Тенденции развития торгового права

Размещено на http://www.allbest.ru/

Тенденции развития торгового права

Специальность 12.00.03 - гражданское право; предпринимательское право;

семейное право; международное частное право

АВТОРЕФЕРАТ диссертации на соискание ученой степени

доктора юридических наук

Батрова Татьяна Александровна

Москва 2011

Работа выполнена в Московском государственном университете имени М.В. Ломоносова (юридический факультет)

Научный консультант: доктор юридических наук, профессор Пугинский Борис Иванович

Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор Дедов Дмитрий Иванович

доктор юридических наук, профессор Долинская Владимира Владимировна

доктор юридических наук, профессор Челышев Михаил Юрьевич

Ведущая организация: ГБОУ ВПО «Санкт-Петербургский государственный университет экономики и финансов»

Защита состоится 14 марта 2012 г. в 15 часов 15 минут на заседании диссертационного совета Д. 501.001.99 при Московском государственном университете имени М.В. Ломоносова по адресу: 119991, г. Москва, Ленинские горы, ГСП-1, МГУ имени М.В. Ломоносова, 1-й корпус гуманитарных факультетов, юридический факультет, аудитория 826.

С диссертацией можно ознакомиться в научной библиотеке Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова по адресу: 119991, г. Москва, Ленинские горы, ГСП-1, МГУ имени М.В. Ломоносова, 2-й корпус гуманитарных факультетов.

Автореферат разослан «____»____________ 2012 г.

Ученый секретарь

диссертационного совета В.А. Чибисов

Общая характеристика работы

Актуальность темы диссертационного исследования. Торговля, как одна из важнейших отраслей экономики, где функционируют треть всех коммерческих организаций, обеспечивающих от 34 до 43 % всего экономического оборота и занятость более 15 % трудоспособного населения См.: Российский статистический ежегодник. 2010: Стат.сб. М.: Росстат, 2010. С. 358, 366, 138., за последние годы претерпела существенные изменения. Она постепенно приобретает более совершенные формы, о чем, в частности, свидетельствует концентрация рыночной торговли Согласно статистическим данным количество розничных рынков за последние пять лет сократилось почти вдвое, при общем увеличении торговых мест на них (См.: Российский статистический ежегодник. 2010. С. 525). и расширение деятельности торговых сетей. Эта отрасль экономики неизменно остается самой привлекательной сферой приложения иностранного капитала. По крайней мере, более 30 % организаций с его участием приходятся именно на торговлю См.: Российский статистический ежегодник. 2010. С. 371.. Все эти процессы требуют надлежащего правового обеспечения, которое невозможного без теоретического осмысления тенденций развития торгового права в современном мире.

Несмотря на это в науке до сих пор не сложилось единой концепции правового регулирования торговых отношений, вследствие чего оно носит фрагментарный, бессистемный и непоследовательный характер. Существенные расхождения существуют даже в трактовке ключевых понятий «товар», «торговля», «коммерция», что приводит к формированию принципиально разных подходов к пониманию сущности и содержания коммерческого права, определения его предмета, системы и места в системе российского права.

Приходится констатировать, что юридическая наука и законодательство существенно отстают от реальных потребностей экономики переходного периода. В результате мы сталкиваемся с ситуацией, когда существующие на практике экономические отношения не получают адекватного нормативного закрепления, а следовательно право здесь не выполняет в полной мере свою регулирующую функцию. Очевидным является и то, что уровень правового обеспечения торговой деятельности в России значительно ниже того, который складывается в странах с развитой экономикой. Российское законодательство пока остается в стороне от процессов совершенствования правовых основ организации торговли в целом и договорной работы, в частности.

В связи с этим особую актуальность приобретает изучение зарубежного законодательного опыта, который должен анализироваться через призму критических взглядов, сложившихся у зарубежных коллег, поскольку переоценка ценности тех или иных правовых институтов и норм не менее опасна, чем их игнорирование. Следует помнить и об общей проблеме европоцентризма в науке, которая становится все более актуальной. «Так уж получилось, - пишет Дж. Нидам, - что история науки, какой она родилась на Западе, имеет врожденный порок ограниченности - тенденцию исследовать только одну линию развития, а именно - линию от греков до европейского Ренессанса. И это естественно. Ведь то, что мы можем назвать по-настоящему современной наукой, в самом деле возникло только в Западной Европе во времена «научной революции» XV-XVI столетий и достигло зрелой формы в XVII столетии. Но это далеко не вся история, и упоминать только об этой части было бы глубоко несправедливо по отношению к другим цивилизациям. А несправедливость сейчас означает и неистинность, и недружелюбие - два смертных греха, которые человечество не может совершать безнаказанно» Цит. по: Философия и методология науки: Учеб. пособие / Под ред. В.И. Купцова. М.: Аспект Пресс, 1996. С. 48.. Это высказывание вполне применимо как к юридической науке в целом, так и торговому праву, в частности. Об этом свидетельствует направленность сравнительно-правовых исследований, которые, как правило, ограничиваются законодательством Франции, Германии, Великобритании и США.

Поднимая проблему реформирования, а скорее создания нового торгового законодательства в России, важно определить тенденции его развития, принимая во внимание фактор глобализации экономической деятельности и специфику развития торговли в нашей стране.

