Размещено на http://www.allbest.ru/

Автореферат

диссертации на соискание ученой степени

кандидата юридических наук

12.00.09 - уголовный процесс,

криминалистика; оперативно-розыскная деятельность

ИСПОЛЬЗОВАНИЕ В ДОКАЗЫВАНИИ ИНФОРМАЦИИ, ПЕРЕДАВАЕМОЙ ПО ТЕХНИЧЕСКИМ КАНАЛАМ СВЯЗИ: ПРАВОВЫЕ И ТАКТИКО-КРИМИНАЛИСТИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ

Ярцева Анна Владимировна

Ростов-на-Дону - 2012

Работа выполнена в Федеральном государственном казенном образовательном учреждении высшего профессионального образования «Ростовский юридический институт МВД России»

Научный руководитель:

доктор юридических наук, профессор

Варданян Акоп Вараздатович

Официальные оппоненты:

доктор юридических наук, доцент

Еремин Сергей Германович

кандидат юридических наук, доцент

Андреев Александр Сергеевич

Ведущая организация:

Федеральное государственное казенное образовательное учреждение высшего профессионального образования «Краснодарский университет МВД России»

Защита состоится 05 марта 2012 года в 14.00 часов на заседании диссертационного совета Д.203.011.03 при ФГКОУ ВПО «РЮИ МВД России» по адресу: 344015, г. Ростов-на-Дону, ул. Маршала Еременко, 83, ауд. 503.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке ФГКОУ ВПО «РЮИ МВД России». Текст автореферата размещен на официальных сайтах ФГКОУ ВПО «РЮИ МВД России» - www.ruimvd.ru и Высшей аттестационной комиссии при Министерстве образования и науки Российской Федерации.

Автореферат разослан «3» февраля 2012 года.

Ученый секретарь

диссертационного совета О.В. Айвазова

1. Общая характеристика работы

Актуальность темы диссертационного исследования. Характерный для современной России период становления постиндустриального, информационного общества сопровождается кардинальным изменением роли различных средств связи в обеспечении коммуникативного взаимодействия между гражданами или юридическими лицами. Постоянное совершенствование технических характеристик мобильных телефонов и иных средств связи в сочетании с их высокой доступностью для широких слоев населения обусловливают непреходящую востребованность средств связи при повседневном взаимодействии в социуме. Разумеется, не являются исключением и преступные группы. Практика свидетельствует об использовании преступниками средств мобильной и иной телефонной связи для координации своих действий, обозначения мест передачи денежных средств, фотографий, орудий совершения преступлений. Нередко только в результате анализа информации, полученной путем негласного подключения к сетям телефонной и иной связи, возможно установление личности организатора преступной группы, ее интеллектуальных лидеров и иных активных участников.

Общеизвестно, что в современных условиях расследование преступлений, обладающих повышенной общественной опасностью, нередко сопровождается оказанием противодействия со стороны заинтересованных лиц, что влечет нестабильность показаний как средств доказывания и обусловливает потребность в совершенствовании иных источников доказательственной информации. В рамках указанной тенденции существенное значение приобретает оптимизация процессуальных и тактико-криминалистических аспектов производства следственных действий, связанных с получением и анализом значимой для дела информации, зафиксированной с помощью технических средств. В принятом УПК РФ данная тенденция изначально была воплощена, прежде всего, в регламентации следственного действия, предусмотренного ст. 186 УПК РФ - контроль и запись телефонных и иных переговоров. Однако правоприменительная практика показала, что применение данной нормы сопровождалось комплексом проблем. Как показывает анализ эмпирических данных, несмотря на почти десятилетний период действия нового уголовно-процессуального закона, субъекты правоохранительной деятельности зачастую вынуждены осуществлять технологически сходное, но имеющее иную правовую природу оперативно-розыскное мероприятие.

Указанное обстоятельство неизбежно взаимосвязано с недостаточностью разработанности процессуальных и тактических аспектов производства названного следственного действия в монографической, учебной и учебно-методической литературе, а также с отсутствием единообразия в практической деятельности органов расследования. Необходимо углубленное и объективное изучение правового потенциала данного следственного действия с целью выработки комплекса рекомендаций, направленных на его процессуальную «реабилитацию». Реалии правоприменительной практики актуализируют потребность в исследовании новой, но весьма перспективной, процессуальной формы получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, предусмотренной ст. 186.1 УПК РФ. Указанное следственное действие, как известно, было введено Федеральным законом РФ № 143-ФЗ от 01.07.2010 г., но задолго до его официальной регламентации, оно фактически осуществлялось в рамках иных, смежных, процессуальных форм, что вызывало активную полемику в научной юридической литературе и в правоприменительной практике.

Комплекс дискуссионных вопросов, связанных с производством следственного действия - контроль и запись переговоров, сочетается с не всегда удачной реализацией в процесс доказывания оперативной информации, полученной в результате прослушивания телефонных переговоров в рамках Закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Данный аспект, как известно, вызывает массовые ходатайства защитников, преследующих цель дискредитировать доказательства, полученные на основе сведений, снятых с технических каналов связи. В этой связи субъекты расследования должны быть снабжены добротными и непротиворечивыми рекомендациями по оптимизации производства названных следственных действий, а также реализации в процесс доказывания данных, полученных с технических каналов связи, посредством непроцессуальной деятельности правоохранительных органов.

Вышеизложенные обстоятельства обязывают к системному и разноаспектному научному исследованию различных, процессуальных и непроцессуальных, форм получения информации, передаваемой по техническим каналам связи, и особенностям их использования в процессе доказывания, что предопределило выбор темы диссертационного исследования.

