Процессуальные и организационные функции защитника обвиняемого на предварительном следствии

Размещено на http://www.allbest.ru//

Размещено на http://www.allbest.ru//

12.00.09 - Уголовный процесс,

криминалистика; оперативно-розыскная деятельность

Автореферат

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Процессуальные и организационные функции защитника обвиняемого

на предварительном следствии

Ганночка Юрий Владимирович

Ростов-на-Дону - 2012

Работа выполнена в Федеральном государственном казенном

образовательном учреждении высшего профессионального образования

«Краснодарский университет МВД России»

Научный руководитель: доктор юридических наук, профессор

Меретуков Гайса Мосович

Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор

Костенко Роман Валерьевич

кандидат юридических наук Капранов Алексей Владимирович

Ведущая организация: ФГАОУ ВПО «Балтийский федеральный

университет им. И. Канта»

Защита диссертации состоится 06 марта 2012 г. в 14.00 часов на заседании диссертационного совета Д.203.011.03 при ФГКОУ ВПО «РЮИ МВД России» по адресу: 344015, г. Ростов-на-Дону, ул. Маршала Еременко, 83, ауд. 503.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке ФГКОУ ВПО «РЮИ МВД России». Текст автореферата размещен на официальных сайтах ФГКОУ ВПО «РЮИ МВД России» - www.ruimvd.ru и Высшей аттестационной комиссии при Министерстве образования и науки Российской Федерации - www.vak.ed.gov.ru.

Автореферат разослан 2 февраля 2012 года.

Ученый секретарь диссертационного совета О.В. Айвазова

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы диссертационного исследования. В состязательном уголовном процессе приоритетными становятся права личности (прежде всего, обвиняемого как центральной фигуры уголовного судопроизводства). Положение о состязательном построении уголовного судопроизводства предусмотрено в ст. 123 Конституции РФ, что предрешило появление в УПК РФ как самого термина «стороны», так и четкого перечня лиц, их представляющих, а также состязательности в качестве принципа уголовного процесса (ст. 15 УПК РФ). Состязательное построение процесса предполагает не только наличие независимого суда, решающего спор сторон, но и равенство последних.

Деятельность защитника следует рассматривать не только с позиции уголовно-процессуального закона, но и криминалистической науки. Как справедливо отмечают М.О. Баев и О.Я. Баев, «тактика профессиональной защиты по уголовным делам - это «подсистема» криминалистической тактики соответствующих средств (приемов, комбинаций, операций, рекомендаций), допустимого и рационального представления, исследования и использования адвокатом доказательственной информации, оправдывающей подзащитного или смягчающей его ответственность, обеспечивающей права и интересы последнего в условиях потенциального или реального, непосредственного или опосредованного противодействия со стороны лиц и организаций, противостоящих защитнику при реализации им своей уголовно-процессуальной функции». В деятельности защитника, по мнению соискателя, необходимо использовать организационно-тактические приемы и технико-криминалистические средства в ходе собирания им доказательств, а также при производстве следственных действий с его участием, но эти аспекты не прописаны ни в одной статье уголовно-процессуального законодательства. К сожалению, не во всех следственных и иных процессуальных действиях законом разрешено участие защитника, что противоречит Конституции РФ по оказанию юридической помощи для осуществления гарантий прав и свобод человека, гражданина. В уголовно-процессуальном законе четко не прописан порядок вызова защитника для участия в следственном действии.

Следует упомянуть также очень важное правило, закрепленное в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, признаются недопустимым доказательством. Это правило, во-первых, подчеркивает определенное преимущество показаний обвиняемого, непосредственно воспринятых следователем, судом; во-вторых, служит весомой гарантией законности методов допроса на досудебных стадиях процесса; в-третьих, представляет собой одно из проявлений расширения сферы действия диспозитивного начала.

Современное состояние проблемы. Теоретическим основам участия защитника в уголовном процессе в рамках теории уголовно-процессуального права посвящены работы С.А. Шейфера, П.А. Лупинской, В.П. Божьева, М.С. Строговича, Н.П. Кузнецова, А.Д. Бойкова, В.Н. Григорьева, А.А. Чувилева и др. В рамках докторских и кандидатских диссертаций до принятия УПК РФ непосредственно или частично проблеме защиты подозреваемого и обвиняемого посвящены работы: И.А. Насоновой, И.Е. Миловой, В.А. Калюжной, В.Ю. Резникова, В.И. Третьякова (1998), Л.М. Володиной (1999). С учетом проектов и действующего уголовно-процессуального законодательства исследование аналогичных проблем осуществлялось другими учеными-процессуалистами: М.А. Деребергом, О.С. Гречишкиной, С.М. Тащилиной (2001 г.), И.Л. Труновым, А.В. Хомяковой (2002 г.), А.Н. Резниковым, А.И. Мещериным, В.В. Кониным, В.В. Сероштаном (2003), Д.С. Игнатовым (2004), М.С. Егоровой, А.С. Стройковой, Т.Г. Бородиновой (2005), Н.А. Дмитриевой, Е.В. Понькиной, А.Н. Шашковой (2006), Т.Е. Ермоленко (2007) и О.В. Федоровой, Д.М. Ямбаевой (2008). К сожалению, эти и другие работы не отражают в полном объеме организационно-тактические функции в сочетании с процессуальной деятельностью защитника на предварительном следствии (участие защитника в ходе проведения следственных действий).

В связи с этим соискатель предпринял попытку подвергнуть научно-обоснованному анализу процессуальные и иные функции защитника на стадии предварительного следствия.