В этом не последнюю роль должна сыграть переоценка истории возникновения и развития торгового права, к которой апеллируют и сторонники, и противники придания ему самостоятельного отраслевого статуса. Именно здесь они пытаются найти обоснование своей позиции, анализируя фактические данные, свидетельствующие о возникновении торговых отношений и их правового регулирования. Однако отдельные выводы делаются без учета исторических реалий. Крайне редко объектом исследования коммерциалистов становится правовое регулирование торговли в Древнем мире, недооцененным остается законодательный опыт Византии, Франции и Англии, фактически игнорируется право Магдебурга и Любека, а также существование Ганзейского союза, игравшего едва ли не более важную роль в развитии торговли и ее правового регулирования, чем итальянские республики в силу масштабности этого объединения. Еще больше возражений вызывает оценка истории торгового права в России. За редким исключением См.: Пугинский Б. И. Коммерческое право. Учебник. М.: Зерцало, 2008. С. 32., игнорируется древний и средневековый период его развития, что не позволяет выявить факторы, которые определили его содержание и место в правовой системе на столетия вперед.

Степень изученности темы. Вопрос о сущности торгового права и его месте в системе права более полутора столетий волнует ученых в России и за рубежом, и сформированные ими доктрины по-разному проявили себя в законодательстве за этот период. В дореволюционный период в России фундаментальными вопросами торгового права занимались Д. Азаревич, А.П. Башилов, В.Ф. Гельбке, А.Х. Гольмстен, А.И. Каминка, К.И. Малышев, Г.К. Мартенс, Е.А. Нефедьев, Н. Нерсесов, С.В. Пахман, О.Я. Пергамент, В.А. Удинцев, А.Ф. Федоров, П.П. Цитович, Г.Ф. Шершеневич и др. В Европе исследования в рассматриваемой сфере в XIX - начале XX вв., в частности, осуществляли G. Carnazza, J.-C. Colfavru, W.D. Esslemont, L. Levi, T. E. Obregуn, E.Revillout и др.

В настоящее время проблемами торгового (коммерческого) права преимущественно занимаются Л.В. Андреева, О.С. Бойкова, О.А. Беляева, Ю.Е. Булатецкий, А.В. Дмитренко, В.Г. Голышев, Н.М. Голованов, В.Н. Коваленко, К.К. Лебедев, И.В. Назаров, Н.В. Постовой, В.Ф. Попондопуло, Б.И. Пугинский, Ю.П. Свит, Е.В. Трунина, Ю.В. Федасова. Проблемы современного торгового права активно обсуждаются и в зарубежной науке. В Европе ее развитие, прежде всего, связывается с именами таких ученых, как M.J. Bonell, K. P. Berger, O. Lando, C. M. Schmittoff. Наряду с этим можно отметить работы таких специалистов в области торгового права, как W.R. Barnes, М. Bussani, F.Ferrari, A.S. Hartkamp, G. Herrmann, S. Gopalan, J. Monйger, C.L. Silveira, L. Spagnolo, S. Whittaker и др. В условиях правовой глобализации особое значение приобретают сравнительно-правовые исследования, число которых пока невелико См., например: Беликова К.М. Правовое регулирование торгового оборота и кодификация частного права в странах Латинской Америки. Монография. М.: Юстицинформ, 2010..

Научной разработке подвергаются и отдельные проблемы правового регулирования торговли. Среди них следует отметить исследования институтов оптовой купли-продажи (С.А.Намашко, В.А. Самара, И.С. Шульженко и др.), электронной торговли (И. Алексеев, С.В. Васильев, Я.А. Карев,. И.В. Костюк, А.А.Тедеев, Л.К Терещенко и др.), потребительского права (С.Г. Бунина, А.В. Дашко, И.В. Кирюшина, А.А. Раялян, Г. Я. Цехер, A.C. Harrel, G.G. Howells, D.J. Morgan, S. Weatherill и др.), негосударственных средств регулирования торговли (Н.А. Амирова, И.С. Зыкин, В.В. Ровный, О.В. Фонотова и др.). Уделяется внимание и проблемам кодификации норм торгового права (П. Баренбойм, Б.И. Пугинский и др.).

К сожалению, исторические аспекты становления и развития торгового права редко становятся предметом научных исследований. Тем ценнее работы И.В. Архипова, З.К. Енамуковой, Г.А. Жолобовой, С.А. Литавриной, О.Л. Лысенко, Ю.А. Петрова, которые затрагивают лишь отдельные страницы истории торгового права, не позволяющие проследить становление его отдельных институтов в динамике и тем самым объяснить истоки современных тенденций его развития. Это обусловливает необходимость обращения к трудам российских и зарубежных историков. Среди работ российских исследователей особый интерес представляют труды В.А. Бутенко, И.М. Кулишера, Л.В. Орленко, В.Б. Перхавко А.Е. Преснякова, Б.А. Рыбакова, Е.А.Рыбиной, М.И. Соболева, В.Р. Тарловской, М.Н. Тихомирова и др. Всесторонние исследования в этом направлении вели C. Day, H. de B. Gibbins, J. W. Gilbart, W. Mitchell и др., работы которых позволяют по-новому взглянуть на развитие торговли и ее правого обеспечения. Некоторые из них непосредственно были посвящены торговле в Англии (J.R.V. Marchant), Италии (G. Arias), Франции (E. Levasseur), странах Азии (T.R. Jernigan, Kinosita Tetaro) и на Ближнем Востоке (W. Heyd).