Степень научной разработанности проблемы. В отечественной юридической науке проблема использования в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности является высоко востребованной. Однако существенная модернизация уголовно-процессуального кодекса, а также внесение изменений в законодательство об оперативно-розыскной деятельности, обусловили потребность в комплексном исследовании указанной проблемы на новом уровне. Это обстоятельство предопределило разработку ряда диссертационных исследований, посвященных указанной проблематике в целом: А.В. Земсковой, Н.А. Голубева, А.Н. Гущина, В.К. Зникина, Н.В. Изотовой, М.П. Котухова, Н.И. Крашенинникова, М.П. Полякова, Р.С. Рыжова, М.А. Удовыдченко, М.Г. Шананина. Что касается криминалистических аспектов использования в доказывании информации, переданной по техническим каналам связи, данная проблема не получила в науке широкого распространения (исключением являются в основном работы Л.И. Ивченко и Л.Г. Юриной, посвященные контролю и записи переговоров), что явно диссонирует уровню использования средств коммуникации преступными формированиями, и, по нашему мнению, еще раз подтверждает потребность в разработке настоящего диссертационного исследования.

Цель диссертационного исследования заключается в комплексном исследовании уголовно-процессуальных и тактико-криминалистических аспектов следственных действий, связанных с получением и анализом информации, передаваемой по техническим каналам связи, правовой основы технологически сходных оперативно-розыскных мероприятий, а также специфики использования их результатов в доказывании, с точки зрения перспектив повышения результативности расследования.

Достижение данной цели предопределяет решение следующих задач:

- систематизировать нормативную, монографическую и иную специальную литературу по уголовному процессу, криминалистике, оперативно-розыскной деятельности, посвященную вопросам использования в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности, регламентации и тактике контроля и записи переговоров, получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, иным связанным с выбранной проблематикой аспектам;

- проанализировать правоприменительную практику, связанную с проблематикой диссертационного исследования;

- с позиций исторического подхода проанализировать генезис представлений об использовании в доказывании информации, полученной с технических каналов связи;

- рассмотреть производство следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий, связанных с получением и исследованием информации, передаваемой по техническим каналам связи в контексте конституционных гарантий неприкосновенности частной жизни;

- раскрыть специфику регламентации контроля и записи переговоров как процессуальной формы использования в расследовании информации, полученной по техническим каналам связи;

- раскрыть специфику регламентации получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами как процессуальной формы использования в расследовании информации, полученной по техническим каналам связи;

- раскрыть правовую основу оперативно-розыскных мероприятий, связанных с негласным подключением к техническим каналам связи, и проанализировать проблемы использования их результатов в доказывании;

- раскрыть тактико-криминалистическую структуру и содержание производства контроля и записи переговоров;

- представить рекомендации, в своей совокупности оптимизирующие процесс использования в доказывании информации, полученной с технических каналов связи.

Объект исследования - правоотношения субъектов уголовно-процессуальной деятельности, а также оперативных подразделений в сфере получения, фиксации, исследования и использования в уголовном процессе имеющей значение для расследования информации, передаваемой по техническим каналам связи. Предмет исследования - особенности становления и развития правовых норм, регулирующих основания и порядок использования в уголовном процессе информации, полученной по техническим каналам связи в результате производства оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий, предусмотренных ст.ст. 186, 186.1 УПК РФ; обусловленные проблематикой диссертационного исследования научные суждения ученых в сфере уголовного процесса, криминалистики, оперативно-розыскной деятельности; а также соответствующая правоприменительная практика.

Методологическая основа и методика диссертационного исследования. Методологическую основу исследования составили общефилософские положения диалектики, отвечающие критериям всесторонности, объективности, комплексности и конкретности. Процесс исследования сопровождался применением системно-структурного, формально-логического, исторического, статистического, сравнительно-правового и других общенаучных, специальных и частных методов познания в их совокупности. При выполнении исследования применялись такие приемы, как анализ и синтез, индукция и дедукция, сравнение, интервьюирование, моделирование.

Нормативную базу исследования составили положения международных правовых актов, Конституции РФ, уголовного и уголовно-процессуального законодательства, законодательства об оперативно-розыскной деятельности, иных федеральных законов, регулирующих деятельность правоохранительных органов в сфере выявления, раскрытия, расследования и предотвращения преступлений, а также подзаконных нормативных актов, связанных с проблематикой исследования.

Теоретическую базу исследования составили труды российских ученых в сфере теории права и государства, уголовного права, криминологии, уголовного процесса, криминалистики, оперативно-розыскной деятельности, в частности: Т.В. Аверьяновой, О.Я. Баева, В.П. Бахина, Р.С. Белкина, В.П. Божьева, В.М. Быкова, И.Е. Быховского, А.В. Варданяна, А.Н. Васильева, А.И. Винберга, И.А. Возгрина, А.Ф. Волынского, Б.Я. Гаврилова, Е.И. Галяшиной, И.Ф. Герасимова, А.Я. Гинзбурга, Ф.В. Глазырина, А.Ю. Головина, В.Н. Григорьева, Е.А. Доля, Л.Я. Драпкина, С.Г. Еремина, А.В. Дулова, О.А. Зайцева, А.А. Закатова, Е.Н. Зуева, Г.Г. Зуйкова, Е.П. Ищенко, В.Н. Карагодина, Л.М. Карнеевой, В.Я. Колдина, А.Н. Колесниченко, В.Е. Коноваловой, С.И. Коновалова, И.Ф. Крылова, Н.И. Кулагина, Ю.Г. Корухова, В.П. Лаврова, А.М. Ларина, А.А. Леви, И.М. Лузгина, П.А. Лупинской, Ю.А. Ляхова, Г.М. Меретукова, Е.Б. Мизулиной, В.А. Образцова, А.С. Подшибякина, Н.И. Порубова, А.Р. Ратинова, Е.Р. Россинской, Н.А. Селиванова, Б.П. Смагоринского, А.Б. Соловьева, М.С. Строговича, В.Г. Танасевича, В.Т. Томина, А.Г. Филиппова, А.А. Чувилева, С.А. Шейфера, А.Р. Шляхова, М.А. Шматова, Н.Г. Шурухнова, П.С. Элькинд, Н.П. Яблокова, И.Н. Якимова, Н.А. Якубович и др.