Целью диссертационного исследования является анализ процессуальных и тактических проблем, связанных с участием защитника при производстве следственных действий, и разработка предложений и рекомендаций, направленных на их разрешение. Данная цель достигается путем решения следующих частных задач:

- обобщение и систематизация накопленной судебно-следственной и адвокатской практики осуществления защиты подозреваемого и обвиняемого на стадии предварительного следствия;

- анализ и уточнение процессуального положения защитника обвиняемого на стадии предварительного следствия по УПК РФ;

- исследование проблем в сфере собирания доказательств защитником и их представления следователю на стадии предварительного следствия;

- анализ участия защитника в ходе производства отдельных следственных действий;

- уточнение типичных тактических приемов защиты подозреваемого, обвиняемого при производстве следственных действий и на их основе выработка практических рекомендаций;

- внесение по результатам исследования предложений по совершенствованию отдельных норм уголовно-процессуального законодательства, а также разработка научно-методических рекомендаций в целях повышения эффективности деятельности защитника на предварительном следствии.

Объект и предмет исследования. Объектом данного исследования выступает комплекс общественных отношений, возникающих в связи с реализацией уголовно-процессуальных функций защитника, закономерности его деятельности, а также гносеологическая и правовая природа, особенности тактики защиты на предварительном следствии в ходе выполнения отдельных следственных действий субъектом расследования.

Предметом исследования выступают: уголовно-процессуальные нормы, регулирующие деятельность защитника и его участие в досудебном уголовном судопроизводстве, особенности защиты законных прав обвиняемого в ходе производства следственных действий; опубликованная и неопубликованная судебно-следственная практика.

Методологическую основу исследования составляют положения материалистической диалектики, а также комплекс общенаучных и специальных методов познания: метод количественного анализа, системный, исторический, сравнительно-правовой, логико-аналитический, системно-структурный, статистический, конкретно-социологический метод (анкетирование, интервьюирование, обобщение судебно-следственной практики, в том числе собственный опыт работы в прокуратуре, анализ документов, изучение статистических данных). Правовая база диссертации предусматривает положения Конституции РФ и уголовно-процессуального законодательства РФ, постановления и определения Конституционного Суда и пленумов Верховного суда РФ. В работе рассматриваются также международные правовые акты, относящиеся к теме исследования.

Эмпирическую базу исследования составили уголовные дела (250), рассмотренные судами субъектов Северо-Кавказского Федерального округа России, в которых принимали участие защитники на стадии предварительного расследования и судебного разбирательства. В ходе исследования произведен опрос по специальной программе 300 адвокатов и 60 судей, 100 следователей субъектов Северо-Кавказского Федерального округа России, использован личный опыт работы в прокуратуре по поддержанию государственного обвинения в суде.

Все это, на взгляд соискателя, обеспечивает достоверность и обоснованность выводов и положений проведенного диссертационного исследования.

Научная новизна диссертации выражается монографическим исследованием процессуальных и организационно-тактических проблем участия защитника в следственных действиях. С учетом норм действующего отечественного уголовно-процессуального законодательства исследован процессуальный статус защитника, участвующего в следственных действиях, представлен анализ эффективности уголовно-процессуального законодательства, регламентирующего участие защитника в следственных действиях, разработаны общие и частные положения тактики защиты на предварительном следствии, а также рекомендации по использованию тактических приемов защитником, участвующим в конкретных следственных действиях; исследованы возможности использования научно-технических средств защитником в условиях состязательности на предварительном следствии, внесены предложения по совершенствованию отдельных положений норм и варианты новых статей уголовно-процессуального законодательства.

Основные положения, выносимые на защиту:

1) Вывод о том, что уголовно-процессуальное законодательство РФ защитника не наделяет правом собирать доказательства, а лишь позволяет представлять предметы, документы, иные сведения; производить опрос лиц с их согласия (а не допрос); представлять справки, характеристики, имеющие значение для формирования оправдательных доказательств в пользу своего клиента - подозреваемого (обвиняемого).

2) Предложения об изменении содержания ч. 6 ст. 49 УПК РФ: «Одно и то же лицо не может быть защитником двух подозреваемых или обвиняемых по одному уголовному делу, так же как не могут быть защитниками двух подозреваемых или обвиняемых с противоречивыми интересами адвокаты, состоящие в близком родстве». Данное положение уточняет и расширяет положение, предусмотренное в ч. 6 ст. 49 действующего УПК РФ.

3) Аргументация о необходимости дополнения п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ следующим положением: «органы государственной власти, местного самоуправления, общественные объединения и организации в течение 10 суток обязаны предоставлять защитнику запрашиваемые документы или их копии, а в случае отказа должны дать мотивированный ответ на запрос защитника».

4) Вывод о том, что п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ целесообразно изложить в следующей редакции: «опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому защитник оказывает юридическую помощь».

5) Аргументация о целесообразности предоставлении права защитнику оформлять процессуальные документы «протокол опроса адвокатом-защитником», «прокол выемки адвокатом-защитником», отнеся их к «иным процессуальным документам» с одновременным использованием научно-технических средств для фиксации в ходе собирания доказательств, указанных в п. 1 и 2 ч. 3 ст. 86 УПК, о чем дополнить в ч. 3 ст. 86 УПК РФ пунктом 4 следующего содержания: «Защитник, участвующий в производстве следственного действия, а также в ходе собирания сведений по делу, вправе использовать научно-технические средства».

6) В целях исключения тактических ошибок при допросе предлагается внести в ч. 2 ст. 189 УПК РФ следующее дополнение: «при определении, не является ли вопрос наводящим, учитываются показания, полученные от допрашиваемого до постановки вопроса, а также сообщенные им сведения при ответе на этот и последующие связанные с ним вопросы». «Наводящий вопрос - это «такой вопрос, который в момент его постановки рассчитан на повторение содержащихся в нем или подсказываемых им сведений, и при ответе на него и другие связанные с ним вопросы допрашиваемый не вышел за пределы сообщенных при постановке вопроса фактических данных», о чем дополнить п. 21.1 ст. 5 УПК РФ». В ст. 189 УПК РФ дополнить новую ч. 6 следующего содержания: «свидетели, вызванные по одному и тому же делу, допрашиваются порознь и в отсутствие других свидетелей. При этом следователь принимает меры к тому, чтобы свидетели по одному и тому же делу не могли общаться между собой».

