Финансирование под уступку денежного требования по законодательству России

2.1 Стороны договора финансирования под уступку денежного требования

Участниками договора финансирования под уступку денежного требования как было отмечено в первой главе работы, являются финансовый агент и клиент. При этом в гл. 43 ГК имеются специальные правила, содержащие требования, предъявляемые лишь к одной стороне названного договора. Имеется в виду ст. 825 ГК "Финансовый агент", согласно которой в качестве финансового агента договоры финансирования под уступку денежного требования могут заключать коммерческие организации.

В ранее действовавшей редакции Кодекса в качестве финансовых агентов могли выступать банки и иные кредитные организации, а также другие коммерческие организации, имеющие разрешение (лицензию) на осуществление деятельности такого вида.

Для банков и иных кредитных организаций возможность выступать в роли финансового агента по договорам финансирования под уступку денежного требования без какого-либо специального разрешения (лицензии) вытекало не только из ст. 825 ГК, но и из Федерального закона "О банках и банковской деятельности" (ст. 5), наделяющего кредитные организации правом осуществлять сделки по приобретению права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме.

Что касается иных коммерческих организаций, обладающих в отличие от банков и иных кредитных организаций общей правоспособностью, то, следует отметить, что в ст. 825 ГК не сохранилось положение о необходимости иметь лицензию на осуществление ими деятельности по финансированию под уступку денежного требования.

Причем надо полагать, что коммерческие организации обладали таким правом и ранее, непосредственно с момента введения в действие части второй ГК (1 марта 1996 г.). Ведь согласно ст. 10 Федерального закона от 26 января 1996 г. N 15-ФЗ "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации" до установления условий лицензирования деятельности финансовых агентов (ст. 825 ГК) сохранялся существовавший тогда порядок осуществления их деятельности, а в силу п. 1 ст. 49 ГК коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом.

Окончательно этот вопрос был решен с введением в действие Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", который не включил в предусмотренный им перечень видов лицензируемый деятельности (ст. 17) деятельность по финансированию под уступку денежного требования. Правда, то обстоятельство, что при этом законодатель не исключил требование о лицензировании деятельности финансовых агентов из ст. 825 ГК, заставляет некоторых авторов говорить о сохраняющейся возможности введения лицензирования указанной деятельности.

Так, Е.Е. Шевченко обращает внимание на существующее противоречие между законодательством о лицензировании и ст. 825 ГК и полагает, что указанное "противоречие заключается не в том, что одними актами устанавливается лицензионный порядок, а другими нелицензионный, а в том, что первым предполагается введение в силу правила о лицензировании, в то время как с учетом положений нового закона о лицензировании смысл в таковом несколько теряется". "Введение разрешительного порядка осуществления финансирования под уступку денежного требования, - считает Е.Е. Шевченко, - в настоящее время все же возможно, если Правительство РФ разработает и введет в действие условия лицензирования для такой деятельности, а практика пойдет по пути применения ст. 825 ГК, а не Закона о лицензировании N 128-ФЗ".

Представляется, однако, что вопросы лицензирования определенных видов деятельности относятся к сфере публично-правового регулирования, поэтому законодатель совсем недавно устранил существовавшее противоречие между нормой ст. 825 ГК и законодательством о лицензировании должно однозначно решаться в пользу последнего. Поэтому если ранее можно было говорить о том, что ст. 825 ГК противоречила Федеральному закону "О лицензировании отдельных видов деятельности", то сейчас это противоречие устранено.

Вместе с тем возможность введения лицензирования деятельности финансовых агентов (путем внесения соответствующих изменений в названный Федеральный закон) не может быть полностью исключена. В связи с этим вызывают особый интерес рассуждения правоведов по поводу целесообразности такого шага.

На взгляд М.И. Брагинского, с которым мы согласны, при обсуждении вопроса о целесообразности лицензирования деятельности финансовых агентов необходимо учитывать то, что всякая коммерческая организация, осуществляющая деятельность по финансированию под уступку денежного требования, должна быть готова принять на себя обязанности по ведению бухгалтерского учета для клиента и оказанию ему иных финансовых услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки (п. 2 ст. 824 ГК). Такого рода деятельность должна соответствовать определенным квалификационным требованиям.