Эмпирическая основа исследования представляет собой следующие источники правоприменительной практики. По предварительно разработанному алгоритму диссертантом проанализировано 197 уголовных дел о преступлениях различных категорий, в процессе расследования которых осуществлялись следственные действия и (или) оперативно-розыскные мероприятия, связанные с получением, анализом и использованием в доказывании информации, передаваемой по техническим каналам связи. Кроме того, с целью изучения особенностей правоприменительной практики и учета мнения субъектов раскрытия и расследования преступлений по предварительно разработанной программе осуществлялось интервьюирование 145 сотрудников правоохранительных органов - следователей, руководителей следственных органов, сотрудников органов дознания; оперативных уполномоченных по вопросам, связанным с заявленной проблематикой. Источником эмпирической информации послужил также собственный продолжительный опыт работы диссертанта в подразделении МВД России, осуществляющем специальные технические мероприятия, обусловливающие систематическое непосредственное участие в производстве следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий, связанных с получением и исследованием информации, передаваемой по техническим каналам связи.

Научная новизна исследования обусловлена тем, что настоящий труд представляет собой одну из немногочисленных диссертационных работ, посвященных комплексному научному анализу проблем, связанных с получением, анализом и использованием в процессе доказывания информации, передаваемой по техническим каналам связи. Научная новизна усиливается качественно изменившимися социальными условиями, связанными с этапом формирования информационного общества и, как следствие, заметным возрастанием значимости средств телекоммуникации в жизни, как отдельной личности, так и общества в целом. Элементы научной новизны присутствуют в разработанных соискателем выводах, предложениях и рекомендациях уголовно-процессуального и криминалистического характера по совершенствованию процесса использования в расследовании преступлений информации, полученной с технических каналов связи. Личный вклад автора проявляется и в разработанных проектах норм уголовно-процессуального и оперативно-розыскного законодательства. О признаках научной новизны свидетельствуют выносимые на защиту положения:

1. Процессуальные действия, связанные с получением и использованием информации, передаваемой по техническим каналам связи, являются эффективным средством установления значимых для расследования обстоятельств преступления. Вместе с тем, сопровождающее их производство имманентное проникновение в охраняемую законодательством частную жизнь, диалектически обусловливает потребность в разработке специальных гарантий законности деятельности уполномоченных должностных лиц.

2. Современное российское уголовно-процессуальное законодательство в аспекте регламентации контроля телефонных и иных переговоров в целом удовлетворяет мировым стандартам. Контроль и запись переговоров - следственное действие, обладающее высоким доказательственным потенциалом, но вместе с тем, существенно ограничивающее действие гарантированного на конституционном уровне права каждого на тайну телефонных и иных переговоров, что обусловлено следующими обстоятельствами: - лицо в большинстве случаев не информировано о данной разновидности вмешательства в его частную жизнь; - прослушивание переговоров не всегда избирательно, т.к. помимо разговоров, значимых для расследования, прослушиваются все разговоры подряд, в том числе ведущиеся и иными пользователями подконтрольного телефонного номера; - сама процедура по своей природе содержит элементы конфиденциальности, а потому не может быть полностью открытой и информационно доступной.

3. Целью контроля и записи переговоров является получение доказательственной информации путем негласного прослушивания и записи телефонных и иных переговоров, ведущихся по техническим каналам связи, имеющей значение для: - установления обстоятельств преступления, подлежащих доказыванию; - обеспечения безопасности потерпевшего, свидетеля, их близких родственников, родственников, близких лиц; - доказывания факта противодействия расследованию путем выражения угроз по телефону или иным средствам связи.

4. Высокий процессуальный и тактический потенциал нового следственного действия - получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами (ст. 186.1 УПК РФ) - свидетельствует не только о закреплении в УПК РФ эффективного средства доказывания, но и позволяет включить его в арсенал мер процессуального реагирования, направленных на охрану прав и свобод человека и гражданина в уголовном процессе. Перечень процессуальных действий, представленных в ч. 3 ст. 11 УПК РФ, следует дополнить статьей 186.1 УПК РФ. Поскольку это предложение взаимосвязано с редакцией ст. 186.1 УПК РФ, то в ст. 186.1 УПК РФ следует также отразить основания и порядок осуществления данного следственного действия при наличии признаков противодействия расследованию в виде проявления насилия и иных преступных действий в отношении указанных категорий лиц.

5. В ч. 2 ст. 186 УПК РФ необходимо после слова «свидетеля» ввести слова «подозреваемого, обвиняемого, заключившего досудебное соглашение о сотрудничестве». Кроме того, представленное в п. 3 ст. 5 УПК РФ понятие «близкие лица» необходимо привести в соответствие с предлагаемыми выше изменениями в ч. 2 ст. 186 УПК РФ, обусловленными расширением гарантий защиты прав и законных интересов данных лиц. Т.е. после слов «с потерпевшим, свидетелем», дополнить слова «подозреваемым, обвиняемым»; далее по тексту, после слов «потерпевшему, свидетелю» - ввести слова «подозреваемому, обвиняемому».

