это комбинированная форма обеспечения, включающая в себя элементы обычного задатка и неустойки, причем полного отождествления с ними быть не может.

Диссертант предлагает заменить "задаток" на торгах нейтральным понятием "обеспечение заявки", или "обеспечительный взнос". Претенденты на участие в торгах (а не участники торгов) должны делать обеспечительные взносы, но лишь в случаях, когда такое требование установлено в извещении о предстоящих торгах. Обеспечительные взносы не должны быть обязательным атрибутом любых торгов.

Исследуя возможную альтернативу задатку на торгах с учетом зарубежного и международного опыта организации и проведения торгов (простой вексель, банковская гарантия, поручительство, неустойка, страхование), диссертант приходит к выводу об объективной невозможности отдать предпочтение какой-то одной из них; анализирует различные ситуации, при которых задаток может оказаться предпочтительнее банковской гарантии и наоборот. В связи с этим конкретную форму обеспечения заявки (или обеспечительного взноса) предлагается оставить на усмотрение организатора торгов, не исключая при этом и собственно задаток.

Диссертантом критикуются случаи взимания сборов за участие в торгах (например, в сфере недропользования), "платы за победу" (при размещении публичных заказов).

В четвертом параграфе "Оформление результатов торгов" критически оцениваются положения ГК РФ об оформлении итогового протокола на торгах о придании протоколу силы договора. Эти нормы проигнорированы всеми правовыми актами, регламентирующими процедуру торгов, что вполне оправданно. Механизм оформления итогового протокола, регламентированный в ГК РФ, подходит лишь для устных аукционов с совместным присутствием участников, хотя и в подобных случаях он фактически не используется. Сущностное предназначение протокола состоит в фиксации ранее совершенных организатором и участниками торгов действий, подпись победителя в этом протоколе правовых последствий иметь не должна. Если протокол как письменный документ отражает прошедшую процедуру торгов, почему он подписывается лишь двумя ее участниками, а не всеми?

Противопоставление имущества как предмета торгов и права на заключение договора с этим имуществом по результатам тех же торгов видится безосновательным. Протокол о результатах торгов договору вовсе не тождественен, он означает лишь завершение процедуры выбора предпочтительного контрагента. В связи с этим предлагается ввести общее правило: протокол о результатах любого вида торгов удостоверяет исключительное право победителя на заключение соответствующего договора и является основанием для его заключения.

В пятом параграфе "Проблемы оспаривания результатов торгов" поднимаются вопросы, связанные с порядком лишения торгов юридической силы. В судебной практике доминирует применение к требованиям о признании торгов недействительными правил, установленных для признания недействительными оспоримых сделок, что представляется оправданным. Основанием для признания торгов недействительными является одновременное наличие двух фактов: нарушение норм закона при проведении торгов и нарушение прав и законных интересов лица, их оспаривающего.

В пункте 1 ст.449 ГК РФ говорится лишь об одной причине недействительности торгов о нарушении установленных законом правил их проведения. Это специальное основание недействительности, ведь правила проведения торгов процедурные требования, соблюдение которых позволяет всем заинтересованным лицам представить свои заявки на участие в торгах, а организатору надлежащим образом провести данные торги и правильно определить их победителя, поэтому торги можно признать недействительными как по признаку оспоримости в случае нарушения правил их проведения, так и по признаку ничтожности в случае нарушения общих норм, установленных законодательством.

Для определения заинтересованности важны сфера проведения торгов и правовое положение истца по отношению к их предмету, в связи с чем требуется расширительное толкование "заинтересованности" в оспаривании результатов торгов.

Недействительными можно признать лишь такие торги, которые были проведены; в судебной же практике остро стоит вопрос об основаниях оспаривания несостоявшихся торгов. Нередко суды анализируют лишь саму процедуру торгов, оставляя без внимания ее последствия. Основная проблема видится в том, что торги суть единая процедура, а потому законодательство не предусматривает оспаривания в отдельности ее этапов; это касается требований о признании недействительными протоколов, составляемых в процессе проведения торгов, а также оспаривания отдельных действий организатора торгов.

Вместе с тем решение организатора торгов, которым они признаны несостоявшимися, представляет собой юридический факт действие, а потому адекватным способом защиты является пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения (ст.12 ГК РФ). Оспариваться должны не торги (они не проводились), а неправомерные действия организатора торгов.

Диссертантом анализируются преимущества и недостатки оспаривания торгов в административном порядке на примере дискуссионной конструкции "аннулирования торгов", которая не имеет дефиниции, в законодательстве нет ни оснований, ни порядка вынесения уполномоченным органом (ФАС России, Рособоронзаказ и проч.) подобного предписания. Привлекательность административной процедуры в смысле ее оперативности фикция, ведь неточность, неясность и неопределенность закона порождают возможность неоднозначного истолкования и, следовательно, произвольного его применения. Административная процедура не должна подменять собой судебную юрисдикцию (ст.11 ГК РФ), уполномоченный орган своими предписаниями может оперативно реагировать на отдельные нарушения, допускаемые в ходе организации и проведения торгов. Однако состоявшиеся торги должны оспариваться исключительно в суде как недействительные.

Основная проблема современной практики оспаривания торгов, по мнению диссертанта, в том, что признание результатов торгов недействительными не может в полной мере защитить интересы потерпевшего лица, поскольку зачастую не приводит к восстановлению его нарушенных прав. Характерным примером является оспаривание торгов, в результате которых договор не только заключен, но уже полностью или частично исполнен.

В шестом параграфе "Неконкурентные" торги (отсутствие состязательности)" отмечается, что отсутствие конкуренции (состязательности) на торгах не сводится к ситуации, когда имеется лишь один участник, которому не с кем торговаться. Наиболее распространенной формой проявления "неконкурентных" торгов является пассивное поведение их участников (всех либо всех, кроме одного), которое приводит к тому, что цена продажи (покупки) предмета торгов остается неизменной либо меняется незначительно.

Причина, по которой участники "неконкурентных" торгов не заинтересованы в состязательности друг с другом, заключается в их взаимосвязанности по различным основаниям (принадлежность к одной группе лиц, аффилированность, взаимозависимость и проч.). Общий интерес неконкурирующих участников торгов предлагается обозначить понятием "взаимосвязанные лица". Применяя такую терминологию, можно намеренно уйти от конкретизации существующих между субъектами различного рода связей, чтобы по возможности охватить все формы проявления "неконкурентных" торгов (например, участники уполномочивают доверенностями одно и то же лицо в качестве своего представителя на торгах).

"Неконкурентные" торги противоречат сущности торгов как особого способа заключения договора и поэтому являются недействительными, но только в силу решения суда, принятого по иску заинтересованного лица. В законодательстве требуется установить запрет участия в торгах по одному лоту взаимосвязанных лиц; этот запрет сможет облегчить в дальнейшем как устранение взаимосвязанных участников с торгов на стадии допуска заявок, так и оспаривание подобных торгов в суде.

В заключении диссертантом приводятся основные предложения по совершенствованию действующего законодательства, базирующиеся на теоретических положениях, выдвинутых на защиту и обозначающих пути дальнейшего развития института торгов.

Основные положения диссертации опубликованы в следующих работах автора