7) Авторская аргументация о необходимости исключения из УПК РФ ч. 3 ст. 86 и введения ст.ст. 86.1, 86.2 и 86.3 следующего содержания:

«Ст. 86.1. Собирание и представление защитником сведений (фактических данных).

1 Защитник вправе собирать сведения (фактические данные), имеющие доказательственное значение по делу путем:

1) получения предметов, документов и иных сведений;

2) опроса лиц с их согласия, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому защитник оказывает юридическую помощь;

3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти и управления, органов местного самоуправления, общественных объединений, государственных и коммерческих организаций, предприятий, которые обязаны в течение 10 суток предоставить запрашиваемые документы или их копии, в случае их непредставления, должен быть мотивированный отказ.

2. Защитник в течение суток с момента обнаружения предметов со следами преступлений, документов, иных сведений, полученных в ходе опроса лиц, по которым требуются процессуальные действия в целях их фиксации, обязан внести субъекту расследования ходатайства для производства соответствующих следственных и иных процессуальных действий. В случаях, не терпящих отлагательства, защитник вправе оформить «протокол опроса» и «протокол выемки», признаваемых иными документами.

3. В ходе собирания сведений (фактических данных) защитник вправе использовать научно-технические средства обнаружения, фиксации и их закрепления.

4. В ходе собирания сведений (фактических данных) по делу, защитник вправе сотрудничать с нотариусом, пользоваться услугами представителей частной детективной и охранной деятельности.

Ст. 86. 2. Порядок представления и процессуальное значение результатов адвокатской деятельности.

1. Результаты адвокатской деятельности могут представляться по инициативе адвоката-защитника с соблюдением адвокатской тайны и этики.

2. Результаты адвокатской деятельности представляются по ходатайству адвоката-защитника с указанием обстоятельств получения сведений, а субъект расследования или суд обязаны принять постановление (определение) для приобщения их к уголовному делу в качестве формирования доказательств.

3 Дознавателю, следователю или суду предоставляются результаты адвокатской деятельности, которые могут быть:

1) поводом или основанием для возбуждения уголовного дела в отношении лиц, не вовлеченных в уголовный процесс; для вынесения обвинительного заключения (акта); обвинительного либо оправдательного приговора, а также для принятия иных процессуальных решений;

2) использованы для подготовки и производства следственных и иных процессуальных действий;

3) использованы в доказывании и являться доказательствами в соответствии со ст. 74 УПК РФ.

4. Результаты адвокатской деятельности подлежат проверке и оценке в соответствии со ст.ст. 87 и 88 УПК РФ.

Ст. 86.3. Принятие доказательств.

1. Предоставленные защитником, учреждениями, предприятиями и организациями предметы, документы и иные сведения, которые могут являться доказательствами, осматриваются субъектом расследования или судом по правилам осмотра вещественных доказательств и приобщаются к делу особым постановлением (определением) вместе с ходатайством защитника или с сопроводительным письмом руководителя организации, представившей их, в котором должны быть указаны обстоятельства обнаружения данного предмета или документа.

2. Предметы (и) или документы, представленные физическими лицами, аналогичным образом приобщаются к делу после допроса представившего их лица об обстоятельствах их обнаружения, осмотра этих объектов и фиксации в протоколе осмотра их признаков, имеющих доказательственное значение».

По мнению соискателя, выводы, рекомендации и предложения, полученные диссертантом, отличаются от ранее полученных выводов другими исследователями (Д.М. Ямбаевой, О.В. Федоровой (2008), Т.Е. Ермоленко (2007), Н.А. Дмитриевой, А.Н. Шашкова (2006), Е.В. Пенькиной, А.С. Страшкова, Т.Г. Бородиновой (2005), Д.С. Игнатова, М.С. Егорова, Е.Б. Смагоринского (2004), В.В. Сероштана, В.В. Конина, А.И. Мещерина (2003), А.Н. Резникова, А.В. Хомякова, И.Л. Трунова, С.М. Тащилина (2002), О.С. Гречишкина, М.А. Дереберг (2001).

Теоретическая и практическая значимость результатов исследования. Теоретические выводы, на взгляд автора, внесут определенный вклад в развитие уголовно-процессуальной и криминалистической науки, в частности в формирование учения о тактике защиты на предварительном следствии, тактических и этических вопросов участия защитника в следственных действиях, специфике применяемых при этом тактических приемов. Они могут составить основу для дальнейшего изучения проблем участия защитника в производстве следственных действий на стадии предварительного следствия.

Практические рекомендации могут быть использованы в деятельности субъекта расследования и защитника на предварительном следствии, и могут способствовать повышению эффективности защиты и качества предварительного следствия и дознания. Также они могут быть использованы в учебном процессе вузов юридического профиля.

Апробация результатов диссертационного исследования. Результаты диссертации опубликованы в 5-ти научных статьях, из них 2 научные статьи опубликованы в журналах, рекомендованных ВАК Минобразования и науки РФ, а также в научно-практическом пособии, которое апробировано в учебном процессе вузов МВД России (Волгоградская, Нижегородская академии, Академия экономической безопасности, Ростовский юридический институт, Санкт-Петербургский университет МВД РФ), в практической деятельности следственных органов МВД по Чеченской Республике и ГУВД по Ставропольскому краю. Апробация результатов исследования подтверждается участием соискателя в научно-практических конференциях (г. Краснодар, 2006 г.).

Структура диссертации обусловлена кругом исследуемых проблем и соответствует логике проведенного исследования. Работа включает в себя введение, две главы, включающие шесть параграфов, заключение, библиографию и приложения.