6. Ч. 2 ст. 186 УПК РФ следует дополнить словами «либо наличии возражений со стороны родственников или иных лиц, на законных основаниях, пользующихся средством связи, переговоры с которого планируется контролировать» после слов «а при отсутствии такого заявления». Одновременно следует внести изменения во взаимосвязанные положения ч. 2 ст. 13 УПК РФ. После слов «контроль и запись переговоров» необходимо добавить слова «за исключением случаев, указанных в ч. 2 ст. 186 УПК РФ».

7. П. 4 ч. 3 ст. 186 УПК РФ целесообразно дополнить словами «и период, за который необходимо предоставлять информацию о результатах контроля и записи переговоров, и фонограмму». Далее, ч. 6 ст. 186 УПК РФ необходимо дополнить следующим новым первым предложением: «Орган, которому поручено осуществлять контроль и запись переговоров, в течение указанного в постановлении периода обязан предоставлять следователю информацию о результатах контроля и записи переговоров за данный период времени и фонограмму».

8. Обусловленное комплексным характером услуг, оказываемых операторами связи предложение об объединении оперативно-розыскных мероприятий «прослушивание телефонных переговоров» и «снятие информации с технических каналов связи», обозначив его, например, следующим образом: «Получение информации о телефонных переговорах и иных контактах, осуществляющихся с помощью технических каналов связи».

9. Содержание подготовительного, рабочего и заключительного этапов контроля и записи переговоров с точки зрения анализа проблемных аспектов их производства и путей повышения эффективности.

10. Вывод о целесообразности осуществления проверки фонограммы, в том числе путем обязательного назначения фоноскопической и иных судебных экспертиз, независимо от позиции на этапе предварительного следствия лица или лиц, чьи переговоры контролировались. Широкая вариативность действий виновных по редактированию содержания фонограммы, обусловленная доступностью высококачественных технических средств, обусловливает потребность в назначении по данным объектам, наряду с фоноскопическими экспертизами, и комплексных психолого-лингвистических, а также автороведческих экспертиз.

Теоретическая и практическая значимость исследования заключается в том, что настоящая работа является самостоятельным и завершенным трудом теоретико-прикладного характера, посвященным одной из актуальных проблем уголовного процесса и криминалистики. Ряд представленных автором выводов, предложений, рекомендаций в определенной степени развивает российскую юридическую науку и обогащает ее новым знанием. Предложения, связанные с совершенствованием некоторых норм действующего законодательства, приемлемы для их использования в нормотворческой деятельности. Рекомендации организационно-тактического характера имеют отчетливо выраженную практическую направленность и приемлемы для повышения эффективности деятельности правоохранительных органов в сфере раскрытия и расследования преступлений в аспекте повышения результативности использования в доказывании информации, передаваемой по техническим каналам связи. Тщательная проработка ряда вопросов диссертационной работы делает приемлемым использование ее материалов в учебном процессе вузов и факультетов юридического профиля.

Апробация и внедрение результатов диссертационного исследования. Основные положения диссертационного исследования нашли отражение в 6 научных статьях, в том числе в рецензируемых журналах, рекомендованных ВАК Министерства образования и науки РФ. Результаты диссертационных исследований являлись темами для докладов и сообщений, с которыми соискатель регулярно выступала на различных научных, научно-практических конференциях, в т.ч. всероссийского и международного уровня, проводимых на базе ряда учебных заведений. Диссертационное исследование систематически обсуждалось на кафедре криминалистики ФГКОУ ВПО «РЮИ МВД России», где оно выполнялось. Положения диссертационного исследования внедрены в учебный процесс высших учебных заведений (ФГКОУ ВПО «РЮИ МВД России») и в практическую деятельность следующих подразделений правоохранительных органов: ГУ МВД России по Ростовской области; Управление МВД России по г. Ростову-на-Дону, Главное следственное управление ГУ МВД России по Ростовской области.

Структура диссертации обусловлена поставленными целями и задачами, а также предъявляемыми к работам данного уровня требованиями. Диссертация состоит из введения, 3-х глав, объединяющих 7 параграфов, заключения, библиографии, приложений.

2. Основное содержание работы

Во введении представлена актуальность выбора темы диссертационного исследования, степень научной разработанности проблемы, цель и задачи, объект и предмет, методологическая, теоретическая и эмпирическая база, научная новизна, сформулированы положения, выносимые на защиту, обоснована теоретическая и практическая значимость исследования, представлена информация об апробации результатов исследования, а также о структуре диссертационного исследования.

Первая глава «Теоретические и правовые основы использования в доказывании информации, полученной с технических каналов связи», содержащая 2 параграфа, посвящена исследованию концептуальных положений, касающихся информации, получаемой с технических каналов связи и ее использования в расследовании.

Первый параграф «Генезис представлений об использовании в доказывании информации, полученной с технических каналов связи» посвящен эволюции нормативного регулирования процесса использования в доказывании информации, полученной с технических каналов связи. Отмечается, что процессуальные формы получения и исследования информации, полученной с помощью технических каналов связи, являются новеллой отечественного уголовно-процессуального законодательства. Вместе с тем, и для зарубежного уголовно-процессуального законодательства, и для оперативно-розыскной деятельности российских оперативных подразделений, негласное получение информации, передаваемой по каналам связи, имеющей значение для расследования, является вполне традиционной формой деятельности. Факты негласного подключения сотрудников правоохранительных органов к сетям телефонной связи и прослушиванию ведущихся переговоров отмечались практически сразу после изобретения телефонной связи, что подтверждается опубликованной судебной зарубежной и отечественной практикой. Советский период отечественного уголовного процесса и оперативно-розыскной деятельности свидетельствует об отсутствии регламентации на законодательном уровне оснований и порядка осуществления прослушивания телефонных или иных переговоров. Существовали лишь секретные ведомственные приказы по проведению данного оперативного мероприятия, что вполне вписывалось в тоталитарный тип общего государственного устройства.

