Особенности производства контроля и записи телефонных переговоров как следственного действия

Возникает в свете сказанного вопрос по поводу осуществления данного следственного действия относительно переговоров, содержащих государственную тайну. Представляется, что в такой ситуации данное следственное действие может проводиться с соблюдением режима секретного делопроизводства по мотивированному постановлению следователя, согласованному с руководителями органа государственной власти, наделенного полномочиями по отнесению сведений к государственной тайне по разрешению соответствующего судьи.

Что касается вопроса относительно категорий лиц, в отношении которых возможно проведение данного следственного действия. То законодатель определил возможность его осуществления в отношении подозреваемого и обвиняемого и других лиц, которые могут иметь сведения по уголовному делу.

Помимо этого, контроль и запись телефонных и иных переговоров может осуществляться в отношении потерпевшего и свидетеля в случае, если в отношении их или их близких родственников, родственников и близких лиц, существует реальная угроза совершения насилия, вымогательства и иных преступных действий, по письменному заявлению этих лиц, а при отсутствии такого заявления - на основании судебного решения.

Не бесспорным является положение ст. 186 УПК относительно срока, в течение которого возможно проведение следственного действия. Законодатель указывает, что осуществление контроля и записи телефонных «и иных переговоров» может быть установлено на срок не более 6 месяцев, и оно должно быть прекращено не позднее окончания предварительного расследования по конкретному уголовному делу. Такой же срок был установлен и ранее принятым законодательством о прослушивании телефонных и иных переговоров, а позже о контроле и записи переговоров (ст. 35.1 Основ, ст. 174.1 УПК РСФСР). По этому вопросу в литературе высказывались различные мнения. Одни авторы полагали, что шестимесячный срок проведения следственного действия ограничивает возможности расследования, поскольку по некоторым сложным уголовным делам следствие ведется более 6 месяцев. Поэтому лишать следователя возможности получать доказательства таким путем, было бы неверно38. С такой точкой зрения вряд ли можно согласиться. Трудно представить, что следственное действие, проводимое в течение столь длительного срока, будет эффективным.

Подтверждением этому может служить уголовное дело, рассмотренное Арзгирским районным судом. Разрешение на прослушивание переговоров было выдано судьей на срок 6 месяцев. Результаты переговоров показали, что доказательственная информация по уголовному делу была получена в первые два месяца. В этот период были получены сведения о связях подсудимого Г., каналах поступления наркотических средств и факты их сбыта. Последующие 4 месяца прослушивания переговоров подсудимого лишь подтверждали уже установленные факты и не дали новой доказательственной информации. К тому же из-за длительности проведения мероприятия расследование оказалось под угрозой, так как подсудимый мог скрыться.

Другие ученые полагают, что срок прослушивания слишком продолжителен. Как показывают результаты исследований, проведенных в судах, большая часть разрешений на применение прослушивания телефонных и иных переговоров дается судьями на срок не более 3 месяцев.

В связи с этим, думается, необходимо сократить срок прослушивания телефонных и иных переговоров до 2 месяцев, т.е. ограничить его сроком расследования уголовного дела, однако в исключительном случае предоставить лицам, ведущим расследование, право продлевать срок данного следственного действия, но не более чем на месяц.

Продление срока контроля и записи переговоров должно проводиться судом по постановлению лица, ведущего расследование, при предоставлении дополнительных материалов, свидетельствующих о необходимости продления срока проведения данного следственного действия.

Из смысла ст. 186 УПК РФ следует, что данное следственное действие подлежит прекращению, если:

1) истек срок, на который получено разрешение на его проведение;

2) достигнута цель данного следственного действия;

3) расследование уголовного дела окончено;

4) абонентам, ведущим переговоры, стало известно о проведении в отношении них прослушивания.

Так, примером прекращения производства данного следственного действия могут служить материалы уголовного дела, сущность которого заключается в том, что на основании решения федерального судьи был начат контроль и запись телефонных и иных переговоров Кондратенко С.Д. Однако, учитывая то обстоятельство, что местонахождение его установлено и он задержан, дальнейшее продолжение производства данного следственного действия не представляется необходимым, следователь вынес постановление о прекращении контроля и записи телефонных и иных переговоров Кондратенко С.Д. Данное постановление было направлено для исполнения в учреждение связи.

Следует отметить, что, несмотря на законодательное закрепление данного следственного действия, в правоприменительной практике широкого распространения оно не получило.

Контроль и запись переговоров, как любое другое следственное действие, проходит в своем развитии ряд последовательно сменяющихся этапов: начальный, подготовительный, рабочий, заключительный.

Изучение специальной литературы, нормативной базы и правоприменительной практики позволяют придти к выводу, что порядок осуществления контроля и записи переговоров, а также осмотра и прослушивания фонограммы следователем включает в себя последовательное решение ряда задач.

1. Оценка следственной ситуации по уголовному делу и принятие решения о необходимости и возможности осуществления контроля и записи переговоров. Значимость данного решения объясняется тем, что решение о производстве данного следственного действия влечет за собой серьезные ограничения прав и свобод граждан, закрепленных и гарантированных государством. Поэтому решение о его производстве должно быть законным и достаточно обоснованным.

Принятие данного решения возможно при наличии фактических и юридических оснований.

Фактическое основание это объективная непосредственная причина проведения следственного действия, которая содержит совокупность сведений, доказательств, позволяющих полагать, что во время записи переговоров конкретного лица могут быть получены сведения, имеющие значение для дела. При этом фактические данные, послужившие основанием к производству данного следственного действия, могут содержаться в показаниях свидетелей, потерпевших, протоколах различных следственных действий и т.д.

Юридическое основание это предусмотренное уголовно-процессуальным законодательством РФ и документально оформленное решение. В уголовнопроцессуальном законодательстве РФ различают две группы юридических оснований, исходящих от участников уголовного судопроизводства:

а) постановление суда о разрешении производства следственного действия «контроль и запись переговоров».

б) заявление (в письменной форме) потерпевшего, свидетеля.

В исключительных случаях при наличии угрозы совершения насилия, вымогательства и других преступных действий в отношении потерпевшего, свидетеля или их близких родственников, родственников, близких лиц данное следственное действие допускается по письменному заявлению указанных лиц, а при его отсутствии на основании судебного решения (ч.2 ст.186 УПК РФ).

В заявлении или письменном согласии гражданина должно быть указано, на какой срок он разрешает прослушивание своего телефона и согласны ли на это проживающие с ним члены семьи. Звукозаписывающую аппаратуру следует включать только при вызове абонента для фиксации поступающих в его адрес угроз. Прослушивание телефонных переговоров по заявлению граждан может осуществляться непосредственно следователем с привлечением при необходимости технических специалистов.

Условиями осуществления контроля и записи телефонных и иных переговоров являются установленные уголовно-процессуальным законодательством специальные правила, которые призваны повысить эффективность расследования и гарантировать соблюдение принципов уголовного судопроизводства.

К числу обязательных условий рассматриваемого следственного действия следует отнести:

наличие постановления о возбуждении уголовного дела (ч.1 ст. 146 УПК РФ);

наличие достаточных оснований полагать, что телефонные и иные переговоры подозреваемого, обвиняемого и других лиц могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела, или в случае, если существует реальная угроза применения в отношении потерпевшего, свидетеля или в отношении их близких родственников, родственников, близких лиц насилия, вымогательства и других преступных действий;

наличие в производстве уголовного дела о средней тяжести, тяжких и особо тяжких преступлениях (ч. 4, 5 ст. 15 УК РФ).

В содержание данного этапа входят также и другие элементы:

а) определение задач следственного действия;

б) определение времени проведения контроля и записи переговоров;

в) изучение личности подозреваемых, обвиняемых и иных лиц, переговоры которых будут прослушиваться;

г) определение вида связи, по каналам которой возможны переговоры;

д) выбор учреждения, средствами которого будет осуществляться контроль и запись переговоров, и места проведения следственного действия;

е) выбор и подготовка технических средств, используемых при проведении данного действия;

ж) обеспечение участия специалиста в подготовке и проведении контроля и записи переговоров;

з) выбор режима прослушивания.

2. Вынесение следователем постановления о возбуждении перед судом ходатайства о производстве контроля и записи переговоров. По смыслу ст. 186 УПК РФ решение следователя, дознавателя о производстве данного следственного действия фиксируется именно в постановлении о возбуждении перед судом ходатайства о производстве контроля и записи телефонных и иных переговоров тогда, когда имеются основания, указанные в ч. 1 и 2 ст. 186 УПК РФ.

Содержание постановления о возбуждении перед судом ходатайства о производстве контроля и записи телефонных и иных переговоров установлено в ч. 3 ст. 186 УПК РФ.

Во вводной части данного постановления должны быть указаны: место и дата составления постановления; наименование органа предварительного следствия или дознания, классный чин или звание, фамилия, инициалы следователя (дознавателя) и номер уголовного дела.

В описательной части излагаются основания производства данного следственного действия, и указывается норма уголовно-процессуального закона (ст. 186), на основании которой принимается данное решение.

В резолютивной части:

излагается решение следователя (дознавателя) ходатайствовать перед судом (с указанием конкретного суда) о даче разрешения на производство контроля и записи телефонных и иных переговоров;

- указываются фамилия, имя и отчество лица, чьи переговоры подлежат контролю и записи;

- срок осуществления контроля и записи в месяцах;

- номера служебного или домашнего телефонов, по которым следует производить контроль и запись переговоров;

- иные переговоры, которые подлежат контролю и записи, с указанием, каких именно и по каким видам связи;

- какому органу поручается техническое осуществление данных функций.

Ходатайство следователя с согласия руководителя следственного органа, а также дознавателя с согласия прокурора направляется в суд по месту производства предварительного расследования и подлежит рассмотрению судьей в порядке, предусмотренном ст. 165 УПК РФ.

3. Направление ходатайства следователя (дознавателя) в суд по месту производства предварительного следствия или проведения данного следственного действия. Отметим, что производство контроля и записи переговоров в соответствии с п. 5 ст. 186 УПК РФ может быть установлено на срок до 6 месяцев. Оно прекращается по постановлению следователя (дознавателя), если необходимость в данной мере отпадает, но не позднее окончания предварительного расследования по данному уголовному делу.

На основании ч. 2 ст. 165 УПК РФ ходатайство о производстве следственного действия подлежит рассмотрению единолично судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня по месту производства предварительного следствия или производства следственного действия не позднее 24 часов с момента поступления указанного ходатайства. В судебном заседании вправе участвовать прокурор, следователь, дознаватель.

Поступившие материалы судья лично регистрирует в специальном журнале и принимает меры к сохранению ставших ему известных сведений.