защитник следственный подозреваемый доказательство

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обоснована актуальность темы диссертационного исследования, указаны его цель и задачи, объект и предмет, методологическая, теоретическая и эмпирическая базы, изложена научная новизна, выносимые на защиту положения, приведены сведения об апробации результатов исследования.

В первой главе «Процессуальное положение защитника и проблемы собирания доказательств на стадии предварительного следствия» соискатель рассматривает процессуальные функции защитника обвиняемого и проблемы собирания и представления доказательств защитником на стадии предварительного следствия.

В первом параграфе «Процессуальные функции защитника обвиняемого на стадии предварительного следствия по УПК Российской Федерации» соискатель анализирует положения Конституции РФ и ее соответствие с положениями норм уголовно-процессуального законодательства РФ о соблюдении и защите прав и свобод человека и гражданина. Соискатель иногда опирается на Устав уголовного судопроизводства Российской империи 1864 года. Соискатель не ставит своей целью исследовать этапы становления адвокатуры и адвокатской деятельности (они рассмотрены подробно Т.Е. Ермоленко), а лишь обобщает и систематизирует накопленный судебно-следственной и адвокатской практикой опыт осуществления защиты подозреваемого и обвиняемого в ходе производства следственных действий на стадии предварительного следствия.

С учетом мнений Ю.В. Францифорова, В.П. Божьева, А.В. Кудрявцевой, соискатель пришел к выводу о том, что не только адвокат, как представитель профессиональной и общественной организации, но и близкие родственники подозреваемого (обвиняемого), не являющиеся адвокатами, могут быть представлены в процессе в качестве защитника.

Например, в соответствии с ч. 2 ст. 49 УПК Республики Узбекистан, введенного в действие 1 апреля 1994 года, по постановлению следователя в качестве защитников могут быть допущены близкие родственники и законные представители. Ч. 3 ст. 44 УПК Республики Беларусь разрешает по ходатайству обвиняемого или по постановлению органа, ведущего уголовный процесс, допускать в качестве защитника близких родственников либо законного представителя. В последнем абзаце ч. 1 ст. 44 УПК РФ Украины четко оговорено, что в качестве защитника допускаются близкие родственники обвиняемого, подсудимого, осужденного, оправданного, его опекуны или попечители, а в п. 3 ч. 2 ст. 44 оговорено, что полномочия защитника на участие в деле подтверждаются: близких родственников, опекунов или попечителей - заявлением обвиняемого, подсудимого, осужденного, оправданного об их допуске к участию в деле в качестве защитников. К сожалению, таких положений в УПК РФ не предусмотрено. Вместе с тем, в диспозиции ч. 2 ст. 49 УПК РФ законодатель ставит знак равенства между защитником подозреваемого (обвиняемого) и законным представителем подозреваемого (обвиняемого). Соискатель, не вдаваясь в подробное рассмотрение этой проблемы, лишь предпринял попытку акцентировать внимание на возможном участии в деле близкого родственника подозреваемого (обвиняемого), не являющегося адвокатом.

В настоящее время складывается следующая ситуация: одни (Н. Громова, Л. Макарова, А. Ахмадулин и др.) утверждают, что «допуск в качестве защитника близкого родственника или иного лица, не являющегося адвокатами, возможен только в судебных стадиях производства по уголовному делу». По их мнению, в законе указано на допуск перечисленных лиц по постановлению или определению суда.

Другие (Е. Центров, В. Федерякин и др.) считают, что иные лица могут участвовать в качестве защитника обвиняемого (но не подозреваемого) и на предварительном следствии, для чего им необходимо получить судебное решение в виде постановления суда (судьи). Соответственно, обвиняемый или, согласно ч. 1 ст. 50 УПК РФ, другие лица с согласия или по поручению обвиняемого вправе инициировать соответствующее ходатайство. Судья разрешает ходатайство о допуске защитника, о чем выносит «постановление, на основании которого следователь или дознаватель допускает иное лицо в качества защитника обвиняемого».

Диссертант полагает, что второе мнение более отвечает решению законодателя. Однако для сближения правовых позиции и единообразия в понимании и применении процессуального закона в этой части необходимо дать дополнительные пояснения, вытекающие из системного толкования процессуальных норм, регламентирующих институт участия защитника в уголовном деле, особенно на стадии предварительного следствия.

По мнению соискателя, следует исходить из грамматического толкования и буквального смысла текста статьи 49 УПК РФ. Во-первых, как следует из текста и буквального смысла ч. 2 ст. 49 УПК РФ, здесь нет ограничения, налагаемого словом «только». Употребление сторонниками первого мнения этой частицы не основано на законе, поскольку в тексте закона такого слова нет. Поэтому изначально ошибочно мнение, что иные лица допускаются в качестве защитника только в судебных стадиях производства по уголовному делу. Во-вторых, связывая свою позицию с указанием в законе на получение постановления (определения) суда, сторонники первого мнения допускают элементарную логическую ошибку (нарушено правило следования). На самом же деле, если необходимо получить постановление судьи, то из этого совершенно не следует, что надо ждать, пока уголовное дело будет направлено в суд. Так, для получения постановления судьи об избрании меры пресечения следователь с согласия руководителя следственного органа имеет право обратится в суд.

Исходя из принципа разумности законотворчества, если бы законодатель так считал, то эта позиция законодателя была бы прямо и недвусмысленно определена в законе. Например, «при рассмотрении уголовного дела в суде в качестве защитника наряду с адвокатом могут быть по определению, постановлению суда допущены один из близких родственников или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый». Текст ч. 2 ст. 49 УПК РФ дан в иной редакции, не содержащей разграничения для предварительного расследования и судебных стадий разрешения уголовного дела в отношении права и возможности обращения в суд для получения постановления судьи о допуске в качестве защитника иного лица, не являющегося адвокатом. В-третьих, ч. 1 ст. 49 УПК РФ говорит о праве именно обвиняемого, а не подозреваемого. Законодатель здесь разграничил права этих участников уголовного судопроизводства на стадии предварительного расследования. Хотя в ч. 1 и далее в ч. 3 ст. 49 УПК РФ законодатель вновь говорит о подозреваемом или обвиняемом. Таким образом, ч. 1 ст. 49 и ч. 2 ст. 49 УПК противоречат процессуальному праву подозреваемого и обвиняемого.

Если бы законодатель предоставлял такое право исключительно подсудимому, то так и было бы прописано в законе во избежание споров. А в законе говорится именно об обвиняемом, существующем только в стадии досудебного производства по уголовному делу. И, соответственно, именно обвиняемому законом предоставлено право пригласить в качестве защитника также и иное лицо - не адвоката.

Если следовать логике сторонников первого мнения, то обвиняемый вообще не сможет реализовать право получить постановление судьи о допуске в качестве своего защитника одного из своих близких родственников либо иного лица, не являющегося адвокатом.

Данное положение согласуется с особым мнением судьи Конституционного Суда РФ Э.М. Аметистова, Н.Т. Ведерникова, В.О. Лучина и В.И. Олейника которые считают, что «слово «защитник» - шире, чем слово «адвокат». «Защитник» относится к деятельности любого лица, занимающегося защитой или представительством чьих-либо интересов в судопроизводстве. Отсюда можно сделать вывод, что, используя это слово в ч. 2 ст. 48 Конституции, предоставляет гражданам право пользоваться юридической помощью не только адвокатов, т.е. членов коллегии адвокатов, но и других защитников». На это обращает внимание и Верховный Суд Российской Федерации.

На практике возникает еще один вопрос, связанный с употребленным законодателем наречием «наряду». Как понимать словосочетание «наряду с адвокатом»? Некоторые считают, что иное лицо может быть допущено в качестве защитника только вместе с адвокатом. Полагаю, что необходимо обратиться к толковому словарю С.И. Ожегова и др., определяющим смысл наречия «наряду» как: наравне, одинаково, так же, как и, одновременно, в то же время.

Буквальный смысл ч. 2 ст. 49 УПК РФ может пониматься только так, что иное лицо может быть допущено в качестве защитника наравне, одинаково, так же, как и адвокат. При этом в ч. 2 ст. 49 УПК РФ присутствует признак диспозитивности правовой нормы, т.е. обвиняемый вправе выбрать и пригласить в качестве защитника любого из лиц, указанных в законе, по своему усмотрению. Это право обвиняемого согласуется с правилами приглашения, назначения и замены защитника, установленными в ст. 50 УПК РФ. Кроме того, исходя из требований ч. 1 ст. 50 УПК РФ, защитник из числа лиц, перечисленных в ч. 2 ст. 49 УПК РФ, может быть приглашен как самим обвиняемым, так и другими лицами. Но эти другие лица могут пригласить защитника обвиняемому по поручению или с согласия обвиняемого.

Тогда в случае, если обвиняемый сам ходатайствует о приглашении конкретного лица (не адвоката) в качестве своего защитника, судья непосредственно рассматривает это ходатайство обвиняемого. А при рассмотрении ходатайства о допуске в качестве защитника иного лица, приглашенного другими лицами, судья обязан выяснить у обвиняемого, давал ли он поручение на приглашение этого или иного лица в качестве своего защитника и согласен ли обвиняемый с тем, чтобы данное иное лицо было допущено в качестве его защитника.

Следовательно, что закон и здесь не содержит каких-либо указаний, а равно не вводит ограничения на то, кто вправе направить такое ходатайство в суд. Напротив, в законе употребляется выражение «по поручению обвиняемого». Значит, обвиняемый может поручить пригласить защитника, что прямо предусмотрено законом. Таким образом, соискатель считает, что способы приглашения иного лица к участию в деле должны быть указаны в законе.

Право выбора способа приглашения защитника согласуется с положениями ч. 2 ст. 50 УПК РФ, где установлена обязанность дознавателя, следователя, суда обеспечить по просьбе обвиняемого участие защитника, в том числе иного лица, а не только адвоката. По мнению соискателя, к иным лицам следует относить близких родственников, подозреваемого, обвиняемого и подсудимого. В п. 4 ст. 5 УПК РФ перечень близких родственников определен законодательно и никаких трудностей в правоприменении не вызывает.

Совершенно справедливо отмечает А.В. Кудрявцева, что «в п. 12 ст. 5 УПК РФ в понятие законного представителя необходимо ввести и иных лиц (близких родственников, родственников или близких лиц) и в законе необходимо закрепить требования к законному представителю». Таким образом, соискатель считает необходимым уточнить положения норм ст.ст. 5, 50, 49 УПК РФ.

Во втором параграфе соискатель анализирует проблемы собирания и представления доказательств защитником на стадии предварительного следствия.