Предпосылкой законодательного введения следственного действия, связанного с негласным получением информации с помощью технических каналов связи, явились изменения, внесенные в Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик Законом СССР от 12.06.1990 г. в виде регламентации ст. 35.1, предусматривающей прослушивание и звукозапись телефонных и иных переговоров. Учитывая концептуальный характер Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик как нормативного акта, регулирующего руководящие положения уголовного процесса, изначально предполагалось, что детализированный порядок производства данного следственного действия будет регламентирован уголовно-процессуальными кодексами союзных республик. Диссертантом проанализирована активная научная полемика, вызванная указанным нововведением, на фоне общей и многогранной судебной реформы, исследованы точки зрения сторонников и противников данного нового следственного действия. В то же время, последовавший затем распад СССР не мог не сказаться на том, что реализация данного положения в республиканское процессуальное законодательство существенно затянулась. Итогом глобальных реформ, направленных на демократизацию и гуманизацию процесса раскрытия и расследования преступлений, а также судебного рассмотрения уголовных дел, явилась легитимация оперативно-розыскного законодательства, явившаяся, по мнению исследователей, «исключительным событием», продемонстрировавшим необратимость тенденции на построения правового государства. В структуре оперативно-розыскных мероприятий (ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности») были предусмотрены прослушивание телефонных переговоров и снятие информации с технических каналов связи. Вместе с тем, на рубеже ХХ-ХХI в.в. не только существенно усложнилась криминогенная обстановка, но и вследствие повышенных темпов научно-технического прогресса и экспансии новых информационных технологий активизировался необратимый процесс формирования информационного общества. Если еще два десятилетия назад научный спор по поводу данного следственного действия затрагивал проблемы правомерности подключения к стационарному телефонному аппарату, установленному по месту жительства или работы интересующего следствие лица, то теперь все чаще речь идет о контроле переговоров, ведущихся с мобильных телефонных аппаратов формата GSM и иных современных электронных устройствах связи. Научно-технический прогресс и стремительное развитие новых информационных технологий не могли не сказаться и на технизации преступности, ее оснащении современными средствами телекоммуникации. Быстрая адаптация преступности к эволюционирующим социально-политическим и экономическим условиям с целью их использования для успешного осуществления преступной деятельности, сокрытия совершенного преступления вызывала парадоксальные ситуации, когда вмешательство различных лиц и организаций в личную жизнь граждан посредством прослушивания их переговоров оказывалось неуязвимым с точки зрения доказывания данного факта, а следователи были ограничены в возможностях собирания доказательств путем негласного контроля переговоров. В результате вопреки противоположным мнениям, следственное действие контроль и запись переговоров было введено в ст. 174.1 УПК РСФСР, а впоследствии - и в ст. 186 УПК РФ. Регламентация контроля и записи переговоров на уровне следственного действия, как показала практика, не оказалась панацеей. Анализ нормы ст. 186 УПК РФ позволил выявить комплекс недостатков в регламентации, как очевидного, так и латентного характера, препятствующих ее широкому производству на практике.

Правоприменительная практика позволила выявить еще одну производную от общих вышеназванных социальных условий частную тенденцию, связанную с востребованностью в доказывании информации смежного характера. А именно, информации о соединениях между абонентами и абонентскими устройствами. Тотальная технизация населения высококачественными средствами телефонной и иной альтернативной связи обусловила значимость для доказывания именно информации о самом по себе факте контакта определенных абонентов, причем, не обязательно в виде телефонных переговоров. Отсутствие регламентации в законе специального следственного действия в совокупности с выявленным его высоким доказательственным потенциалом вынуждало следователей принимать различные альтернативные, но характеризующиеся отсутствием единообразия, меры по получению данной информации. Постепенно возникла насущная потребность в урегулировании названной проблемы на законодательном уровне в виде введения новой ст. 186.1 УПК РФ, предусматривающей основание и порядок производства нового следственного действия - получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами.

Диссертант пришел к выводу о том, что регламентация в процессуальном законодательстве новых следственных действий, связанных с получением и использованием в доказывании информации, передаваемой по техническим каналам связи, предопределена следующими общими тенденциями: - научно-технический прогресс и формирование информационного общества, внедрение новых телекоммуникационных технологий во все сферы жизни общества; - эволюция роли технических средств связи в жизни каждого человека на уровне тотальной технизации населения; - доступность и относительно невысокая стоимость высококачественных средств цифровой телефонной и иной связи, а также осуществляющихся с их помощью телекоммуникационных контактов для широких слоев населения; - глобализация преступности; - адаптация преступности к новым социально-политическим и экономическим условиям; - экспансия в преступную среду средств современной высококачественной электронной техники.