Судья, рассматривающий материал, обязан убедиться в следующих обстоятельствах:

- есть ли основания подозревать, что данное лицо совершило, совершает или готовится совершить конкретное преступление;

- место, где предполагается проводить контроль и запись переговоров, имеет отношение к подозреваемому, чьи переговоры предполагается фиксировать.

В результате контроля и записи переговоров подозреваемого, обвиняемого могут быть получены существенные данные, имеющие отношение к преступлению, по факту которого проводится расследование.

4. Вынесение судьей по итогам рассмотрения ходатайства постановления об осуществлении контроля и записи телефонных и иных переговоров или об отказе в его производстве с указанием мотивов отказа.

5. Направление следователем, дознавателем постановления о разрешении контроля и записи телефонных переговоров в оперативное подразделение, осуществляющее оперативное обеспечение предварительного следствия.

Оперативно-розыскное обеспечение представляет собой самостоятельную систему в структуре взаимодействия следователя и органов дознания. Ее можно определить как комплекс правовых и организационно-тактических мер, обусловливающих взаимосвязь следователя и оперативно-розыскных аппаратов ОВД в целях всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств уголовного дела.

В научной литературе отмечается, что при оперативно-розыскном обеспечении следователь напрямую контактирует либо с руководителем оперативных аппаратов, либо с оперативным работником, обеспечивающим работу по уголовному делу.

К числу органов, могущих осуществлять оперативно-розыскное обеспечение, относятся: аппараты уголовного розыска, подразделения по борьбе с экономическими преступлениями, управления по борьбе с организованной преступностью и др. Участие каждого из обозначенных органов во многом обусловлено спецификой совершенного уголовно наказуемого деяния.

Участие прокурора в судебном заседании может выражаться в даче заключения по вопросам законности и обоснованности проведения контроля и записи переговоров.

На основании постановления следователя, дознавателя орган, осуществляющий оперативно-розыскное обеспечение, составляет соответствующие документы, которые направляет в управление специальных технических мероприятий, обладающее как соответствующими специалистами, так и техническими средствами.

На практике подобная опосредованная передача следователем материалов обусловлена необходимостью соблюдения режима секретности в связи с тем, что сведения в области ОРД относятся к государственной тайне (ч.4 ст.5 Закона РФ «О государственной тайне»). Кроме того, должностные лица в соответствии с положениями Инструкции «О порядке допуска должностных лиц и граждан к государственной тайне «должны иметь соответствующий допуск, которого следственные работники не имеют.

Технический исполнитель при получении соответствующих документов приступает к функциональной стадии данного мероприятия и проводит комплекс мероприятий по негласному и непосредственному подключению к телефонным, радиотелефонным системам связи в целях контроля и фиксации разговоров подозреваемых.

Подключение производится в любом месте телефонной линии, где обеспечивается необходимая скрытость. Наиболее часто подключение осуществляется на АТС.

6. Истребование следователем, дознавателем у органа, осуществляющего контроль и запись телефонных и иных переговоров, в любое время и в течение всего срока производства фонограммы для ее осмотра и прослушивания.

В процессе подготовки и оформления для передачи органу предварительного следствия фонограммы переговоров оперативно-техническими подразделениями должны быть приняты необходимые защитные меры по сохранности и целостности представленных материалов при пересылке их в адрес (защита от деформации, размагничивания, обесцвечивания, стирания и т.п.).

Сотрудниками органа, осуществляющего техническое исполнение следственного действия, фонограмма опечатывается и с сопроводительным письмом, в котором должны быть указаны даты и время начала и окончания записи телефонных и иных переговоров и краткие технические характеристики использованных средств, передается следователю.

Если аудиокассета с содержанием записи телефонных и иных переговоров представлена вообще не опечатанной или неправильно опечатана, это может послужить поводом в последующем для заявления о возможной подмене носителей записи, что равноценно утверждению о фальсификации фактических данных.

7. Проведение осмотра и прослушивания фонограммы. О результатах осмотра и прослушивания фонограммы следователь (дознаватель) с участием специалиста, а также лиц, чьи телефонные и иные переговоры записаны, составляет протокол, в котором должна быть дословно изложена та часть фонограммы, которая, по мнению следователя, имеет отношение к данному уголовному делу. Лица, участвующие в осмотре и прослушивании фонограммы, вправе в том же протоколе или отдельно изложить свои замечания.

В протоколе осмотра указывается продолжительность звукозаписи. Если по техническим причинам невозможно прослушать всю звукозапись либо ее часть, в протоколе делается об этом отметка. Отметим, что на момент производства осмотра и прослушивания фонограммы должны быть точно установлены лица, принимавшие участие в зафиксированном на ней разговоре.

При прослушивании фонограммы обращается внимание на качество записи, отсутствие каких-либо технических погрешностей, особенности разговорной речи лиц, переговоры которых зафиксированы на фонограмме, а также на

содержание самих переговоров, особенно в той их части, которая, по мнению лица, осуществляющего предварительное расследование, имеет непосредственное отношение к уголовному делу.

В том случае, когда по техническим причинам невозможно прослушать всю запись, содержащуюся на фонограмме, либо ее часть, в протоколе осмотра и прослушивания фонограммы необходимо сделать соответствующую отметку. Это будет основанием для последующего назначения и проведения фонографической или фоноскопической экспертизы.

Примером назначения фоноскопической могут служить материалы уголовного дела. При расследовании уголовного дела проводилось следственное действие - контроль и запись переговоров, в результате, которого следователем получены материалы контроля и записи переговоров У. по его домашнему и мобильному телефону. Для установления дословного содержания переговоров, а также для установления личности говоривших требуются специальные познания для исследования звукозаписи, магнитных лент и акустической информации, записанной на них. В связи с этими обстоятельствами следователь принял решение о назначении фоноскопической судебной экспертизы. На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы: имеется ли на фонограмме речь У., какие именно фрагменты речи принадлежат У., сколько лиц участвовало в разговоре, записанном на представленной фонограмме, является ли речь, представленная на фонограмме, свободной, заученной или прочитанной, каково дословное содержание текста. В распоряжение эксперту были предоставлены аудиокассета с фонограммой телефонных и иных переговоров, а также две видеокассеты, изъятые в ходе обыска у У.

В процессе осмотра и прослушивания фонограммы не допускается:

- нарушать и ограничивать права и законные интересы как участвующих в ней, так и других лиц, ограничение которых не предусмотрено уголовно-процессуальным законом;

- унижать честь и достоинство участвующих в данном действии лиц, а также окружающих;

- ставить под угрозу здоровье и жизнь лица, за чьими переговорами осуществляется контроль и их запись.

В зависимости от результатов осмотра кассеты и прослушивания фонограммы следователь принимает решение о приобщении фонограммы к уголовному делу в качестве вещественного доказательства, что является следующим этапом.

8. Вынесение следователем (дознавателем) постановления о приобщении фонограммы к уголовному делу как вещественное доказательство. В дальнейшем фонограмма хранится в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность прослушивания и тиражирования фонограммы посторонними лицами и обеспечивающих ее сохранность и техническую пригодность для повторного прослушивания, в том числе в судебном заседании.

В литературе, отмечая значимость фонограммы, некоторые авторы вполне объективно отмечают, что она является и документом, и вещественным доказательством.

9. Ход и результаты осмотра и прослушивания фонограммы фиксируются в протоколе. О результатах осмотра и прослушивания фонограммы следователь с участием специалиста, а также лиц, чьи телефонные и иные переговоры записаны, составляет протокол, в котором должна быть дословно изложена та часть фонограммы, которая, по мнению следователя, имеет отношение к данному уголовному делу. Лица, участвующие в осмотре и прослушивании фонограммы, вправе в том же, протоколе или отдельно изложить свои замечания к протоколу (ч. 7 ст. 186 УПК РФ).

Структура протокола осмотра и прослушивания фонограммы состоит из трех частей.

Во вводной части протокола указываются: место и дата составления протокола; время начала и окончания прослушивания (в часах и минутах по местному времени); наименование органа предварительного следствия, классный чин или звание, фамилия, инициалы следователя, дознавателя; процессуальное положение, фамилии, инициалы участвующих в осмотре лиц; ссылка на норму УПК РФ, в соответствии с которой произведено прослушивание; что именно прослушивалось; разъяснение перед началом осмотра и прослушивания фонограммы участвующим лицам (специалисту или эксперту) их прав, обязанностей и ответственности, а также порядка производства осмотра и прослушивания фонограммы; объявление участвующим лицам о применении технических средств (с указанием, каких именно и кем именно они применялись); условия, в которых производились осмотр и прослушивание фонограммы (освещенность, звукоизоляционные характеристики помещения, в котором производится осмотр и прослушивание фонограммы, аппаратура, на которой прослушивалась фонограмма, и т.п.).

В описательной части протокола указывается: что установлено осмотром и прослушиванием фонограммы (отмечаются наличие и целостность упаковки и печатей, индивидуальные признаки осматриваемой фонограммы, кроме того, дословно излагается полностью или та часть фонограммы, которая, по мнению следователя, имеет отношение к данному уголовному делу); какие технические средства применялись (видео-, аудиозапись и т.п.).

Дословное описание означает, что в протоколе должны быть зафиксированы все слова, включая и ненормативную лексику, не заменяя их многоточиями или иными условными знаками.

В этой части протокола следует указать на наличие или отсутствие признаков, свидетельствующем о возможном внесении изменений в содержание фонограммы.

В заключительной части протокола указывается: какой печатью опечатана фонограмма по окончании осмотра и прослушивания; приложения к протоколу осмотра (схемы и т.п.); заявления, поступившие перед началом, в ходе либо по окончании осмотра и прослушивания фонограммы от участвующих лиц (с указанием их процессуального положения, фамилий и инициалов) и содержание поступивших заявлений (либо указывается, что заявлений не поступило).

С протоколом должны быть ознакомлены все участвующие в осмотре лица, что удостоверяется их подписями. Если поступают замечания на протокол, то излагается их содержание. Протокол подписывают все участвующие в осмотре лица и следователь.

Фонограмма в полном объеме приобщается к материалам уголовного дела на основании постановления следователя как вещественное доказательство и хранится в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность прослушивания и тиражирования фонограммы посторонними лицами и обеспечивающих ее сохранность и техническую пригодность для повторного прослушивания, в том числе в судебном заседании (ч. 8 ст. 186 УПК РФ).

10. Направление фонограммы в экспертно-криминалистическое подразделение для проведения фоноскопической экспертизы. При этом следователь, дознаватель выносит постановление о назначении фоноскопической экспертизы.

Данное решение принимается следователем, дознавателем для установления достоверности, допустимости, относимости и подлинности приобщенной к уголовному делу фонограммы. В этом случае экспертиза становится одним из основных источников доказательств.

В зависимости от задач, которые ставятся перед экспертами, в данном случае может быть назначена экспертиза условий и обстоятельств звукозаписи и экспертиза устной речи и голоса.

Для решения поставленных для разрешения эксперта вопросов на экспертизу следует направить:

1 исследуемую магнитную ленту с фонограммой;

2 образцы фонограммы, сходные по условиям записи с исследуемой фонограммой, если они имеются в распоряжении следователя. Примером может послужить изученное уголовное дело, связанное с вымогательством денег у гр.

С. Суворовой. Разговор вымогателей с потерпевшей и их угрозы были записаны на магнитную ленту. Руководствуясь уголовно-процессуальным законодательством, следователь назначил фоноскопическую экспертизу. Идентификационное исследование показало, что на фонограмме зафиксирована речь вымогателей и признаков монтажа или изменения фонограммы не обнаружено;

3 экспериментальные образцы. Следует иметь в виду, что получение образцов для сравнительного исследования следует производить путем записи непосредственно голоса подозреваемого (обвиняемого) на магнитный носитель, а не с помощью телефонного аппарата;

4 - условно-свободные образцы. Ими могут быть фонограммы, полученные в ходе производства следственных действий по данному уголовному делу (допрос, очная ставка и др.).

При отсутствии образцов для сравнительного исследования на разрешение эксперта могут быть поставлены вопросы, направленные на установление некоторых личностных характеристик лица, речь и голос которого зафиксированы на магнитном носителе.

11. Оценка доказательств, полученных в результате контроля и записи телефонных и иных переговоров. Важнейшей составной частью процессуального доказывания является именно оценка доказательств.

В уголовно-процессуальной науке прочно утвердилось мнение о том, что оценка доказательств - это мыслительная деятельность следователя, дознавателя, прокурора и судьи, которые, руководствуясь законом и правосознанием, рассматривают по своему внутреннему убеждению каждое доказательство в отдельности, определяя их относимость, допустимость, достоверность и достаточность для выводов по делу.

Безусловно, что сведения, полученные в ходе такого следственного действия, как «контроль и запись переговоров», нужно подвергать оценке согласно требований уголовно-процессуального закона РФ. Для этого необходимо выполнение положений УПК РФ, регламентирующего собирание (ст.86 УПК РФ), проверку (ст.87 УПК РФ) и оценку доказательств (ст.88 УПК РФ).

Результаты рассматриваемого следственного действия должны быть подвергнуты лицом, осуществляющим предварительное расследование, тщательной, всесторонней и полной проверке и оценены с точки зрения требований уголовно-процессуального закона об их относимости, допустимости, достоверности и в совокупности достаточности для разрешения находящегося у него в производстве уголовного дела.

Вся деятельность следователя, в том числе и деятельность по оценке доказательств, должна быть подчинена общим принципам судопроизводства:

- судья, присяжные заседатели, прокурор, следователь, дознаватель оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению;

- внутреннее убеждение должно быть основано на совокупности имеющихся в деле доказательств;

- при оценке доказательств указанные лица должны руководствоваться законом и совестью;

- никакие доказательства не имеют заранее установленной силы.

Указанные положения должны применяться при оценке материалов, полученных в результате контроля и записи переговоров. Рассмотрим более подробно те требования, с позиций которых осуществляется оценка доказательств, полученных в ходе данного следственного действия.

Относимость правовое требование, обращенное к содержанию доказательств, означающее способность доказательства со стороны содержания служить средством установления истины по уголовному делу и возможность их дальнейшего использования следователем для установления предмета доказывания (ст.73 УПК РФ). Иными словами, доказательства должны быть относимыми к данному конкретному делу, т.е. между содержанием доказательств и обстоятельствами, входящими в предмет доказывания, должна существовать определенная связь. Наличие такой объективной связи позволяет восстановить на основе доказательств фактические обстоятельства преступления, как правило, в прошлом времени. При решении вопроса об относимости доказательств применяются различные методы установления причинной связи между явлениями. Эти методы составляют один из видов научной индукции.

Относимость имеющихся фактических данных означает их способность подтверждать либо опровергать обстоятельства, относящиеся к совершенному преступлению, а также установлению самого события преступления или его приготовления. С учетом этих требований оценка информации, содержащейся в фонограммах телефонных и иных переговоров, полученных в рамках уголовного процесса, не отличается от оценки иных сведений, имеющихся в материалах уголовного дела.

Допустимость относится как к содержанию, так и к форме доказательств и свидетельствует о соблюдении всех требований закона. При оценке допустимости материалов следственных действий, которые нарушают конституционные права граждан, результаты следственного действия, связанного с контролем и записью телефонных переговоров, могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу лишь тогда, когда они получены по разрешению суда на проведение таких мероприятий и проверены следователем в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством РФ.

При решении вопроса о допустимости результатов контроля и записи переговоров в качестве доказательств рекомендуется последовательно выполнять основные этапы исследования:

1) уточнить, относятся ли полученные фактические данные к обстоятельствам, подлежащим доказыванию (ст.73 УПК РФ);

2) проверить, соблюдены ли требования закона, регламентирующие судебный порядок получения разрешения на производство следственного действия (ст. 165 УПК РФ), включая требования о форме и содержании документов, фиксирующих ход и результаты данного следственного действия;

3) осуществить предусмотренные процессуальным законом действия, необходимые для приобщения фонограммы к делу; выяснить и удостоверить их признаки и свойства, позволяющие признать их вещественными доказательствами либо «иными документами»; осуществить процессуальные действия по признанию их таковыми;

4) проверить и оценить их на общих основаниях по источнику и содержанию51.

К любой информации, полученной в ходе следственного действия, относится требование достоверности, т.е. соответствие сведений объективной действительности. Достоверность фактических данных предполагает наличие в них информации о признаках, характеризующих объективную сторону преступления (место, время, способ, обстоятельства совершения, размер причиненного ущерба).

Достоверность поступивших фактических данных о признаках преступления и принятия на их основе решения о возбуждении уголовного дела предполагает возможность последующего их использования в качестве доказательств. Если невозможно подтвердить процессуальное происхождение полученных фактических данных, то представляется невозможным на их основе и возбуждение уголовного дела.

Вместе с тем следует учитывать, что при осуществлении правосудия недопустимы доказательства, полученные с нарушением федерального закона (ч.2 ст.50 Конституции РФ), а также, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные права человека и гражданина. В соответствии с уголовно-процессуальным законодательством (ч.1 ст. 75 УПК РФ) доказательства, полученные с нарушением УПК РФ, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств уголовного дела.

Таким образом, фонограммы, являющиеся результатом незаконного прослушивания конфиденциальных, частных переговоров граждан, будут являться недопустимыми доказательствами.

Полученные в результате контроля и записи переговоров фактические данные могут стать доказательствами при условии, если лицо, уполномоченное на ведение предварительного следствия, или суд получит их путем проведения процессуальных действий. Для этого должен быть известен источник получения материалов, а сами материалы (аудиозапись) приобщены в процессуальном порядке к уголовному делу.

Соответственно решение о возможности использования в процессе доказывания по уголовному делу материалов фонограммы записи переговоров принимается следователем, дознавателем. При этом он обязан в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства РФ осуществить проверку представленных материалов процессуальными способами и провести осмотр материалов, назначить различные виды экспертиз, допросы, очные ставки и другие следственные действия.

В условиях роста преступности защита личности, общества и государства от противоправных посягательств затруднительна без активного использования контроля и записи переговоров в комплексе с другими следственными действиями. В этих условиях недооценка фактических данных, полученных следователем, часто становится причиной приостановления нераскрытых уголовных дел в связи с неустановлением лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого, возврата уголовных дел на дополнительное расследование, переквалификации содеянного в сторону смягчения наказания, прекращения уголовных дел.

2.2 Получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами в ходе предварительного расследования преступлений

В настоящее время информация, создаваемая потоками вызовов, сообщений и сигналов, поступающих на средства связи подозреваемого или обвиняемого в совершении преступлений лица или исходящих из них, все чаще используется в ходе предварительного расследования уголовных дел.

В 2010 г. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации определил содержание понятия информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, а также установил порядок получения названных сведений и их процессуального закрепления. В связи с этим можно утверждать, что законодателем сделан очередной шаг в области расширения рамок имеющихся процессуальных действий и, как следствие, укрепления самостоятельности следователя в выборе средств и методов в ходе расследования преступлений.

Если ранее Конституционный Суд РФ относил к данному типу информации любые сведения, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах соединений телефонных аппаратов конкретных пользователей связи, то сегодня анализируемая информация включает в себя не только сведения о дате, времени, продолжительности соединений между абонентами и (или) абонентскими устройствами (пользовательским оборудованием), номерах абонентов, но и другие данные, позволяющие идентифицировать абонентов, а также сведения о номерах и месте расположения приемопередающих базовых станций. В связи с этим можно говорить о том, что уголовно-процессуальный закон учел специфику информации, возникающей при работе тех или иных средств связи пользователя, уточнил ее перечень, исключив ошибочные толкования названного Определения Конституционного Суда РФ.

По нашему мнению, к «другим данным, позволяющим идентифицировать абонентов», следует отнести сведения о SIM-карте пользователя и об уникальных кодах идентификации абонентского оборудования.

Кроме того, следует отметить, что вышеназванные сведения ограничивают конституционные права человека и гражданина только в совокупности их получения, а не по отдельности. Например, информация о принадлежности абонентских номеров, уникальных кодах идентификации хранится в базах данных операторов связи еще до начала оказания тех или иных услуг связи (заключения договора об оказании таких услуг) и является, по нашему мнению, справочной информацией. В связи с этим данные сведения могут быть получены в соответствии с положениями Федерального закона от 27 июля 2006 г. N 152-ФЗ «О персональных данных»53 без наличия судебного решения. То же можно сказать и по поводу информации о хронологии смены номеров телефонов, их владельцах и соответствующих им SIM-картах и названных уникальных кодах идентификации, но применительно к отдельно взятому пользователю или абонентскому устройству.

В качестве положительного и отрицательного опыта использования рассматриваемой информации в сфере уголовного процесса хотелось бы привести следующие элементы правоприменительной практики в данной области.

В данном случае анализ своевременно полученной информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами позволил выявить круг лиц, причастных к совершению преступления, а также место, время и способ его совершения. В максимально короткие сроки удалось установить местонахождение заложника и освободить его без риска для его жизни и жизни сотрудников правоохранительных органов.

Однако несоблюдение требований уголовно-процессуального закона к порядку закрепления анализируемой информации может привести к совершенно иным правовым последствиям.

Так, 19 февраля 2009 г. присяжными заседателями, участвующими в судебном разбирательстве в отношении подсудимых в Московском окружном военном суде, по делу об убийстве журналиста и правозащитника А. Политковской был вынесен оправдательный вердикт.

Обвинение было предъявлено Х., который в октябре 2006 г. создал организованную преступную группу, куда входили братья М. (И. и Д.). Х. незаконно приобрел огнестрельное оружие (пистолет) и передал его неустановленному лицу (предполагаемому убийце). Непосредственно в день убийства один из названных братьев якобы находился около дома А. Политковской в автомашине вместе с киллером и осуществлял связь с другим братом, который в это время находился на Садовом кольце и дал сигнал, что журналистка проехала мимо него в направлении своего дома.

Защита попросила привести доказательства, подтверждающие эти обвинения.

Сторона обвинения представила информацию о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами обвиняемых на электронном носителе. При осмотре диска в суде можно было видеть, что автором файла является «sledovatel», а вместо слова «абонент» в таблице звонков использовано «фигурант».

Согласно имеющейся информации выходило, что один из братьев в 15.52 позвонил другому и сообщил, что машина журналистки проехала мимо него. Через 3 минуты, исходя из версии следователя, убийца вышел из машины. В. А. Политковская была убита, а в 15.58 уже Д. звонит И., чтобы за 8 секунд сообщить, что дело сделано. Действительно, в представленной суду информации «следы» абонентских соединений обоих братьев имеются. Однако после более тщательного изучения судом представленного документа обнаруживается, что Д. в интересующий нас временной промежуток 7 октября 2006 г. разговаривал с И. 6 раз, а у И. таких звонков только 4.

Кроме того, адвокат прямо в зале суда в представленной электронной версии документа изменил имя одного из подсудимых на фамилию руководителя следственной группы, проводившей предварительное расследование по данному уголовному делу.

Впоследствии сторона обвинения представила новую информацию о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, где недостающие сведения были указаны, однако суд счел вновь представленные доказательства недопустимыми.

Военная коллегия Верховного Суда РФ 25 июня 2009 г. отменила оправдательный вердикт по делу об убийстве обозревателя «Новой газеты» А. Политковской. Таким образом, суд удовлетворил кассационное представление Генеральной прокуратуры РФ, однако процесс по данному делу не завершен, и в настоящее время, надеемся, повторное судебное решение будет более компетентным и основываться будет на проверенных доказательствах.

Данный пример наглядно иллюстрирует актуальность правильного процессуального закрепления представляемой информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, и в первую очередь в электронном виде на современном носителе информации.

При получении следователем подобных документов в указанной форме он в соответствии с положениями ст. 186.1 УПК РФ должен убедиться в целостности упаковки представленного материального носителя, вскрыть и осмотреть имеющиеся там вложения с участием специалиста, о чем составить протокол, в котором изложить ту часть информации, которая имеет отношение к расследуемому уголовному делу. В последующем материальный носитель с содержащейся на нем информацией о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами приобщается к материалам уголовного дела на основании вынесенного следователем постановления как вещественное доказательство, хранится в условиях, обеспечивающих сохранность записанной на рассматриваемом носителе анализируемой информации и исключающих возможность ознакомления с ней посторонних лиц.

По нашему мнению, для дополнительной защиты от модификации представленной информации и ее дальнейшего полноценного использования на всех стадиях уголовного процесса необходимо применять средства криптографии. Современные информационные технологии электронной подписи позволяют выполнить это без существенных финансовых затрат, а произведенные экономические вложения на данные цели, безусловно, оправдают себя.

Следует также отметить, что информация о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами не ограничивается сведениями, которые образуются в ходе телефонных и иных переговоров. Сюда следует также отнести информацию, создаваемую при передаче телематических электронных сообщений. Телематическое электронное сообщение одно или несколько сообщений электросвязи, содержащие информацию, структурированную в соответствии с протоколом обмена, поддерживаемым взаимодействующими информационной системой и абонентским терминалом.

И в заключение хотелось бы отметить, что информационные технологии средств связи будут и далее стремительно развиваться и совершенствоваться. В связи с этим существуют перспективы дальнейшего расширения содержания ст. ст. 186 и 186.1 УПК РФ. Например, получение информации об архивах SMSи MMS-сообщений, контроль электронной почты с вложениями графических, текстовых и звуковых файлов, а также контроль иных телематических электронных сообщений, не содержащих человеческого голоса, остаются попрежнему за рамками процессуальных действий, предусмотренных уголовнопроцессуальным законом. Полагаем, что истребование подобной информации может быть осуществлено органами предварительного расследования и судом только на основании закона и в установленном им порядке.



ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Организация контроля и записи переговоров представляет собой предусмотренный законом и производимый на основе общего процессуального решения комплекс мероприятий по негласной записи телефонных и иных переговоров с ее последующим прослушиванием и фиксацией, направленный на получение новых или проверку имеющихся доказательств. К иным (помимо телефонных) переговорам следует отнести переговоры посредством радиосвязи, IPтелефонии и т.д.

Основания для контроля и записи переговоров достаточные основания полагать, что телефонные и иные переговоры подозреваемого, обвиняемого и других лиц могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела.

Уголовно-процессуальный закон не содержит исчерпывающего перечня лиц, переговоры которых могут контролироваться и записываться. Помимо подозреваемых и обвиняемых данное процессуальное действие может распространяться на иных лиц, в частности потерпевших, свидетелей, их родственников и т.д. Однако при этом такая процессуальная возможность не должна обусловливать произвольного и необоснованного принятия решений о контроле и записи переговоров.

Законодатель предусматривает два процессуальных порядка принятия решения о контроле и записи переговоров: судебный и внесудебный. Судебный порядок является общим. Законодатель устанавливает дополнительное материально-правовое условие для возможности получения судебного решения о контроле и записи переговоров: контроль и запись переговоров допускается только по уголовным делам о преступлениях средней тяжести, тяжких и особо тяжких преступлениях.

Внесудебный порядок принятия решения о контроле и записи переговоров является исключительной мерой, направленной на обеспечение безопасности потерпевшего, свидетеля или их близких родственников, родственников, близких лиц. Так по письменному заявлению указанных лиц их переговоры могут контролироваться и записываться без судебного решения на основании постановления следователя, а при отсутствии такого заявления на основании судебного решения.

Контроль и запись телефонных и иных переговоров осуществляются по поручению следователя специальными техническими службами и подразделениями органов дознания (МВД России, ФСБ России, ФСКН России т.д.). Следователь вправе истребовать фонограмму в любое время в течение всего периода контроля и записи переговоров. Фонограмма представляется ему в опечатанном виде. При этом законодатель подчеркивает, что та часть фонограммы, которая, по мнению следователя, имеет отношение к уголовному делу, должна быть изложена дословно.

Закон допускает возможность контроля и записи переговоров на срок не более шести месяцев. В конкретно взятом случае этот срок устанавливается судом, принимающим решение о производстве данного процессуального действия. В связи с отсутствием необходимости проведения контроля и записи переговоров в течение длительного периода времени (например, в связи с отпуском или командировкой подконтрольного лица) срок контроля и записи переговоров может быть приостановлен, а затем возобновлен.

Получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами это новое процессуальное действие, появление которого было обусловлено развитием современных способов коммуникации. Предметом данного процессуального действия, в частности, являются smsсообщения, mms-сообщения, электронные письма, данные интернет-чатов и форумов, данные социальных сетей и т.д.

Основания для получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами достаточные основания полагать, что информация о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами имеет значение для уголовного дела.

Получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами допускается не иначе как на основании судебного решения, принимаемого в общем порядке.

Части 3, 4 статьи 186.1 УПК РФ устанавливают процессуальные механизмы и сроки взаимодействия следователя с организациями, осуществляющими соответствующие телекоммуникационные услуги.

Осмотр полученных следователем данных о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами осуществляется по правилам, установленным для проведения следственного осмотра документов, ст. ст. 177 и 180 УПК РФ. При этом законодатель подчеркивает, что в протоколе должна быть указана та часть информации, которая, по мнению следователя, имеет отношение к уголовному делу (дата, время, продолжительность соединений между абонентами и (или) абонентскими устройствами, номера абонентов и другие данные). Следователь обязан обеспечивать сохранность документов, содержащих представленную информацию, в полном объеме, не допуская возможности ознакомления с ними посторонних лиц.

При написании выпускной квалификационной работы были проанализированы нормы действующего уголовно-процессуального законодательства, регулирующие вопросы производства следственного действия - контроля и записи переговоров, монографические издания, посвященные проблемам проведения данного следственного действия, периодические издания и архивные материалы следственных органов. Однако, несмотря на столь подробное законодательное урегулирование вопросов производства контроля и записи телефонных и иных переговоров, следует отметить, что положения законодательства не являются безупречными.

1. Так, на наш взгляд, одним из спорных вопросов, возникающих при анализе понятия данного следственного действия, является то, что вкладывает законодатель в понимание других лиц. В положениях ст. 186 УПК сказано: «При наличии достаточных оснований полагать, что телефонные и иные переговоры подозреваемого, обвиняемого и других лиц могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела, их контроль и запись допускается при производстве по уголовным делам о преступлениях средней тяжести, тяжких и особо тяжких преступлениях на основании судебного решения, принимаемого в порядке установленной статьей 165 настоящего кодекса».

Обращаясь к практике применения и теоретическим высказываниям предлагаем дополнить часть 1 статьи 186 УПК РФ вторым предложением следующего содержания: «Под иными лицами следует понимать лиц, в отношении которых у следователя имеются сведения, дающие основание полагать, что они являются соучастниками преступления либо скрывают орудия и предметы преступления. К таким лицам также следует относить тех, которые противодействуют расследованию преступления. Сведения о таких лицах могут быть получены в ходе производства предварительного следствия или проведения оперативно-розыскных мероприятий, предшествующих принятию решения о контроле и записи телефонных и иных переговоров».

2. Законодатель (ст. 186 УПК РФ) указывает, что осуществление контроля и записи телефонных «и иных переговоров» может быть установлено на срок не более 6 месяцев. Оно должно быть прекращено по постановлению следователя, если необходимость в данной мере отпадает, но не позднее окончания предварительного расследования по конкретному уголовному делу.

Например, разрешение на прослушивание переговоров выдается судьей на срок 6 месяцев. Доказательственная информация по уголовному делу была получена, к примеру, в первые два месяца. Последующее время, в течение которого проводилось прослушивание переговоров, лишь подтверждало уже установленные факты и не давало новой доказательственной информации. В связи с чем, реальная необходимость в продолжение данного следственного действия не представляется необходимым. Однако на практике данное требование закона не всегда соблюдается и практические работники, дабы подстраховаться, даже после получения необходимой доказательственной информации, продолжают зачастую осуществлять подобный контроль.

...