Таким образом, теоретическую основу исследования составила обширная монографическая и учебная литература, а также научные статьи, посвященные проблемам торгового права. Но несмотря на значительный вклад, внесенный названными учеными, остается ряд нерешенных вопросов, которые имеют значение для дальнейшего развития торгового права как отрасли права и законодательства, науки и учебной дисциплины.

Целью настоящего исследования стало выявление тенденций развития торгового права в России и за рубежом для определения направлений его совершенствования в условиях глобализации экономических процессов, усиления роли региональных объединений, широкого использования негосударственных механизмов регламентации торговых отношений, а также активизации процессов саморегулирования. Это предопределило постановку основных задач данного исследования, а именно:

1) выявление сущности и значения исследования закономерностей развития торгового права в контексте общеправовых и частноправовых тенденций; торговый право регламентация глобализация

2) установление связи различных подходов к формированию категориального аппарата торгового права с определением основных направлений его развития;

3) переоценка существующих подходов к истории торгового права как теоретической основы выявления тенденций его развития;

4) анализ доктринальных подходов к определению сущности торгового права во взаимосвязи с построением системы российского и зарубежного торгового законодательства для определения его предмета и места в системе права;

5) рассмотрение процесса эволюции источников правового регулирования торговых отношений в России и за рубежом;

6) выявление тенденций развития регионального торгового законодательства;

7) оценка динамики применения негосударственных средств регулирования торговли;

8) определение тенденций нормативного закрепления правового положения участников торгового оборота;

9) выявление предпосылок и перспектив унификации и гармонизации торгового права, а также проблем их реализации;

10) анализ тенденций кодификации норм торгового права в контексте зарубежного опыта,

11) оценку перспектив их международной кодификации и целесообразность ее осуществления в России;

12) разработка на основе компаративистского и догматического анализа предложений по оптимизации нормативного регулирования торговли в России.

Предметом исследования стали закономерности возникновения и развития правового регулирования общественных отношений, возникающих в сфере торговой и торгово-посреднической деятельности, которые проявляются в российском и зарубежном праве, а также сформировавшиеся в науке подходы к определению сущности и путей развития торгового права.

Нормативную основу исследования составили как нормативные правовые акты, так и иные источники права, включая международные договоры и обычаи делового оборота. Было проанализировано законодательство России, стран Западной и Восточной Европы, Ближнего Востока, Юго-Восточной Азии, Африки, Северной и Южной Америки, Австралии. В рамках регионального аспекта развития торгового законодательства по ряду государств оно было рассмотрено на уровне законов субъектов федераций и автономий государств (Австралия, Великобритания, Испания, Италия, Канада, Россия, ФРГ, США). Обращение к вопросу международной унификации и кодификации торгового права обусловило изучение соответствующих международных документов. Наряду с этим рассматривались религиозные нормы как особый нормативный регулятор общественных отношений, присущий отдельным правовым системам, а также иные средства нормативного регулирования торгового оборота, разрабатываемые и применяемые в рамках профессиональных объединений участников торговой деятельности.

Анализ предпосылок возникновения и этапов развития торгового права предопределил обращение к многочисленным памятникам права, в том числе не публиковавшимся в России. Показательным в этом смысле является сборник документов, относящихся к истории промышленности и торговли во Франции (Documents relatifs а l'histoire de l'industrie et du commerce en France. Р.: Alphonse Picard et fils, Йditeurs, 1898).

Методологической основой исследования стал комплекс методов научного познания. Применение метода системного анализа обеспечило выявление многообразия связей в правовой реальности и определение особенностей каждого из ее элементов в контексте их соотношения с целым. Выявлению тенденций развития торгового права способствовало применение историко-генетического метода, который позволяет проследить процесс образования и становления развивающихся явлений, а также установить основные причинно-следственных связи между ними. Использование метода периодизации исторических процессов позволило на основе выделения отдельных этапов развития торгового права выявить закономерности его эволюции. Особое значение было придано использованию сравнительно-правового метода, дающего возможность оценить ценность зарубежного правового опыта для совершенствования правового регулирования торговой деятельности в России. Обращение к памятникам права и необходимость толкования их текстов обусловило применение метода юридической герменевтики. Использование правовой рефлексии способствовало осмыслению и осознанию полученных в процессе исследования фактов о правовой действительности, складывающейся в сфере нормативного регулирования торговой деятельности, а также встраиванию знаний об опыте в действующую научную парадигму. Достоверность и теоретико-практическая обоснованность исследования обеспечиваются использованием и иных приемов и методов, выбор которых обусловлен конкретными целями и задачами, сформулированными в работе.

Научная новизна исследования заключается в том, что диссертация представляет первое комплексное исследование тенденций развития торгового права в России и за рубежом, что позволяет объяснить существенные различия в имеющихся подходах к определению правовой природы торгового права, его места в системе права и закономерностях развития торгового законодательства.

В работе впервые осуществлен системный анализ торгового законодательства более 100 государств, принадлежащих к различным правовым семьям, в контексте исторических предпосылок его становления и эволюции, а также влияния регионализма и глобализации экономических процессов, что позволило, с одной стороны, преодолеть некоторые сложившиеся стереотипы, вытекающие из традиционного ограничения учеными предмета исследования отдельными странами Европы (как правило, Великобритании, Франции и ФРГ) и США и игнорирования законодательного опыта иных государств, а с другой, объяснить современные тенденции развития торгового права. На основе анализа источников, ранее не являвшихся предметом исследования в российской науке, произведена переоценка сложившейся периодизации истории развития торгового права как в России, так и за рубежом.