Во втором параграфе «Ограничение конституционного права на тайну телефонных и иных переговоров или сообщений путем производства следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий, связанных с получением и исследованием информации, передаваемой по техническим каналам связи» отмечается, что необратимые общемировые процессы по формированию информационного общества, обусловившие возрастание значимости информации, а также степени обладания ею для благосостояния или жизнедеятельности определенного лица или социальной группы, с новым импульсом актуализировали проблему соотношения доступности и конфиденциальности информации. Указанные проблемы соответственно потребовали специального нормативного урегулирования правоотношений, связанных со сбором, хранением, использованием и защитой информации, обеспечением неприкосновенности частной жизни. Диссертант анализирует положения зарубежного и международного законодательства, воплощающего в себе гарантии неприкосновенности частной жизни, в том числе являющегося составной частью правовой системы нашей страны, после чего приступает к анализу конституционных гарантий тайны телефонных и иных переговоров или сообщений. Гарантируя защиту данного блага, Основной закон РФ вместе с тем допустил возможность его ограничения исключительно на основании судебного решения. Конституция Российской Федерации отнесла судебный контроль к числу гарантий, препятствующих необоснованным ограничениям права человека на тайну телефонных переговоров. Вышеуказанной гарантии корреспондирует запрет сбора, хранения, использования и распространения информации о частной жизни лица без его согласия. Детализируя закрепленные в Конституции РФ правовые гарантии защиты законных интересов личности применительно к уголовному судопроизводству, ст. 13 УПК РФ на уровне принципа уголовного судопроизводства закрепляет тайну переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Властный и публичный по общему правилу характер уголовного судопроизводства неизбежно предопределяет внесение определенных, но четко регламентированных ограничений на реализацию вышеуказанного конституционного права. Очевидно, что употребляемое в ч. 1 ст. 13 УПК РФ не вполне удачное понятие «гражданин» понимается в данном случае в расширенном смысле, в значении «физическое лицо». Об этом свидетельствует содержание ч. 2 ст. 13 УПК РФ, избегающее указания на категории лиц (и, тем более на их гражданскую принадлежность), в отношении которых допускаются вышеназванные ограничения прав. Вместе с тем, с точки зрения юридической техники, более удачным термином явилось бы понятие «лицо» взамен понятия «гражданин».

Диссертант приходит к общему выводу о том, что современное российское уголовно-процессуальное законодательство в аспекте регламентации контроля телефонных и иных переговоров в целом удовлетворяет мировым стандартам. Контроль и запись переговоров - следственное действие, обладающее высоким доказательственным потенциалом, но вместе с тем, существенно ограничивающее действие гарантированного на конституционном уровне права каждого на тайну телефонных и иных переговоров, что обусловлено следующими обстоятельствами: - лицо в большинстве случаев не информировано о данной разновидности вмешательства в его частную жизнь; - прослушивание переговоров не всегда избирательно, т.к. помимо разговоров, значимых для расследования, прослушиваются все разговоры подряд, в том числе ведущиеся и иными пользователями подконтрольного телефонного номера; - сама процедура по своей природе содержит элементы конфиденциальности, а потому не может быть полностью открытой и информационно доступной.

Процессуальный и тактический потенциал введенного законодателем нового следственного действия - получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами (ст. 186.1 УПК РФ) позволяет включить его в арсенал мер процессуального реагирования, направленных на охрану прав и свобод человека и гражданина в уголовном процессе. Во многих ситуациях сам по себе телефонный звонок или электронное сообщение потерпевшему, а тем более свидетелю со стороны обвинения, от участников, представляющих сторону защиты, являет собой попытки склонить данных лиц в выгодную для них позицию, с целью избежать уголовной ответственности и наказания. Диссертант предлагает дополнить перечень процессуальных действий, представленных в ч. 3 ст. 11 УПК РФ, а также расширить основания для производства следственного действия, регламентированного ст. 186.1 УПК РФ. Поскольку в данном случае речь идет об охране прав и свобод лиц, являющихся добросовестными участниками уголовного судопроизводства, то важным моментом для определения порядка назначения данного следственного действия в целях обеспечения безопасности данных лиц является наличие или отсутствие письменного заявления потерпевшего, свидетеля, иных участников уголовного судопроизводства, содействующих органам расследования, а равно их близких родственников, родственников и близких лиц. Поэтому в ст. 186.1 УПК РФ следует отразить основания и порядок осуществления данного следственного действия при наличии признаков противодействия расследованию в виде проявления насилия и иных преступных действий в отношении указанных категорий лиц.

Итак, процессуальные действия, связанные с получением и использованием информации, передаваемой по техническим каналам связи, являются эффективным средством установления значимых для расследования обстоятельств преступления. Вместе с тем, сопровождающее их производство имманентное проникновение в охраняемую законодательством частную жизнь, диалектически обусловливает потребность в разработке специальных гарантий законности деятельности уполномоченных должностных лиц.

Вторая глава «Проблемы регламентации следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий, связанных с получением и анализом информации, передаваемой по техническим каналам связи» включает 3 параграфа.

В первом параграфе «Контроль и запись переговоров как процессуальная форма использования в расследовании информации, полученной по техническим каналам связи» диссертант анализирует процессуальную форму контроля и записи переговоров. Критически проанализировав представленные в процессуальной литературе различные точки зрения на целевое содержание контроля и записи переговоров, сформулирован вывод о том, что целью контроля и записи переговоров является получение доказательственной информации путем негласного прослушивания и записи телефонных и иных переговоров, ведущихся по техническим каналам связи, имеющей значение для: - установления обстоятельств преступления, подлежащих доказыванию; - обеспечения безопасности потерпевшего, свидетеля, их близких родственников, родственников, близких лиц; - доказывания факта противодействия расследованию путем выражения угроз по телефону или иным средствам связи.