В истории российского уголовно-процессуального законодательства защитник в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ впервые получил право не только представлять, но и собирать доказательства, необходимые для оказания юридической помощи. Право адвоката самостоятельно собирать «свои» доказательства есть самое важное проявление состязательности процесса. Именно это право предусмотрено в ч. 3 ст. 86 УПК РФ. В ст. 86 УПК, озаглавленной «Собирание доказательств», указано: «Защитник вправе собирать доказательства путем: получения предметов, документов и иных сведений; опроса лиц с их согласия: истребования справок, характеристик, иных документов...». Поскольку в тексте этой статьи прямо говорится о собирании доказательств защитником наряду с органами уголовного преследования и судом (в ходе судебного следствия), то из одного этого можно сделать вывод, что защитник действительно приобрел новые и полные правомочия по собиранию доказательств. Однако такой вывод будет поспешным, так как объявить право и гарантировать его реализацию - далеко не одно и то же. Посмотрим, насколько данное положение закона обеспечено реальным механизмом его применения. Ключевой нормой здесь выступает перечень доказательств, закрепленный в ч. 2 ст. 74 УПК. Законодатель в качестве доказательств допускает: показания подозреваемого, обвиняемого; показания потерпевшего, свидетеля; заключение и показания эксперта и специалиста; вещественные доказательства; протоколы следственных и судебных действий; иные документы. Как видно, формулировка четкая и однозначная - только эти семь разновидностей процессуальной информации являются доказательствами по уголовному делу. Среди них нет ни опросов лиц, ни предметов, документов, «собранных» защитником на основании ч. 3 ст. 86 УПК. Есть показания лиц, которые, как известно, появляются в деле только посредством допросов, очных ставок, т.е. следственных, судебных действий, исключительное право на проведение которых имеют только органы уголовного преследования (ст. 21 УПК). Есть вещественные доказательства, которыми признаются предметы только в том случае, если они исследовались следователем и приобщены к делу его специальным постановленном (ст. 81 УПК). Есть «иные документы», которые приобщаются к делу по усмотрению следователя (ст. 84 УПК). Например, защитник самостоятельно или с помощью частного детектива установил лицо, располагающее важными сведениями в пользу подзащитного. Поскольку защитник не вправе закрепить показания лица путем его допроса, то максимум, что он может, - получить письменное объяснение лица в адрес следователя, дознавателя или судьи. Располагая таким документом, защитник, руководствуясь ст.ст. 119-120 УПК, обращается с письменным ходатайством к следователю, расследующему данное дело, с просьбой допросить указанное лицо в качестве свидетеля и прилагает к ходатайству полученное объяснение. Следователь на основании ст. 159 УПК обязан произвести допрос свидетеля, однако здесь возможны два нежелательных для защитника последствия. Во-первых, следователь может отказать в удовлетворении любого ходатайства, причем нередко он делает это абсолютно немотивированно. Кроме того, надо учитывать, что по УПК следователь выполняет только функцию обвинения (уголовного преследования) и ему оправдательные доказательства ни к чему. Во-вторых, оказавшись в «тисках» следователя, под угрозой уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний (а в объяснениях защитнику этого нет), допрашиваемое лицо может дать в показаниях совершенно иное, чем то, что было изложено им в объяснении защитнику. Предвидя такие перспективы, защитник, вероятнее всего, не раскроет свою «карту» следователю, а исходя из тактических соображений представит потенциального свидетеля защиты только в суде, где он будет обязательно допрошен согласно ч. 4 ст. 271 УПК.

Поэтому, подводя итог, следует признать, что в досудебном производстве уголовно-процессуальный закон, объявив о праве защитника собирать доказательства, в действительности это право не обеспечил. Субъектом собирания доказательств остаются органы уголовного преследования, а защитник может лишь содействовать субъекту расследования в формировании доказательств. С учетом изложенного, нет оснований говорить о том, что защитник может собирать доказательства. Следовало бы в ч. 3 ст. 86 УПК РФ отразить, что защитник имеет право собирать сведения, предоставлять документы и предметы для вовлечения в уголовный процесс в качестве доказательств.

И здесь мы сталкиваемся еще с одной проблемой: собранные во время предварительного следствия сведения, документы и предметы защитник должен ли представлять следователю или может представлять их непосредственно в суд? Если исходить из принципа состязательности и равенства сторон в уголовном судопроизводстве, то возможны оба варианта. Однако при любом из них защитник вправе представлять их только с согласия обвиняемого, подсудимого.

Второй из трех способов собирания доказательств защитником, предусмотренных ч. 3 ст. 86 УПК РФ, сосредоточил в себе наибольшее количество неясностей. В данной и в других статьях УПК РФ законодатель не определил механизм проведения опроса защитником лиц с их согласия; порядок фиксации полученных сведений; порядок оценки допустимости таких доказательств. Именно доказательств, а не сведений, потому как законодатель в ч. 3 ст. 86 УПК РФ говорит: «Защитник вправе собирать доказательства…». В п. 2 ч. 1 статьи 53 УПК РФ законодатель предусматривает, что с момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе, в частности, собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном ч. 3 ст. 86 УПК. В УПК РФ не определен круг вопросов, по которым защитник может опрашивать лиц с их согласия. Уточнение соответствующих полномочий защитника по опросу лиц с их согласия содержится в ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», согласно которой адвокат вправе «опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь». Таким образом, акцент делается именно на получение информации, относящейся к делу, а не доказательства, и круг такой информации весьма широк, и названная норма закона, как представляется соискателю, никоим образом не ограничивает полномочия защитника, которые он может реализовывать по уголовному делу в интересах доверителя.

Таким образом, данное разночтение двух законов следует устранить, изложив п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ в следующем содержании: «опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому защитник оказывает юридическую помощь». Естественно, что опрос лиц с их согласия может производиться защитником по любым вопросам, имеющим отношение к доверителю, и в первую очередь - в целях установления доказательств непричастности доверителя к преступлению, в котором тот подозревается или обвиняется. Широко может использоваться такое право и для выявления доказательств, уточняющих событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства его совершения), если это позволит значительно уменьшить степень вины доверителя или повлиять на вид и размер наказания. Наряду с этим опрос лиц с их согласия может производиться защитником также в целях установления или проверки любых иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Такой вывод, по мнению соискателя, следует из анализа норм УПК, регламентирующих порядок получения и использования доказательств субъектом расследования по уголовному делу, но не адвокатом-защитником.

Анализ ст.ст. 49, 53, 51, ч. 3 ст. 86, 248 и других статей УПК позволяет высказать мнение, что кроме декларативного характера соответствующих полномочий защитника, УПК не регламентирует ни механизм их реализации, ни форму процессуального документа, которым можно оформить и/или удостоверить проведенный опрос и его результаты. Законодатель не дает ответа на этот вопрос и в Федеральном законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Однако, анализируя полномочия адвоката, прописанные в ст. 2 указанного Закона, можно предположить, что, оказывая юридическую помощь, он имеет право составлять «другие документы правового характера», которые в ряде случаев можно отнести к разряду «иных документов», указанных в п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК.

Такая точка зрения может оспариваться, если рассматривать ее с позиций ст. 84 УПК. Тем не менее, результаты опроса желательно фиксировать, чтобы должностное лицо, уполномоченное осуществлять предварительное следствие по уголовному делу, могло ознакомиться с полученными защитником сведениями для решения вопроса о необходимости и/или целесообразности вызова соответствующего лица в качестве свидетеля, специалиста, потерпевшего и т.д., либо проведения следственных или иных процессуальных действий. Наиболее приемлемой, на наш взгляд, формой фиксации результатов опроса является протокол опроса, который можно отнести к разряду «иных процессуальных документов». Представляется, что указанный протокол должен быть составлен защитником с учетом предъявляемых к форме протокола требований, указанных в ст. 166 УПК, и, поскольку опрос по своей природе является как бы прелюдией допроса, он должен быть составлен и с учетом требований ст. 190 УПК.

Исходя из проведенного соискателем научно-обоснованного анализа научной и специальной литературы, уголовно-процессуального законодательства, Закона об адвокатской деятельности и адвокатуры РФ, диссертант делает вывод о том, что сведения либо фактические данные, собранные защитником по делу и имеющие значение для формирования доказательств на предварительном расследовании, должны быть переданы субъекту расследования, а на стадии судебного процесса - суду (судье). Из 100 следователей органов внутренних дел и прокуратуры, опрошенных по этой проблеме, положительно ответили 89 (89%), а 11% на этот вопрос не ответили, либо ответили с сомнением. Из 60 судей предложения соискателя поддержали 80 % судей.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, защитник вправе привлекать специалиста согласно со ст. 58 УПК РФ, т.е. «для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональною компетенцию». Излишним является закрепление в ст. 53 УПК РФ права защитника привлекать специалиста в соответствии со ст. 58 УПК РФ, так как это порождает иллюзию о том, что следователь разрешит этому специалисту участвовать в следственном действии. Такой обязанности у следователя нет, он по собственной инициативе может привлечь необходимого, по его усмотрению, специалиста и отказать защитнику в подобном ходатайстве. Привлечение специалиста защитником может выражаться только в форме разъяснения вопросов, входящих в его компетенцию, другими словами защитник может привлекать специалиста для получения консультации. Для представления защитником заключения специалиста в качестве доказательства достаточно руководствоваться ч. 3 ст. 80 УПК РФ. При опросе следователей им был поставлен вопрос об их отношении к идее «параллельного расследования дела» адвокатом-защитником. Положительно отнеслись к этой идее 10,9% опрошенных; отрицательно - 89,1 %.

Среди проблем собирания защитником доказательств заслуживает особого внимания проблема использования для этих целей научно-технических средств и приемов. Профессор Р.С. Белкин различал четыре формы фиксации: вербальную (словесную), предметную, графическую и наглядно-образную. Любая из этих форм предполагает возможность использования научно-технических средств.

Как всем известно, процессуальный статус и деятельность адвоката-защитника регламентируется ст.ст. 49, 51, 53, ч. 3 ст. 86, 217, 248, 438 УПК РФ, однако возможность использования защитником технических средств для снятия с документов уголовного дела (но не научно-технических средств) законодатель предусматривает в п. 7 ч. 1 ст. 53 и в ч. 2 ст. 217 УПК РФ. В п. 7 ч. 1 ст. 53 и в ч. 2 ст. 217 УПК РФ законодателем определено, что по окончании предварительного расследования и в ходе ознакомления с материалами дела обвиняемый и его защитник вправе выписывать любые сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств. В данном случае под техническими средствами законодатель предполагает копировальную и множительную технику, но не научно-технические средства обнаружения, фиксации, изъятия и закрепления следов преступления и вещественных доказательств. Получение иных сведений, предусмотренных в п. 1 ч. 3 ст. 86 УПК, и опрос лиц с их согласия (п. 2 ч. 3 ст. 86), как представляется соискателю, возможны только с использованием защитником научно-технических средств (фотографирование, аудио- и видеозапись и т.д.). К сожалению, этими процессуальными полномочиями защитник не наделен уголовно-процессуальным законодательством.

Таким образом, защитник не в полном объеме наделен правами в реализации предоставленных способов собирания доказательств, предусмотренных в п. 1 и 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ, его права являются ограниченными.

С учетом изложенного, автор считает возможным предоставить право защитнику использовать научно-технические средства в качестве средств фиксации в ходе собирания доказательств, указанных в п. 1 и 2 ч. 3 ст. 86 УПК. В Федеральном законе от 11 марта 1992 г. «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» в числе оказываемых клиентам услуг сказано, что может осуществляться «сбор сведений по уголовным делам на договорной основе с участниками процесса». В связи с этим автор считает возможным заключать защитником соглашения со службой частной детективной и охранной деятельности для получения доказательств по делу для реализации их в уголовном процессе. Учитывая сказанное, соискатель считает целесообразным частного детектива в случае необходимости допросить в качестве свидетеля по делу.

Таким образом, возможно предложить следующее: «обнаруженные частным детективом доказательства, а также собранные фактические данные следует вовлекать в уголовное судопроизводство, но прежде чем стать юридическими доказательствами, они должны пройти определенный процессуальный путь», о чем внести дополнение в ст. 74 УПК РФ, предусмотрев часть третью. Это означает, что обнаруженные частным детективом наряду с любым заинтересованным участником уголовного процесса предметы, документы и иные фактические данные должны быть проверены, оценены, а при необходимости и исследованы. Лишь после этого все это может быть признано вещественными либо иными доказательствами и затем приобщено к делу.

Поскольку УПК в полном объеме не определяет порядка собирания, представления и приобщения к делу представляемых предметов и документов, а также их процессуального значения, диссертант считает возможным включить в УПК специальные нормы, статьи следующего содержания: ст. 86.1. «Собирание и представление защитником сведений о фактах по делу»; ст. 86.2. «Порядок представления и процессуальное значение результатов адвокатской деятельности»; ст. 86.3. «Принятие доказательств».

В главе второй соискатель анализирует проблемы и пути совершенствования участия защитника в ходе производства некоторых следственных действий, а именно: задержание подозреваемого с последующим заключением под стражу; предъявление обвинения и допрос обвиняемого с участием защитника; производство обыска с участием защитника; процессуальные и организационно-тактические аспекты участия защитника в ходе производства проверочных следственных действий (следственный эксперимент, очная ставка, предъявление для опознания и проверка показаний на месте).

В первом параграфе анализируются особенности участия защитника при задержании подозреваемого с последующим заключением под стражу. С момента задержания подозреваемого в деле может участвовать его защитник. Защитник участвует в уголовном деле: с момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица; с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, в случаях, предусмотренных ст. 91 и 92 УПК (п. 2, 3-а ч. 3 ст. 49 УПК). По нашим данным, к моменту задержания лишь у 23% подозреваемых имелось соглашение с адвокатом, который готов был в любое время приступить к участию в деле в качестве защитника. Остальных задержанных предложения следователя (дознавателя) пригласить защитника для участия в деле застали врасплох.

Правильно утверждает С.П. Щерба: «Подозреваемые и обвиняемые в совершении преступления могут иметь свидания наедине только с тем защитником, который в установленном порядке допущен к участию в уголовном деле. Свидание наедине с иным защитником, не допущенным к участию в деле, либо с защитником, защищающим по этому делу интересы других подозреваемых или обвиняемых, не допускается. В этой связи момент допуска защитника к участию в деле должен быть известен администрации места содержания под стражей и подтвержден письменным сообщением (уведомлением) следователя или органа, в производстве которых оно находится».

Полагаю, что порядок допуска адвоката к участию в уголовном деле в ст. 49-50 УПК РФ должен быть более подробно урегулирован. Необходимо предусмотреть вынесение следователем (дознавателем) постановления о допуске адвоката к участию в деле по конкретному подозреваемому и обвиняемому. Такое постановление следователь выносит, убедившись в достоверности полномочий адвоката: если адвокат приглашен к участию в деле подозреваемым (обвиняемым), необходимо убедиться, что прибывший субъект - действительно адвокат, и у него имеется ордер адвокатского образования об участии в деле; если адвокат приглашен иными лицами, следователь (дознаватель) должен заручиться письменным согласием подозреваемого (обвиняемого) на то, чтобы его интересы защищал именно данный адвокат. Последний может быть допущен к лицу, содержащемуся под стражей, для получения такого письменного согласия, но если оно не состоялось, то далее такой адвокат не может встречаться с названным лицом, несмотря на соглашение.

Когда участие защитника в процедуре задержания не обеспечено подозреваемым или иными, близкими ему лицами, следователь (дознаватель) обязан разъяснить подозреваемому, что адвокат может участвовать в деле по назначению, при этом расходы на оплату его труда компенсируются за счет средств федерального бюджета (ч. 2, 5 ст. 50 УПК). По действующему положению закона, участие защитника является обязательным, если подозреваемый письменно от него не отказался (п. 1 ч. 1 ст. 51, ч. 1 ст. 52 УПК). Если в случаях обязательного участия защитника (в том числе, когда подозреваемый письменно не отказался от его участия) последний не приглашен самим подозреваемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению и с согласия подозреваемого, то дознаватель, следователь обеспечивает участие защитника в уголовном судопроизводстве (ч. 3 ст. 51 УПК).

Отказ от защитника заявляется в письменном виде; если это произошло во время производства следственного действия, делается отметка в протоколе (ч. 1 ст. 52 УПК).

Участие защитника при задержании подозреваемого является обязательным, несмотря на отказ последнего от квалифицированной юридической помощи, в случаях: когда подозреваемый является несовершеннолетним; в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту; не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу (п. 2-4 ч. 1 ст. 53 УПК). При отказе подозреваемого от назначенного защитника следственные действия могут быть произведены без участия последнего, за исключением случаев его обязательного участия (ч. 4 ст. 50 УПК). Отказ от защитника не обязателен для дознавателя, следователя (ч. 2 ст. 52 УПК).

Конфликтная ситуация возникает, когда подозреваемый отказывается от участия защитника вообще либо от помощи конкретного адвоката, приглашенного по назначению. Полагаю, что в таких случаях следователь (дознаватель) не должен идти на поводу у подозреваемого. Обязанность следователя - обеспечить участие адвоката по назначению, если он не приглашен самим подозреваемым или его близкими. Мнение подозреваемого и согласие его на участие адвоката по назначению не имеют существенного процессуального значения. Если подозреваемый (обвиняемый) отказывается от помощи адвоката и таковая по закону не обязательна, следователь должен получить отказ в письменном виде как отдельный документ либо зафиксировать его в протоколе задержания (поскольку речь идет о задержании). Если помощь адвоката по закону обязательна, то письменный отказ подозреваемого может быть принят, но участие адвоката в процессуальных действиях, тем не менее, должно продолжаться. Тактически следователь должен постараться снять конфликт между представителями стороны защиты, во всяком случае, необходимо пресекать возможные попытки агрессии, оскорблений со стороны подозреваемого в отношении защитника. Вместе с тем, защитник должен лично участвовать в совершении процессуальных действий, сопряженных с задержанием, - составлении протокола задержания, допросе подозреваемого и др.