Механизм определения квалификационных требований и осуществления контроля за деятельностью финансовых агентов может быть иным, нежели обязательное лицензирование их деятельности (например, саморегулирование деятельности финансовых агентов под контролем уполномоченных государственных органов), но такой механизм должен быть создан.

Что касается второго участника договора финансирования под уступку денежного требования - клиента, то, как отмечалось ранее, в гл. 43 ГК отсутствуют какие-либо специальные требования к этому субъекту договорных отношений. Тем не менее, в юридической литературе круг возможных участников договора финансирования под уступку денежного требования (в том числе и на стороне клиента) нередко ограничивается лишь коммерческими организациями и индивидуальными предпринимателями.

Так, например, Е.А. Суханов пишет: "Договоры факторинга используются исключительно в предпринимательском обороте, поэтому их участниками могут быть только коммерческие организации или индивидуальные предприниматели". Эта же мысль высказывается и Л.Г. Ефимовой: "Учитывая, что для финансового агента деятельность по финансированию под уступку денежного требования носит предпринимательский характер, рассматриваемый договор следует признать предпринимательской сделкой".

С таким подходом не соглашается Л.А. Новоселова, которая подчеркивает, что законодательство "подобных ограничений не предусматривает. Недостаточная распространенность подобного рода сделок в сфере отношений с участием граждан-победителей не является достаточным аргументом". "Вполне можно представить, - пишет она, - сделку с участием гражданина, не являющегося предпринимателем, по получению кредита при предоставлении в качестве обеспечения требования об оплате проданных им товаров, например ювелирных изделий".

Представляется, что приведенные суждения являются логичным результатом формального подхода к правовой квалификации договора финансирования под уступку денежного требования, когда указанному договору отказывают в признании за ним качеств самостоятельного договора и предлагают считать таковым всякую сделку по предоставлению денежных средств под уступку права требования либо по приобретению денежного требования.

Нам уже приходилось отмечать, что договор финансирования под уступку денежного требования, будучи самостоятельным гражданско-правовым договором, охватывает лишь такие сделки по предоставлению денежных средств под уступку денежного требования, при совершении которых особый характер отношений, складывающихся между финансовым агентом и клиентом, позволяет им решать вопрос о возможности (или о нецелесообразности при наличии такой возможности) возложения на финансового агента обязанностей по ведению для клиента бухгалтерского учета, а также о предоставлении клиенту иных финансовых услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки. Очевидно, что такого рода услуги могут предоставляться лишь коммерческим организациям или индивидуальным предпринимателям, осуществляющим предпринимательскую деятельность по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, требующую бухгалтерского учета и надлежащего финансирования, что и достигается в том числе путем заключения соответствующего договора с финансовым агентом.

В примере, приведенном Л.А. Новоселовой (получение гражданином кредита под обеспечение правом требования долга за проданные ювелирные изделия), отношения сторон должны квалифицироваться как кредитный договор, обеспеченный залогом права требования. Причем последний (договор залога) является действительным лишь при том условии, что договором купли- продажи ювелирных изделий не предусмотрено соответствующее ограничение на уступку права требования (ст. 388 ГК). Что же касается норм о договоре финансирования под уступку денежного требования (гл. 43 ГК), то к этим отношениям они не подлежат применению.

Нельзя упускать из виду еще один аспект рассматриваемой проблемы. Распространение сферы действия договора финансирования под уступку денежного требования, предназначенного для обслуживания профессионального коммерческого оборота, на сферу потребительских отношений с участием граждан может привести к серьезным негативным последствиям в деле обеспечения и защиты прав граждан, которым придется столкнуться с профессионалами, специализирующимися на "выбивании" долгов, которые к тому же освобождены от какого-либо контроля в отсутствие требований лицензирования их деятельности.

В качестве уступки клиентом денежного требования обязанным лицом перед финансовым агентом становится должник - контрагент клиента по договору о продаже товаров, выполнении работ или оказании услуг. Несмотря на то что должник не является стороной договора финансирования под уступку денежного требования, его действия по исполнению обязательства, право требования по которому уступается клиентом финансовому агенту, регулируются специальными правилами о договоре финансирования под уступку денежного требования (ст. 830 ГК), определяющими также и некоторые права должника, в частности право предъявить к зачету свои денежные требования, основанные на договоре с клиентом, которые имелись у должника на момент получения уведомления об уступке требования, финансовому агенту (ст. 832 ГК).

Весьма существенное влияние действий должника на взаимоотношения, складывающиеся между финансовым агентом и клиентом по договору финансирования под уступку денежного требования, позволяет говорить о едином комплексе факторинговых отношений, участником которых наряду с финансовым агентом и клиентом является также и должник. На данное обстоятельство неоднократно обращалось внимание и в отечественной юридической литературе.

Так, А.С. Комаров пишет: "Трехсторонний характер отношений при осуществлении факторинговых операций нашел свое отражение в статье 833, которая регулирует взаимоотношения в случае, когда в результате нарушения клиентом своих обязательств перед должником у последнего появляется право требовать возврата уже уплаченных сумм. В положениях этой статьи нашла также отражение приоритетность отношений, обусловленных уступкой требования, по сравнению с первоначальным".

Представляется, однако, что о трехстороннем характере отношений, возникающих между финансовым агентом, клиентом и должником, можно говорить лишь условно, имея в виду, что между финансовым агентом и клиентом существует самостоятельный договор финансирования под уступку денежного требования, исполнение которого (в части обязательств клиента) приводит к замене стороны-кредитора в обязательстве, вытекающем из договора о передаче товаров, выполнении работ или оказании услуг (в части уступленного права требования), и в силу этого к необходимости для должника исполнять свое обязательство финансовому агенту.

В гл. 43 ГК отсутствуют какие-либо специальные правила, которые определяли бы особые требования к форме договора финансирования под уступку денежного требования. В юридической литературе высказывалось мнение о необходимости руководствоваться общими нормами о форме уступки права требования. Л.А. Новоселова, рассматривая вопрос о форме договора финансирования под уступку денежного требования, выделяет требования, предъявляемые к форме основного договора, и требования, предъявляемые к форме сделок уступки, совершаемых в рамках основного договора. По ее мнению, основной договор должен совершаться в письменной форме в силу п. 1 ст. 161 ГК, поскольку одной из его сторон (финансовым агентом) является юридическое лицо. Кроме того, Л.А. Новоселова указывает на то, что "основной договор может содержать условие о принятии финансовым агентом (банком или иной кредитной организацией) обязанности по кредитованию клиента, в частности, в виде принятия на себя обязательства предоставить денежные средства в срок и на условиях, предусмотренных договором". "В этих случаях, - полагает Л.А. Новоселова, - к отношениям сторон, связанным с кредитованием, применима норма ст. 820 ГК РФ, согласно которой кредитный договор должен быть заключен в письменной форме, и несоблюдение этого требования влечет недействительность кредитного договора". Что же касается собственно уступки денежного требования, то по этому поводу автор пишет: Оформление сделок уступки в рамках договора факторинга должно производиться в соответствии с требованиями ст. 389 ГК РФ, возможность применения которой к отношениям сторон при факторинге диктуется соотношением норм гл. 24 и 43 ГК РФ".

Согласно ст. 389 (п. п. 1 и 2), о которой в данном случае идет речь, уступка требования, основанного на сделке, совершенной в простой письменной или нотариальной форме, должна быть совершена в соответствующей письменной форме, уступка требования по сделке, требующей государственной регистрации, должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для регистрации этой сделки, если иное не установлено законом.

Как можно видеть, договор финансирования под уступку денежного требования и является тем самым договором, на основе которого (в рамках которого) совершается уступка денежного требования. Указанный договор должен быть заключен в простой письменной форме по той причине, что в нем участвует юридическое лицо (финансовый агент), как это предусмотрено п. 1 ст. 161 ГК. При этом договор финансирования под уступку денежного требования может быть заключен как путем составления одного документа, подписанного сторонами, так и путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК).

Какие-либо иные правила, определяющие требования к форме других договоров (например, положения ст. 820 ГК о форме кредитного договора, как полагает Л.А. Новоселова), не могут применяться к договору финансирования под уступку денежного требования в силу отсутствия указаний на этот счет в гл. 43 ГК.

Что же касается собственно сделок по уступке денежных требований, то по общему правилу при наличии договора финансирования под уступку денежного требования таковые (сделки по уступке) вообще не подлежат специальному оформлению. Даже в тех случаях, когда речь идет об уступке будущего требования (не говоря уже об уступке существующего требования), соответствующее денежное требование должно быть определено в договоре клиента с финансовым агентом таким образом, чтобы имелась возможность идентифицировать указанное требование не позднее чем в момент его возникновения, и оно считается перешедшим к финансовому агенту после того, как возникло само право на получение с должника денежных средств. Какого- либо дополнительного оформления уступки денежного требования в этих случаях не требуется (ст. 826 ГК). Так что правила о форме уступки права требования, содержащиеся в ст. 389 ГК, должны быть соблюдены финансовым агентом и клиентом при заключении самого договора финансирования под уступку денежного требования.

В гл. 43 ГК не содержится также специальных правил, которые регламентировали бы порядок заключения договора финансирования под уступку денежного требования. Следовательно, отношения, складывающиеся между сторонами при заключении указанного договора, подчиняются общим правилам о заключении гражданско-правовых договоров (гл. 28 ГК).

При заключении договора финансирования под уступку денежного требования, как и всякого иного гражданско-правового договора, должно быть достигнуто соглашение по всем существенным условиям этого договора. Следуя положениям п. 1 ст. 432 ГК, к числу существенных условий договора финансирования под уступку денежного требования мы должны отнести условия о предмете этого договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В юридической литературе все существенные условия названного договора нередко сводят лишь к условию о предмете договора. Например, А.А. Павлов пишет: "Круг существенных условий договора финансирования ограничивается лишь условием о предмете. Отсутствие в конкретном договоре иных условий не влечет признания его незаключенным и должно восполняться с помощью общих правил об обязательствах (гл. 22 ГК)" 40.

В связи с этим необходимо обратить внимание на то, что в тех случаях, когда закон называет какие-либо условия договора в качестве существенных или необходимых для договоров данного вида и одновременно устанавливает диспозитивные нормы для восполнения указанных условий при их отсутствии в конкретном договоре, данные условия не утрачивают характер существенных условий договора, но приобретают новое качество их определимости с помощью диспозитивных норм. Ведь стороны могут своим соглашением исключить применение соответствующих диспозитивных норм, и тогда недостижение ими соглашения по указанным существенным условиям договора повлечет за собой признание договора незаключенным.

Кроме того, заключение именно договора финансирования под уступку денежного требования, который является сложным договором, имеющим отдельные виды, и не отличается полнотой правового регулирования, требует от сторон активной позиции и инициативы в выработке условий договора. Поэтому круг условий этого договора, относительно которых стороны могут заявить о необходимости достижения соглашения, здесь может быть шире, нежели при заключении любого гражданско-правового договора. С учетом этого и следует рассматривать вопрос о существенных условиях договора финансирования под уступку денежного требования.

В юридической литературе высказаны различные мнения о предмете договора финансирования под уступку денежного требования.

Так, Е.А. Суханов утверждает следующее: "Предметом договора финансирования под уступку денежного требования может быть:

- передача денежного требования финансовому агенту в обмен на предоставление клиенту денежных средств;

- уступка клиентом фактору своего денежного требования в качестве способа обеспечения исполнения обязательства, имеющегося у клиента перед фактором (обычно по кредитному договору фактора с клиентом). В этом случае требование может переходить к фактору только при условии невыполнения клиентом своего основного обязательства" 41.

На наш взгляд, предметом договора финансирования под уступку денежного требования следует признать действия финансового агента по передаче денежных средств клиенту и действия последнего по уступке финансовому агенту соответствующего денежного требования. Однако с методологической точки зрения более приемлемым представляется определять предмет договора финансирования (а стало быть, и круг существенных условий этого договора, относящихся к его предмету) дифференцированно применительно к различным видам договора финансирования под уступку денежного требования.

К примеру, в ситуациях, когда обязательство на стороне одного из контрагентов по договору (финансового агента или клиента) носит реальный характер, действия указанного контрагента (соответственно по передаче денежных средств или по уступке денежного требования) остаются за рамками договора, и, следовательно, предмет договора финансирования под уступку денежного требования составят действия лишь одного из контрагентов.

В случаях, когда по договору финансирования под уступку денежного требования денежное требование уступается в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом, предмет договора расширяется за счет дополнительных действий финансового агента по представлению отчета клиенту о получении платежа с должника и передаче клиенту суммы, превышающей размер задолженности клиента, обеспеченный уступкой денежного требования, и действий клиента по уплате финансовому агенту остатка долга, не погашенного должником при предъявлении ему уступленного денежного требования.

Аналогичным образом (дифференцированно применительно к отдельным видам договора) следует определять и иные существенные условия (например, по признаку их необходимости для договоров данного вида) договора финансирования под уступку денежного требования.

Скажем, если речь идет о договоре финансирования под уступку денежного требования, осуществляемую в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом, то очевидно, что в таком договоре должны содержаться условия о сроках и порядке представления финансовым агентом отчета о получении платежа от должника по уступленному денежному требованию. В договоре, предусматривающем передачу будущего требования, уступка которого обусловлена наступлением определенного события, должны обязательно присутствовать условия, позволяющие идентифицировать указанное события, а также определяющие порядок вступления уступки денежного требования в силу после наступления соответствующего события.

Если по договору финансирования под уступку денежного требования финансовый агент принимает на себя обязанности по ведению для клиента бухгалтерского учета либо предоставлению ему иных услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки, существенными условиями такого договора должны быть признаны (опять же по признаку их необходимости) условия, определяющие объем и порядок оказания соответствующих финансовых услуг, а также порядок и размер их оплаты клиентом.

Кроме предмета договора судебная практика (см., например, Постановления Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 09.08.2000 по делу N 1167, от 19.06.2000 по делу N 926), исходя из того что договор факторинга возмездный, считает существенным условием договора факторинга размер вознаграждения финансового агента.

Возмездность договора выражается в том, что в договоре устанавливается, что финансовый агент получает определенное вознаграждение за предоставленное финансирование. Например, Л.Г. Ефимова указывала на неправомерность вывода о том, что само денежное требование, переданное финансовому агенту, должно служить ему платой за услуги, оказанные им клиенту. Такой же позиции поддерживается и судебная практика. Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в своем Постановлении по делу N 939 от 15 февраля 2014 г. отметил, что "анализ статьи 824 Гражданского кодекса позволяет сделать вывод, что договор финансирования под уступку денежного требования является взаимным и возмездным. Следовательно, существенными условиями данного вида договоров являются цена, размер вознаграждения агенту. В договоре от 31.03.12 N 96.107.064 отсутствуют существенные условия, необходимые для договора данного вида, - цена договора и размер вознаграждения агенту. При таких обстоятельствах договор является незаключенным на основании статьи 432 Гражданского кодекса, в связи с чем исковые требования, основанные на незаключенном договоре, удовлетворению не подлежат".

В случае если вознаграждение финансового агента в договоре отсутствует, договор факторинга может рассматриваться судами как безвозмездный. А значит, в этом случае он будет недействителен между коммерческими организациями как по существу своему представляющий договор дарения.

В связи с тем, что положение о компенсации финансового агента прямо не указано в качестве существенного условия договора факторинга в Гражданском кодексе, многие стороны не указывают такие положения, что влечет за собой признание договора недействительным судом. Хотя, например, в том же кредитном договоре вопрос, являются ли проценты существенным условием, является спорным, так как статья 809 Гражданского кодекса устанавливает, что "при отсутствии в договоре условия о размере процентов их размер определяется существующей в месте жительства займодавца, а если займодавцем является юридическое лицо, в месте его нахождения ставкой банковского процента (ставкой рефинансирования) на день уплаты заемщиком суммы долга или его соответствующей части". С моей точки зрения, такая же позиция должна быть применена к договору факторинга, то есть не следует рассматривать вознаграждение как существенное условие договора, а в случае его отсутствия или определять его, как описано в самом договоре, или применять ставку по сравнимому финансированию для схожих договоров на определенной территории.

Как определяется вознаграждение финансового агента, нигде не оговорено, однако, в связи с тем что факторинг имеет кредитную природу, я считаю, что вознаграждение может определяться в таком же виде или в любом ином виде, согласованном сторонами, если это не нарушает законодательства Российской Федерации. "Оплата услуг финансового агента может производиться в различной форме в форме процентов от стоимости уступаемого требования, в твердо определенной сумме, в виде разницы между рыночной ценой требования и его договорным объемом".

Судебная практика в качестве еще одного существенного условия договора факторинга называет цену договора.

В соответствии с учебником по гражданскому праву А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого: "Цена договора - стоимость уступаемого требования клиента к должнику. При определении цены договора в расчет принимаются различные условия: стабильность положения клиента и его должника, способ платежа по договору (например, аккредитив и инкассо имеют разные гарантийные ценности), время наступления платежа (существующее или будущее требование), количество требований, переданных клиентом финансовому агенту, и пр.".

С моей точки зрения, цена договора при использовании факторинга не должна являться существенным условием. В случае отсутствия цены договора суд может считать ценой договора стоимость требований, как они закреплены в договорах между клиентом и должником.

Таким образом, в главе 43 Гражданского кодекса существенные условия договора факторинга закреплены не четко. Судебная практика в качестве таких существенных условий называет предмет договора, цену договора и вознаграждение финансового агента. Стороны договора факторинга не всегда оговаривают все эти условия. Это вылилось в несколько судебных решений, признающих договоры факторинга недействительными. Такие судебные решения и неурегулированность положений о факторинге ведут к тому, что участники рынка редко используют договор факторинга.

С моей точки зрения, перечень существенных условий в договоре факторинга должен быть минимальный и должен включать только предмет договора. Вознаграждение, если оно не указано, не должно влечь признание договора незаключенным, а суд должен применять обычную ставку по такому финансированию в месте нахождения клиента по аналогии с договором кредита/займа. Необходимость обязательного указания в договоре стоимости уступаемого требования или цены договора также неоправданна.

Подхода минимизации существенных условий придерживается и международная практика. Например, Комиссия Организации Объединенных Наций по праву международной торговли отметила, что "в отношении минимального содержания соглашения об обеспечении было указано, что число элементов его содержания должно быть сокращено, поскольку отсутствие предусматриваемых элементов может привести к недействительности такого соглашения. Было также указано, что подход такого рода соответствовал бы одной из ключевых целей любого действенного режима обеспеченных сделок, заключающейся в достижении того, чтобы обеспечение могло быть создано простым и эффективным образом. Кроме того, было указано, что обеспеченные кредиторы могут быть предупреждены о возможных последствиях отсутствия одного из упомянутых элементов в их соглашениях, но при этом судьи не должны косвенно побуждаться к поискам оснований для лишения таких соглашений юридической силы .

Следует еще раз подчеркнуть, что отсутствие в договоре финансирования под уступку денежного требования какого-либо условия, признаваемого существенным условием этого договора, при невозможности его восполнения путем применения диспозитивной нормы влечет за собой только то последствие, что указанный договор не может считаться заключенным (п. 1 ст. 432 ГК).