Статья 186 УПК РФ предусматривает два фактических основания для производства контроля и записи переговоров, предусматривающих неодинаковый порядок принятия процессуального решения о моменте начала производства указанного следственного действия, вытекающих из ч. 1 и 2 ст. 186 УПК РФ: - наличие достаточных данных полагать, что телефонные и иные переговоры подозреваемого, обвиняемого и других лиц могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела; - наличие угрозы совершения насилия, вымогательства и других преступных действий в отношении потерпевшего, свидетеля или их близких родственников, родственников, близких лиц. Диссертант анализирует различные точки зрения по поводу содержания оснований для производства данного следственного действия. Категории лиц, имеющих право сделать добровольное заявление о контроле их телефонных и иных переговоров, ограничены потерпевшими, свидетелями, их близкими родственниками, родственниками и близкими лицами. Импонирует сам по себе подход законодателя, связанный с представлением дефиниции «близкие лица» и использованием ее при регламентации процессуальных действий, связанных с предоставлением участникам процесса гарантий защиты их прав и законных интересов. Этот подход отражает современные реалии жизни наших соотечественников. Вследствие постепенной трансформации и эволюции нашего общества в настоящее время наблюдается постепенное снижение степени влияния кровно-родственных связей как доминирующих факторов, определяющих круг общения людей, на фоне формирования новых социальных связей, основанных на общности психологии, мировоззрения и т.д. Законодатель связывает понятие «близкие лица» исключительно с лицами, находящимися в устойчивых эмоциональных и иных связях с потерпевшими и свидетелями. Но ведь очевидно, что в общесоциальном понимании данное понятие обладает универсальностью. Независимо от процессуального статуса, любое проходящее по уголовному делу лицо может иметь в своем окружении близких лиц, находящихся в стабильных личных взаимоотношениях между собой. Практика показывает, что негативное воздействие виновных могут ощущать на себе не только потерпевшие и свидетели, но и дающие правдивые показания подозреваемые или обвиняемые. Если при этом подозреваемый или обвиняемый совершил преступление в соучастии, тем более - являлся участником организованной преступной группы, то он, либо его близкие родственники, родственники, а также близкие лица могут испытывать угрозы насилия либо иных преступных действий со стороны соучастников и иных лиц, действующих в их интересах. Однако ст. 186 УПК РФ не регулирует данную ситуацию. В ч. 2 ст. 186 УПК РФ следует внести следующие изменения. Необходимо после слова «свидетеля» ввести слова «подозреваемого, обвиняемого, заключившего досудебное соглашение о сотрудничестве». Кроме того, представленное в п. 3 ст. 5 УПК РФ понятие «близкие лица» необходимо привести в соответствие с предлагаемыми нами изменениями в ч. 2 ст. 186 УПК РФ, обусловленными расширением гарантий защиты прав и законных интересов данных лиц: после слов «с потерпевшим, свидетелем», дополнить слова «подозреваемым, обвиняемым». Далее по тексту, после слов «потерпевшему, свидетелю» ввести слова «подозреваемому, обвиняемому».

Неоднозначно разрешается вопрос о необходимости получения судебного решения при контроле телефонных и иных переговоров, осуществляемом в порядке ч. 2 ст. 186 УПК РФ. Большинство авторов считает, что при производстве контроля и записи переговоров на основании ч. 2 ст. 186 УПК РФ по общему правилу (то есть при наличии заявления потерпевшего, свидетеля, их близких родственников, родственников или близких лиц) судебное решение не требуется. Оно требуется только в случаях отсутствия такого заявления. Действительно, во многих случаях при этом конституционные права заявителей на тайну телефонных переговоров, неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну не нарушаются. В то же время необходимо учитывать и ситуации, когда указанные граждане распоряжаются одним и тем же телефонным номером или иным электронным средством связи совместно с другими членами семьи или иными лицами. По нашему мнению, в подобных случаях следователю целесообразно выяснить позицию других пользователей данного средства связи о производстве контроля переговоров, ведущихся с этого устройства. При отсутствии единства мнений, наличии споров и конфликтов между пользователями одного устройства разрешение данного вопроса целесообразно сопровождать принятием судебного решения. Полагаем, что данное обстоятельство необходимо оговорить и в ч. 2 ст. 186 УПК РФ. Возможным вариантом является дополнение данной нормы словами «либо наличии возражений со стороны родственников или иных лиц, на законных основаниях, пользующихся средством связи, переговоры с которого планируется контролировать» после слов «а при отсутствии такого заявления».

В соответствии с ч. 2 ст. 13 УПК РФ «Тайна переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений», контроль и запись переговоров, наряду с некоторыми другими следственными действиями, в т.ч. и получением информации о соединениях между абонентами и абонентскими устройствами, могут производиться «только на основании судебного решения». То есть в ч. 2 ст. 13 УПК РФ не содержится исключений в виде ссылки на ч. 2 ст. 186 УПК РФ, что представляется не совсем правильным. Полагаем, что для того, чтобы урегулировать данную коллизию, целесообразно, во-первых, внести уточнение в ч. 2 ст. 186 УПК РФ, возможный проект которого был представлен. Во-вторых, на наш взгляд, уточнения требует и ч. 2 ст. 13 УПК РФ. После слов «контроль и запись переговоров» необходимо добавить слова «за исключением случаев, указанных в ч. 2 ст. 186 УПК РФ».