Проанализированы тенденции международной унификации, гармонизации и кодификации правовых норм, регулирующих торговую деятельность, особенности и проблемы их практической реализации с учетом деятельности международных организаций и реализации частных инициатив. Впервые были затронуты региональные аспекты торгового законодательства в условиях федерации и унитарных государств с сильными автономиями, а также выявлены проблемы развития законодательства субъектов РФ в современных условиях.

Обоснована необходимость конкретизации используемой терминологии и замена понятий «коммерция» и «коммерческое право» на русские эквиваленты «торговля» и «торговое право» применительно к сфере торгового оборота. Выявлены проблемы формирования системы торгового права в России и сформулирована концепция построения системы торгового законодательства, основу которой должен составить Торговый кодекс России.

Основные положения диссертации, выносимые на защиту:

1. Объективная необходимость выработки единых стандартов нормативной регламентации торгового оборота обусловливает особое значение для его развития общеправовой тенденции конвергенции права, которая проявляется, во-первых, в конвергенции правовых систем, где наряду со сближением романо-германской и англо-саксонской правовых систем необходимо различать сближение светской и религиозной правовых систем; а во-вторых, в конвергенции частного и публичного права.

2. Регионализм, как общеправовая тенденция, проявляющаяся в развитии торгового права, может рассматриваться с двух точек зрения: а) децентрализации нормативного регулирования в государствах со сложным территориальным устройством; б) размывания суверенитета государств в вопросах правового регулирования при создании их объединений. При этом складывается тенденция сдерживания автономизации правового регулирования торговли внутри страны по мере расширения полномочий компетентных органов региональных объединений государств.

3. Теоретической основой выявления тенденций развития торгового права должен стать цивилизационный подход, в основе которого лежит выявление особенностей правового регулирования торговли, присущих различным типам человеческих сообществ, сформировавшихся в определенных исторических условиях, поскольку традиционный европоцентристский подход искажает восприятие закономерностей развития торгового права, искусственно ограничивая географические и временные рамки научных исследований. Рассмотрение цивилизации как географического и культурного пространства, как общественной формации, как экономического уклада и коллективного мышления позволит объяснить тенденции развития торгового права на современном этапе и на этой основе спрогнозировать эффективность тех или иных моделей нормативного регулирования торговых отношений.

4. Торговля представляет собой деятельность, связанную с систематической реализацией товаров и оказанием сопутствующих ей услуг. Использование русского эквивалента понятия «коммерция» позволит отграничить торговлю от иных видов экономической деятельности и обеспечить ее целенаправленное нормативное правовое регулирование с учетом присущих ей особенностей. Из этого вытекает необходимость говорить не о коммерческом, а о торговом праве.

5. Выявлен цикличный характер развития источников торгового права: от обычаев делового оборота, динамично отражающих изменения в организации торговли до их законодательного закрепления, которое доминирует лишь до тех пор, пока эти отношения не выйдут на качественно новый уровень. Исключение составляют случаи, когда развитие торгового права искусственно консервируется религиозными догмами или тотальным государственным вмешательством во все сферы торговой деятельности.

6. Увеличение доли законодательного регулирования торговых отношений происходит прямо пропорционально степени государственного вмешательства в торговую деятельность, что находит свое выражение в расширении предмета регулирования, а также более детальной регламентации этих отношений.

7. На всех уровнях правового регулирования прослеживается тенденция к расширению использования механизмов негосударственной регламентации торговли, включая саморегулирование в рамках профессиональных объединений участников торговой деятельности.

8. В нормативном закреплении правового статуса субъектов торговой деятельности прослеживаются следующие тенденции: 1) развитие торгового оборота влечет усиление законодательной дифференциации правового статуса его участников в зависимости от выполняемых ими функций (организатора торговли, торгового посредника и т.п.); 2) усиление позиций участников торгового оборота влечет сокращение степени государственного вмешательства в их деятельность и увеличение объема саморегулирования.

9. Государственное воздействие на сферу товарного обращения обусловливает возникновение нескольких тенденций в развитии ее правового регулирования:

1) повышение степени формализации торговых сделок по мере усиления государственного воздействия на сферу товарного обращения;

2) установление требований к качеству и безопасности товаров, а также основных параметров ценообразования даже при минимальном вмешательстве в организацию торговли;

3) ужесточение требований к участникам торговой деятельности и формализация их правового статуса.

10. Тенденции развития системы торгового законодательства за рубежом определяются несколькими факторами, среди которых следует выделить: принадлежность к той или иной правовой семье и связанными с этим традициями кодификации законодательства; наличие торгового кодекса как системообразующего нормативного правового акта, содержание которого предопределяет построение всей системы законодательства; особенности территориального устройства государств; членством в региональных экономических объединениях.

11. Развитие торгового законодательства в государствах, вернувшихся к рыночной системе построения экономических отношений, определяется двумя тенденциями:

1) реставрацией ранее действовавшего законодательства, преимущественно выражающейся в восстановлении действия ранее отмененных торговых кодексов (Алжир, Румыния);

2) инновацией торгового законодательства, характеризующейся формированием принципиально новых подходов к правовой регламентации торговых отношений (Вьетнам, Словакия, Чехия). Этот путь представляется более перспективным для определения направлений развития российского торгового законодательства.

12. Развитие торгового законодательства значительного числа государств, отражая новые формы организации торговли и построения договорных связей, характеризуется процессами реновации, выражающейся в замещении морально устаревших правовых норм и закреплении в торговых кодексах новых правовых институтов. Реновация происходит двумя путями:

1) принятие нового кодекса с сохранением прежней концепции его построения (Турция);

2) совершенствование действующего законодательства (Мексика).

13. В странах Латинской Америки доминирует процесс декодификации торгового законодательства, сопровождаемый попытками рекодификации гражданского законодательства, определяющей идеей которой стала коммерциализация гражданского права, что отражает приверженность идее отмены дуализма гражданского и торгового права.

14. В рамках региональных объединений формируется тенденция к унификации нормативного регулирования торговых отношений, полноценная реализация которой возможна только в условиях установления прочных торговых связей, относительно однородного правового пространства и наличия договоренности государств о прямом действии подобных актов, что в настоящее время демонстрирует только ОХАДА, где обеспечивается единый стандарт правового регулирования торговли.

15. В развитии средств негосударственного регулирования торговли прослеживаются несколько тенденций:

1) расширение практики письменной фиксации обычаев;

2) усиление международной составляющей в формировании обычаев торгового оборота во многом обеспечиваемой деятельностью международных организаций (МТП, УНИДРУА и пр.);

3) использование кодексов добросовестных практик как формы фиксации торговых обычаев и обыкновений, создающих нормативную основу деятельности членов объединений участников торговой деятельности.

Теоретическая значимость исследования заключается в том, что содержащиеся в нем выводы, предложения и рекомендации, авторские определения базовых понятий исследуемой темы могут быть использованы для последующей разработки фундаментальных научных и прикладных проблем правового регулирования торгового оборота в Российской Федерации и за рубежом, а также при подготовке учебных пособий и учебно-методического обеспечения по торговому (коммерческому) праву.

Практическая значимость исследования определяется новизной полученных результатов, которые могут быть использованы при определении направлений развития российского торгового законодательства, включая решение вопроса об имплементации международных правовых норм, регулирующих торговую и торгово-посредническую деятельность, разработку концепции торгового кодекса РФ и совершенствование регионального нормотворчества в рассматриваемой сфере. Оно также может способствовать переоценке значимости негосударственных средств регулирования торговли и их совершенствованию с учетом имеющегося зарубежного опыта.

Апробация и внедрение результатов диссертационного исследования. Теоретические положения, выводы и рекомендации, разработанные и сформулированные при проведении научного исследования, опубликованы соискателем в двух монографиях, кратких учебных курсах, учебном пособии и научных статьях. Основные работы внедрены в учебный процесс Рязанского филиала Московского университета МВД России, Рязанского филиала Академического правового университета и др. Теоретические положения диссертации применяются в процессе преподавания дисциплин «Коммерческое право», «Гражданское право», «Российское предпринимательское право», а также ряда спецкурсов.

Основные результаты данного исследования были озвучены на IX международной конференции «15 лет Конституции РФ и 60 лет Декларации прав человека» (4-5 декабря 2008 г., МГУ им. М.В. Ломоносова), X Международной научно-практической конференции «Проблемы ответственности в современном праве», 10-11 декабря 2009 г., МГУ им. М.В. Ломоносова, I и II Международных научно-практических конференциях «Частное право: проблемы и тенденции развития» (2009, 2010 гг., МГЮА им. О.Е. Кутафина), I и II Международных научно-практической конференциях «Юридическая наука: проблемы и перспективы развития (региональный аспект)» (2006, 2009 гг., Великий Новгород), Международной научно-практической конференции «Актуальные проблемы науки и практики предпринимательского (коммерческого) права» (19 ноября 2010 г., СПбГУ), Международных правовых чтениях им. М.М. Сперанского «Кодификация российского законодательства» (1 октября 2010 г., Ассоциация юристов России, Санкт-Петербург), III-VII Всероссийских научно-практических конференциях «Современные проблемы коммерческого права в России» (2006-2010 гг., МГУ им. М.В. Ломоносова), Научно-практической конференции «Актуальные проблемы науки и практики коммерческого права: проблемы защиты конкуренции» (17 октября 2008 г., СПбГУ), Всероссийской межвузовской научно-практической конференции «Гражданские правоотношения: вопросы теории и правоприменения» (27 марта 2009 г., Тульский филиал МосУ МВД РФ), Всероссийском VIII научном форуме «Актуальные проблемы частно-правового регулирования» (24-25 апреля 2009 г., Самара), Научно-практической конференции «Государство и право: вызовы 21 века (Кутафинские чтения)» (1 декабря 2010 г., МГЮА им. О.Е. Кутафина) и других.

Отдельные положения диссертационного исследования опубликованы в виде монографий и научных статей, представленных в сборниках, опубликованных по итогам конференций, а также в периодической печати.

Структура работы определяется поставленными целями и задачами и включает введение, три главы, семнадцать параграфов, заключение и список использованной литературы.

Содержание работы

Во введении обоснована актуальность избранной темы, степень ее научной разработки, определены объект, основные цели и задачи исследования. Помимо этого, рассмотрена методологическая база исследования, его теоретические основы и нормативная база, показаны научная новизна и практическая значимость основных положений, выносимых на защиту.

Первая глава «Теоретико-методологические проблемы изучения тенденций развития торгового права» посвящена проблемам формирования теоретико-методологических основ изучения тенденций развития торгового права. В ней раскрывается сущность этих тенденций, анализируются проблемы формирования категориального аппарата торгового права, обосновывается цивилизационный подход к истории торгового права как теоретической основе выявления тенденций его развития, переоценивается российский правовой опыт регулирования торговых отношений, выделяются основные направления развития науки торгового права и анализируются существующие подходы к определению предмета и системы торгового права.

Первый параграф «Сущность, предпосылки формирования, виды и значение исследования тенденций развития торгового права» раскрывает закономерности развития торгового права в контексте их соотношения с общеправовыми тенденциями. Отмечается, что наиболее общие тенденции можно выявить лишь в ходе анализа объективных и субъективных факторов в рамках больших периодов истории общества, определив содержание и динамику соответствующих явлений и процессов в различных правовых системах.

Объективными факторами, определившими развитие торгового права как отрасли законодательства, выступили: уровень экономического развития, который предопределяет формы построения отношений собственности, организации обмена и т.п.; общие закономерности развития права (от правовых обычаев к более совершенным формам права); особенности формирования соответствующей национальной правовой системы в целом; господствующую идеологию, диктующую особенности построения экономических связей, а на современном этапе и степень международной интеграции государства. Основным субъективным фактором стало отношение законодателя к необходимости реформирования системы правового регулирования общественных отношений, что может породить проблемы в правоприменительной практике, если реформы не соответствуют сложившейся системе экономических отношений.

Объективным фактором, определяющим тенденции развития торгового права как науки, является достигнутый уровень знаний о праве, его сущности и внутренней структуре. Элементы субъективизма вносят философские и методологические представления ученых о правовой природе торгового права, его предмете и месте в системе права.

Особое значение в зарубежной науке торгового права изначально имела относительная автономность ее возникновения, что с одной стороны, было обусловлено различием правовых систем, а с другой, достаточно поздним (вторая половина XIX в.) объединением Италии и Германии, а, следовательно, и формированием в них единого правового пространства, что обусловило развитие научной мысли с совершенно иных условиях. Свою роль сыграла практика распространения законодательства метрополии на свои колонии, в силу чего национальная наука целого ряда государств длительное время либо вообще не развивалась, либо существовала в русле научных традиций метрополии. На рубеже ХХ - XXI веков важнейшим фактором развития науки торгового права стало влияние региональных объединений. При этом национальная доктрина в той или иной степени подчиняется концепциям, получившим признание на межгосударственном уровне, примером чему могут служить ЕС и ОХАДА. Это объясняет многообразие национальных доктрин торгового права.

Для России определяющим фактором развития науки торгового права с самого начала являлось колоссальное влияние европейской правовой мысли. Существенное влияние на ее развитие оказало кардинальное изменение основ экономического строя после 1917 г., способствовавшее формированию концепции хозяйственного права, которая в последующем послужила теоретической базой для развития современного предпринимательского права и породила проблему соотношения торгового и предпринимательского права.

Делается вывод, что развитие торгового права осуществляется в русле общеправовых тенденций, многие из которых наиболее рельефно проявляются именно в этой сфере правового регулирования ввиду объективной необходимости выработки единых стандартов нормативной регламентации торгового оборота. Среди общеправовых тенденций, определяющих развитие торгового права, были выделены:

1) конвергенцию правовых систем, где наряду со сближением романо-германской и англо-саксонской правовыми системами необходимо различать сближение светской и религиозной правовых систем;

2) конвергенцию частного и публичного права;

3) регионализм, который может рассматриваться с двух точек зрения: а) децентрализации нормативного регулирования в государствах со сложным территориальным устройством; б) размывания суверенитета государств в вопросах правового регулирования при создании их объединений;

4) правовую глобализацию.

Среди частноправовых тенденций выделяются расширение практики применения негосударственных средств регулирования торговых отношений и активизация процессов саморегулирования.

Во втором параграфе «Формирование категориального аппарата торгового права как фактор, влияющий на оценку тенденций его развития» проводится лингвистический, историко-правовой и сравнительно-правовой анализ основных понятий торгового права, выявляется тесная связь между толкованием этих понятий и формирующимися концепциями понимания его сущности. На основе этого делается вывод, что выявление тенденций развития торгового права возможно только при наличии единого теоретико-методологического подхода к формированию категориального аппарата, основу которого должны составлять понятия «торговля» и «товар».

Торговля определяется как деятельность, связанная с систематической реализацией товаров и оказанием сопутствующих ей услуг. Использование русского эквивалента понятия «коммерция» позволит отграничить торговлю от иных видов экономической деятельности и обеспечить ее целенаправленное нормативное правовое регулирование с учетом присущих ей особенностей. Из этого вытекает необходимость говорить не о коммерческом, а о торговом праве, что позволит конкретизировать предмет его регулирования и определить его место в системе права. Также отмечается, что значительная часть современных Code de commerce, Codigo de commercio и т. д. не являются торговыми кодексами в собственном смысле слова, и, следовательно, не могут быть взяты за образец реформирования российского законодательства.

Товар рассматривается как являющееся предметом торговой деятельности движимое имущество, предназначенное для продажи и не изъятое из оборота, а также приравненные к недвижимому имуществу транспортные средства. Наряду с этим выявляются особенности договоров, совершаемых в сфере торгового оборота, что позволяет определить торговый договор как соглашение о передаче права собственности на товар, заключаемое двумя или более лицами, которые (или хотя бы одно из них) совершают подобные сделки систематически с целью извлечения прибыли, принимая необходимые меры по организации своей торговли.

Третий параграф «Цивилизационный подход к истории торгового права как теоретическая основа выявления тенденций его развития» преимущественно посвящен критическому анализу классической периодизации истории развития торгового права, предложенной в свое время Г.Ф. Шершеневичем, выделявшим итальянский, французский и немецкий периоды. Неприемлемость подобного подхода обосновывается, тем, что он искусственно сужает географические и временные рамки любого исследования, проводимого в этом направлении, которое неизбежно будет страдать односторонностью.

Во-первых, предложенная периодизация касается только европейской континентальной модели развития торгового права, широкое распространение которой благодаря завоеванию новых территорий, однако, не дает оснований игнорировать историю развития торгового права в других регионах мира, где торговля, и, следовательно, ее правовое обеспечение возникли за тысячелетия до этого. Во-вторых, при рассмотрении этой модели бесспорным можно признать только выделение французского периода, увеличив его временные рамки с учетом последующей колониальной политики Франции. Остальное представляется сомнительным, ввиду неисторичности линейного подхода к эволюции права вообще и торгового права, в частности, которое не может рассматриваться в виде последовательной смены отдельных периодов, связанных к тому же исключительно с Западной Европой, а точнее отдельными ее территориями.

Период развития торгового права во временных границах Раннего Средневековья нельзя назвать итальянским ввиду высокого уровня развития торговли на севере Европы, обеспечиваемого Ганзейским союзом. Также представляется недопустимым игнорирование правового регулирования торговли в Византии, Франции и Англии, отразившего специфику социально-экономического устройства общества и особенности взаимоотношений формирующегося торгового сословия с властью. Выделение же крайне непродолжительного немецкого периода, скорее призвано отметить качественный скачок в регулировании торговой деятельности с позиций юридической техники, поскольку влияние Германского торгового уложения не было столь значительным.

Момент возникновения торгового права необходимо связывать с постепенным отграничением купли-продажи от товарообменных операций и оформлением представлений о договоре купли-продажи как средстве организации экономических связей, что в свою очередь породило развитие необходимой для этого инфраструктуры. В развитие этих положений раскрываются особенности правового регулирования торговли странах Древнего мира, начиная с Шумера и Ассирии и заканчивая Древней Грецией и Римом.

Кроме того, отмечается необходимость выделения современного этапа в развитии торгового права, содержание которого в значительное степени определяется международно-правовым регулированием.

Вышеизложенное позволило сделать вывод, что теоретической основой выявления тенденций развития торгового права должен стать цивилизационный подход, в основе которого лежит выявление особенностей правового регулирования торговли, присущих различным типам человеческих сообществ, сформировавшихся в определенных исторических условиях, поскольку традиционный европоцентристский подход искажает восприятие закономерностей развития торгового права, искусственно ограничивая географические и временные рамки научных исследований. Рассмотрение цивилизации как географического и культурного пространства, как общественной формации, как экономического уклада и коллективного мышления позволит объяснить тенденции развития торгового права на современном этапе и на этой основе спрогнозировать эффективность тех или иных моделей нормативного регулирования торговых отношений.

Четвертый параграф «Проблема оценки российского правового опыта регулирования торговых отношений в контексте выявления тенденций его развития» посвящен дискуссионным вопросам возникновения и развития торгового права в России, которые во многом обусловливают различные подходы к оценке российского правового опыта и определению перспектив развития торгового права в современной России.

На основе анализа трудов российских историков и разнообразных памятников права, включая духовные и договорные грамоты русских князей, именных и сенатских указов обоснована необходимость переоценки периодизации истории развития российского торгового права. Выделяется шесть периодов его эволюции, отражающих кардинальные изменения в уровне экономического развития, состоянии торговли и политике государства в этой сфере: 1) торговое право древнего периода, характеризующееся постепенным обособлением купли-продажи от обменных операций, развитием торговых связей; 2) торговое право периода феодальной раздробленности, характеризовавшееся смещением правового регулирования в сторону регламентации внешнеторговых связей с другими княжествами, а также зарубежными государствами и торговыми объединениями при сохранении нормативного обеспечения внутренней торговли, формировавшегося в крупных торговых центрах с учетом присущих им особенностей; 3) торговое право периода централизации власти и абсолютизма, отражавшее активное вмешательство во все сферы торговой деятельности, вплоть до установления времени, места и способов ее осуществления, а также государственной монополии на отдельные виды товаров, что имело под собой преимущественно фискальную подоплеку; 4) торговое право периода капитализма, характеризующееся ослаблением директивного государственного регулирования и многочисленными попытками реформирования торгового законодательства; 5) торговое право советского периода, где в свою очередь можно выделить три периода: а) национализации торговли; б) новой экономической политики; в) огосударствления торговли. При этом на каждом из них государство не оставляло торговлю своим вниманием, что отражалось и в принимаемых нормативных правовых актах; 6) торговое право постсоветского периода, где также можно выделить период «дикого рынка», характеризовавшийся отсутствием полноценного правового регулирования сферы товарного обращения, а также период стабилизации рынка, сопровождающийся активизацией законотворческой деятельности, хотя и не всегда последовательной.

На основании этого делается вывод, что формирование адекватных представлений о тенденциях развития российского торгового права возможно только при условии переоценки существующих подходов к определению момента возникновения и основных этапов его развития, которое происходило в социально-экономических и политических условиях, существенно отличавшихся от западноевропейских моделей активным вмешательством государства в сферу торгового обращения и отсутствием замкнутого торгового сословия. Указанные обстоятельства обусловили специфику нормативного регулирования этой сферы общественных отношений в России.

В пятом параграфе «Основные направления развития науки торгового права» дается оценка сложившихся в российской и зарубежной науке подходов к определению сущности торгового права и его места в системе права в части соотношения с гражданским и предпринимательским правом. Отмечается, что E.T. Obregon и Е. М. Borchard еще в начале ХХ в. всех ученых, затрагивавших в своих исследованиях проблему определения сущности торгового права и его места в системе права, в зависимости от высказываемых в связи с этим точек зрения подразделяли на цивилистов, меркантилистов и приверженцев отдельного договорного закона для гражданских и коммерческих действий.

На основе анализа существующих в науке точек зрения делается вывод о том, что современная наука до сих пор отражает ранее сложившиеся тенденции восприятия правовой природы торгового права и его места в системе права (как подотрасли гражданского права, подотрасли предпринимательского права, комплексной отрасли права либо самостоятельной отрасли). Одна из основных причин этого видится в неопределенности критериев построения системы права в целом.

Признается целесообразным рассмотрение торгового права как самостоятельной отрасли права, регулирующей общественные отношения, возникающие при организации и осуществлении торговой и торгово-посреднической деятельности, что не исключает одновременного признания прикладного значения обособления норм договорного права. Невозможность рассмотрения торгового права как подотрасли гражданского права обосновывается с исторических и общетеоретических позиций. Исторически для данного элемента правовой системы было характерно опережающее развитие, бульшая гибкость регулирования складывающихся общественных отношений, что, в конечном счете, предопределило его прогрессивное влияние на более консервативное и статичное гражданское право. С общетеоретических позиций, принципиальное отличие имеет субъектный состав и содержание регулируемых отношений. Невозможность рассмотрения торгового права в качестве подотрасли предпринимательского связывается с тем, что торговая деятельность с формально-юридической точки зрения не всегда является предпринимательской и по своим сущностным характеристикам отличается от иных видов предпринимательства.

В шестом параграфе «Предмет и система торгового права» анализируются сложившиеся в науке подходы к определению предмета и системы торгового права, которые вполне объяснимо формируются в зависимости от того, как определяется его правовая природа. Ситуация осложняется тем, что единства мнений по данному вопросу нет даже среди сторонников той или иной трактовки сущности торгового права.

В развитие ранее высказанной позиции о самостоятельности торгового права утверждается, что у торгового права можно выделить свой предмет правового регулирования, который составляет совокупность общественных отношений, возникающих при осуществлении оптовой и розничной торговли и оказании сопутствующих ей услуг, характеризующихся особым субъектным составом, объектом отношений, содержанием регулируемой практической деятельности, а также составом юридических фактов, с которыми связано возникновение, изменение и прекращение этих отношений.

При этом обосновывается необходимость включения в предмет торгового права правоотношений, возникающих в сфере розничной торговли, включая вопросы защиты прав потребителей, а также внешнеторговой деятельности. Ставится вопрос и о целесообразности включения в предмет торгового права деятельности, обслуживающей торговлю, без которой ее осуществление будет трудно реализуемо. Проблема состоит в том, что состав этих отношений определяется по-разному как в российской, так и в зарубежной науке.

Рассматривается и вопрос об отнесении к предмету торгового права государственного регулировании торговой деятельности ввиду невозможности игнорировать устанавливаемые требования к составу участников торгового оборота, способам организации торговли, качеству товаров, процессу ценообразования и т. п. Эту проблему предлагается разрешать на тех же началах, что и вопрос о присутствии публично-правовых элементов в гражданском праве, вызванных реализацией публичных интересов.

Отмечается, что в отсутствие единого подхода к предмету торгового права не приходится говорить о его устоявшейся системе. При этом предлагается выделять в ней: Общую часть, объединяющую нормы, которые закрепляют основные принципы, правовой статус участников торгового оборота, правовой режим товаров и иных объектов торговых отношений, а также отношения, связанные с созданием и функционированием инфраструктуры товарного рынка; Особенную часть, где в свою очередь можно выделить две подотрасли: оптовую и розничную торговлю.

Вторая глава «Тенденции развития правового регулирования торговых отношений» раскрывает эволюцию источников правового регулирования торговых отношений в России и за рубежом, тенденции развития регионального торгового законодательства, динамику применения негосударственных средств регулирования торговли, тенденции правового регулирования статуса субъектов торговой деятельности и специфику отражения в торговом праве государственного воздействия на сферу товарного обращения.

Первый параграф «Эволюция источников правового регулирования торговых отношений в зарубежных странах» посвящен анализу источников торгового права и динамике их изменения. Отмечается, что на протяжении довольно длительного времени основой правового регулирования торговли служили обычаи, поскольку государство нередко видело свою задачу только в обеспечении прав торговцев и, прежде всего, их личной неприкосновенности, что демонстрируют уже Хеттские законы конца XVI - начала XV вв. до н.э. В мусульманских странах основу ее правового регулирования вообще составили религиозные нормы. Указанные обстоятельства, однако, не должны служить основой для выводов о позднем зарождении торгового права. Заметное присутствие законодательного регулирования торговли отмечалось там, где государство считало необходимым вмешиваться в ее осуществление, и расширение предмета такого регулирования происходило пропорционально увеличению объема такого вмешательства.