Ч. 5 ст. 186 УПК РФ устанавливает максимальный срок производства контроля и записи переговоров, равный шести месяцам. Вместе с тем, производство контроля и записи переговоров может быть завершено и в более ранний срок по постановлению следователя, если необходимость в данной мере отпадает. В любом случае производство контроля и записи переговоров должно завершиться не позднее окончания предварительного расследования по данному уголовному делу. По своей сущности данное следственное действие не должно исключать возможности ознакомления следователя с его текущими результатами в целях незамедлительного реагирования путем производства соответствующей совокупности процессуальных действий (обысков в упоминаемых собеседниками местах, задержания и т.д.), а также оперативно-тактических комбинаций. Поэтому следователь вправе в течение всего срока производства контроля и записи переговоров истребовать от органа, их осуществляющего, фонограмму для осмотра и прослушивания. Представляется, что должна быть и обратная связь между следователем и органом, осуществляющим техническое сопровождение данного следственного действия. В этом смысле представляется более продуманной регламентация ч. 4 ст. 186.1 УПК РФ, согласно которой информация о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами предоставляется следователю по мере ее поступления, но не реже одного раза в неделю. Такой подход позволяет незамедлительно и эффективно реагировать на изменения следственной ситуации. Поэтому предлагается ассимилировать указанные положения ст. 186.1 УПК РФ в ст. 186 УПК РФ. В частности, п. 4 ч. 3 ст. 186 УПК РФ целесообразно дополнить словами «и период, за который необходимо предоставлять информацию о результатах контроля и записи переговоров, и фонограмму». Далее, ч. 6 ст. 186 УПК РФ необходимо дополнить следующим новым первым предложением: «Орган, которому поручено осуществлять контроль и запись переговоров, в течение указанного в постановлении периода обязан предоставлять следователю информацию о результатах контроля и записи переговоров за данный период времени и фонограмму». Далее по тексту будет следовать, помимо указанного положения, право следователя истребовать фонограмму для осмотра и прослушивания в любое время периода производства контроля и записи переговоров. Это необходимо в случае внезапного поступления оперативной информации о том, что между собеседниками, чьи переговоры контролируются, состоялся разговор, имеющей важное значение для установления обстоятельств преступления. Либо разговор, содержащий сведения об обстоятельствах сокрытия преступления, месте нахождения скрывающегося от следствия соучастника, либо о конкретных способах оказания противодействия расследованию и т.д.

Осуществление контроля и записи телефонных и иных переговоров подозреваемого и обвиняемого может вызвать к жизни такую ситуацию, что в сферу контролируемых переговоров автоматически попадут телефонные или иные переговоры подозреваемого или обвиняемого с его защитником. Эта ситуация фактически вступает в противоречие с правом этих лиц иметь конфиденциальные свидания с защитником, без ограничения их числа и продолжительности. Это не только заведомо ставит обвинение и защиту в неравное положение, но и не имеет ничего общего с правомерным ограничением прав и свобод, которое присуще уголовному процессу. Мы солидаризируемся с авторами, полагающими, что путь к решению отмеченной проблемы заключается в том, чтобы оговорить в законе то обстоятельство, что телефонные и иные переговоры подозреваемого и обвиняемого с защитником контролю не подлежат, за исключением ситуаций, когда следователь располагает достаточными данными о том, что сообщаемые по сетям телекоммуникационной связи сведения направлены на инициирование или организацию преступления, а равно вовлечение в его совершение третьих лиц.

Во втором параграфе «Получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами как процессуальная форма использования в расследовании информации, полученной по техническим каналам связи» отмечается следующее. Генезис имеющейся в УПК РФ системы следственных действий свидетельствует о том, что появлению в законе новых следственных действий предшествовал длительный период их разработки, сопровождающийся осознанием наличия у них собственных целей и оснований, а также совокупности тактико-криминалистических приемов их производства. Зарождение новых следственных действий во многих случаях осуществлялось в недрах, существующих веками традиционных следственных действий. В отличие от предъявления для опознания и проверки показаний на месте, появление которых было обусловлено интегративной природой криминалистики, ассимилировавшей в данном случае знания преимущественно из области судебной психологии, на возникновение следственного действия «получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами», существенное влияние также оказал научно-технический прогресс в сфере новых телекоммуникационных технологий. В отличие от контроля и записи переговоров, проблемный характер производства которого вызван, в первую очередь, конфиденциальным характером подключения к телефонной и иной связи, а также данных о лице, осуществившем это подключение и используемой аппаратуре, следственное действие, предусмотренное ст. 186.1 УПК РФ, получило большую востребованность на практике. По нашему мнению, по своей природе данное следственное действие напоминает специфическую разновидность выемки, что признается рядом авторов, а также следует из некоторых материалов опубликованной судебной практики. Но в то же время, мы не можем в полной мере согласиться с позицией, безоговорочно считающей это следственное действие выемкой. Дело в том, что в отличие от традиционной выемки, при которой изымаются предметы или документы, имеющие отношение к уголовному делу, которые на момент производства выемки существуют объективно, в данном случае изымается информация об интересующих расследование контактах. Запечатленная в надлежащую форму и содержащая необходимые реквизиты организации, осуществляющей соответствующие услуги связи, данная информация приобретает статус документа (письменного, электронного) по мере ее формирования и предоставления в органы расследования. О наличии потребности в разработке и в регламентации нового следственного действия, как уже отмечалось, свидетельствовали многочисленные факты из судебной практики, связанной с анализом именно выборки контактов между определенными абонентами или абонентскими устройствами. В правоприменительной практике отсутствовало единство в понимании процессуальной формы получения информации о самих по себе соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами без учета содержания передаваемой по телекоммуникационным сетям информации. Признание доказательственного значения документов, отражающих данную информацию, а равно процесс получения данной информации, был неоднозначным, что подтверждается проведенным диссертантом анализом судебной практики. Диссертант отмечает, что сложились все условия теоретического и практического характера для дифференциации в качестве самостоятельных следственных действий контроля и записи переговоров и получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами.