Судебное правоприменение в условиях судебно-правовой реформы в постсоветском Таджикистане: общетеоретический аспект

Размещено на http://www.allbest.ru/

2

Размещено на http://www.allbest.ru/

Судебное правоприменение в условиях судебно-правовой реформы в постсоветском Таджикистане: общетеоретический аспект

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

судебный правовой таджикистан

Актуальность темы исследования. Актуальность проблематики применения права сегодня не только не снижается, но и возрастает. Это касается, в частности, судебного правоприменения как высокозначимого компонента применения права, представленного в качестве его специфического типа, наиболее полно воплощающего правосудие в его гуманистическом и демократическом смысле.

С практической точки зрения, актуальность рассматриваемой темы напрямую связана с правовой реформой, частью которой является судебная реформа. Проводимая в Таджикистане правовая реформа кардинальным образом затрагивает все стороны жизни общества, в первую очередь судебную.

Одним из направлений судебно-правовой реформы в Таджикистане является совершенствование законодательной базы судебного правоприменения. В связи с качественным обновлением законодательной базы, в частности, с принятием в республике Уголовно-процессуального кодекса, Гражданского процессуального кодекса, Кодекса Республики Таджикистан об экономическом судопроизводстве, Гражданского кодекса, Уголовного кодекса, Трудового кодекса, Семейного кодекса и др., произошли существенные изменения в судебном правоприменении. С 1 апреля 2010 года выдача санкций на заключение под стражу была передана из органов прокуратуры судам общей юрисдикции Таджикистана. Существенно изменены досудебные и судебные процедуры: выдача разрешения на проведение оперативно - розыскных и следственных действий (арест, обыск и т.д.); назначение дела к слушанию; подготовительная часть судебного заседания; судебное следствие; постановление приговора и т.д., которые требуют нового теоретического осмысления судебного правоприменения.

В последние годы произошли качественные изменения задач и функций судебной власти, особенно в сфере защиты прав и свобод человека и гражданина (право на судебную защиту). В связи с качественным обновлением функциональной деятельности судов, возникает потребность в изучении судебного правоприменения, на фоне углубления и разнообразия теоретико-методологических подходов к пониманию права на философском, естественно - правовом, либертарно-юридическом уровнях. Такой подход к судебному правоприменению обусловлен, в частности, переосмыслением идеи и концепции прав человека, которые находятся под защитой власти.

В действующей Конституции Республики Таджикистан закреплено положение о том, что международные правовые акты, признанные Таджикистаном, являются составной частью его правовой системы. Впервые на конституционном уровне закреплен принцип приоритета международно-правовых актов по отношению к противоречащим им правилам внутренних законов. Необходимость более подробного рассмотрения этой нетипичной ситуации продиктована тем обстоятельством, что на современном этапе не осталось практически ни одной сферы общественных отношений, которая не подвергалась бы влиянию международных правовых актов. По этой причине правоприменительные органы, прежде всего суды, должны обращаться к нормам международного права практически по всем категориями рассматриваемых ими дел. Однако в процессе практической реализации положений международного права, несмотря на категоричность формулировки части 3 ст.10 Конституции Республики Таджикистан, перед судебным правоприменением встает целый ряд серьезных проблем, которые нуждаются в четком и последовательном разрешении.

В чисто научном плане судебное правоприменение ввиду его сложности и неоднозначности в интерпретации, на наш взгляд, может рассматриваться в качестве одного из приоритетных направлений как юриспруденции в целом, так и ряда отраслевых научных дисциплин.

Степень научной разработанности проблемы. Анализ общетеоретической и отраслевой юридической литературы показывает, что тема применения права, как формы реализации права, равно как и проблема реализации права в целом, исследованы достаточно основательно. Вместе с тем, в научных кругах до настоящего времени дискутируются некоторые теоретические аспекты судебного правоприменения и практические меры по её осуществлению в постсоветском пространстве.

В общетеоретическом плане по проблемам судебного правоприменения в своих научных работах уделяли большое внимание известные советские и современные российские авторы, такие, как С.С.Алексеев, А.В.Аверин, С.Н.Братусь, А.Т.Боннер, А.Б.Венгеров, С.И.Вильнянский, Н.Н.Вопленко, В.М.Горшенев, И.Я.Дюрягин, В.В.Ершов, В.Н.Карташов, Д.А.Керимов, С.Ф.Кечекьян, В.Н.Кудрявцев, В.В.Лазарев,Р.З.Лившиц, М.Н.Марченко, В.М.Мадьярова, В.С.Нерсесянц, П.Е.Недбайло, И.Л.Петрухин, А.С.Пиголкин, Ю.С.Решетов, В.М.Савицкий, В.М.Сырых, О.П.Саулян, Ю.А.Тихомиров, А.Г.Хабибулин, А.Ф.Черданцев, Л.С.Явич, В.Г.Ярославцев и др. Многие общетеоретические положения этих и ряда других советских и российских правоведов по проблемам организации и правоприменительной деятельности судов и иных органов государства, обеспечивающих реализацию, охрану и защиту права, до настоящего времени не утратили своего научного и практического значения.

Отдельные (важные в практическом отношении) аспекты проблемы применения судебными органами норм отраслей гражданского, уголовного, административного права в советский период исследовали такие учёные-юристы, как Л.Б.Алексеева, С.А.Иванов, М.Б.Лазарев, В.М.Лебедев, Ю.И.Стецовский, В.Ф.Яковлев и другие специалисты. Их научные исследования в своё время позволили решить многие вопросы правоприменения в соответствии с принципами законности и справедливости.

Учреждения и деятельность Конституционного суда в постсоветском пространстве актуализовали исследования о роли и месте конституционной юстиции в механизме правового государства, основанном на принципе разделения властей и приоритете прав человека. Наиболее продуктивно эти проблемы разрабатываются в науке конституционного права и общей теории прав человека такими учеными, как М.В.Баглай, Н.В.Витрук, Г.А.Гаджиев, В.Д.Зорькин, В.А.Кряжков, М.С.Саликов, Б.Н.Топорнин, Б.С.Эбзеев, К.Н.Холиков и др.

Проблема судебного правоприменения всегда находилась в центре внимания юридической науки Таджикистана. Этой проблеме частично посвятили свои труды многие отечественные представители общей теории права, философии права, конституционного права, отраслевых наук. Отдельные стороны теории и практики судебного правоприменения очень сильно связаны с проблемой правового государства, защиты прав и свобод человека и гражданина, что стало предметом исследования учёных-юристов Таджикистана. Поиску историко-правовых, идейных традиций и предпосылок, формирующихся в Таджикистане институтов правового государства и судебного правоприменения, посвятили свои работы Р.Ш. Сативалдыев, Ф.Т.Тахиров, Д.М.Зоиров, М.А.Махмудов, Ш.М.Менглиев,Ш.М.Исмаилов, Н. Шонасурдинов.И.Б.Буриев и др.

Однако целостный теоретико-правовой анализ судебного правоприменения в условиях судебно-правовой реформы в постсоветском Таджикистане, разработка его основополагающих теоретических положений и путей их судебной реализации не стали пока ещё предметом специального исследования в юридической науке Таджикистана.

Проблемы становления судебного правоприменения в Республике Таджикистан, в основном, исследовались в аспекте конституционных основ этого социального феномена, а также на уровне отраслевых юридических наук. В общетеоретическом контексте данные вопросы не рассматривались.

Объект исследования в данной диссертации составляет судебное правоприменение как специфический тип правоприменения, являющийся одной из форм реализации права наряду с соблюдением, исполнением и использованием права.

Предметом исследования являются концептуально-правовые основы и типологические черты судебного правоприменения, его формы, способы, а также толкование и преодоление коллизии правовых норм, применение относительно определенных и диспозитивных правовых норм, правоприменение при пробелах в нормативных актах и судебная практика.

Цель и задачи исследования. Целью диссертационного исследования является комплексное исследование теоретических и практических проблем вопросов индивидуального судебного регулирования и судебной практики: обоснование и исследование их объективной необходимости, сущности, содержания, понятия, специфических особенностей, видов, форм и функций.

Проведение такого анализа будет способствовать выработке теоретических и практических рекомендаций, направленных на повышение эффективности правоприменения, дальнейшее развитие и совершенствование законодательства Республики Таджикистан.

Для достижения цели исследования ставятся следующие задачи:

- проанализировать разнообразие теоретических подходов к проблеме сути судебного правоприменения в контексте выработки авторской позиции;

установить особенности судебного правоприменения как специфического типа правового применения;

определить место судебного правоприменения в общем механизме современного правоприменения, учитывая его основные типологические черты;

выявить основное назначение судебного правоприменения;

вычленить разновидности судебного правоприменения, принимая во внимание состояние законодательства Таджикистана и практики его реализации;

определить пути совершенствования судебного правоприменения с тем, чтобы повысить доверие граждан к суду.

Методологической основой исследования служит диалектический метод познания, позволяющий изучить предмет в развитии, а также во взаимосвязи и взаимообусловленности отдельных его частей и проявлений. Кроме того, применялась совокупность общенаучных и частнонаучных методов познания, таких как системный подход, специально-юридический, формально-логический, социологический, сравнительно-правовой анализ, дедукция, индукция, синтез и др.

Теоретическую основу исследования составляют труды советских и постсоветских ученых-юристов по проблемам судебного правоприменения.

Нормативно-правовую основу работы составили Конституция Республики Таджикистан и действующее законодательство РТ, в частности Уголовно-процессуальный кодекс Республики Таджикистан, Трудовой кодекс Республики Таджикистан и др. Кроме того, использованы нормативно-правовые акты советского времени, постановления высших судебных органов Республики Таджикистан и других государств.

Научная новизна диссертационного исследования обусловлена тем, что в рамках общей теории права и государства, на основе комплексного изучения юридической науки и действующего законодательства Республики Таджикистан, предпринята попытка выявить функциональные особенности правоприменительной деятельности судов Республики Таджикистан и обосновать авторскую концепцию, суть которой заключается в признании судебного правоприменения как своеобразного типа правоприменения.

В результате проведенного научного исследования и детального рассмотрения специфических черт этого института, на защиту выносятся следующие положения:

1. Судебное правоприменение можно определить как специфический тип правоприменения, смыслом которого является правосудие, осуществляемое судом в целях разрешения соответствующих дел в установленных законом процессуальных формах и в соответствии с установленными принципами и ценностями.

2. Судебная власть - это особая самостоятельная ветвь единой государственной власти, обладающая всей полнотой собственной компетенции, осуществляющая властные полномочия по защите прав и свобод граждан и другие функции исключительно конституционно учрежденными органами, судами, на основе закона и специальных (судебных) юридических процедур.

В условиях конституционного принципа разделения властей деятельность органов судебной власти - судов (судей) - в целом можно рассматривать как систему контроля за действиями и решениями двух ветвей власти - законодательной и исполнительной.

3.В правосудии следует различать функциональный и институциональный аспекты. С функциональной точки зрения правосудие представляет собой вид государственной деятельности, направленной на рассмотрение и разрешение соответствующих юридических дел. Здесь понятия «судебное правоприменение» и «правосудие» по сути обозначают одно и то же. С институциональной же точки зрения правосудие представляет собой своеобразный институт, который включает в себя, с одной стороны, известную нормативно - правовую базу, а с другой - систему специальных органов и средств, деятельность которых направлена на реализацию соответствующих функций, способствующих осуществлению правосудия судом - главным и решающим субъектом правоприменения.

4. В нынешних условиях кроме гражданско-процессуальной и уголовно-процессуальной форм правоприменительной деятельности еще существуют конституционно-процессуальные, экономическо-процессуальные и административно-процессуальные формы судебного правоприменения.

5. В нынешних условиях постсоветская модель судебного правоприменения является необходимым средством, способствующим как регулированию вновь возникающих общественных отношений, так и становлению правового законодательства. По мере развития демократических процессов в обществе роль постсоветского судебного правоприменения с объективной неизбежностью должна возрастать.

6.Международные правовые акты не обладают преимуществом в отношении конституционных положений, причем это в равной мере относится как к общепризнанным нормам международного права, так и к положениям международных договоров РТ. Вместе с тем решение вопроса о приоритете конституционных положений над нормами международного права представляется целесообразным закрепить в тексте самой Конституции РТ.

7.Судебную практику можно определить как процесс выработки и применения устоявшихся правоположений индивидуального судебного правоприменения в Постановлениях Пленумов Верховного Суда и Высшего экономического суда и судебных решениях по конкретных делам с целью опосредования индивидуальных особенностей развивающихся общественных отношений.

8.В процессе выработки Верховным Судом и Высшим экономическим судом правовых положений, в судебной практике появляются новые нормы, что свидетельствует о судебном правотворчестве. Поэтому ныне суду присущи не только правоприменительные функции в общепринятом значении слова, но и правотворческие функции, что наиболее ярко проявляется при восполнении пробелов в праве, преодолении юридических коллизий.

9.Решения Верховного Суда РТ и Высшего экономического суда РТ по конкретным делам, которые рассматриваются ими в качестве суда первой или второй инстанций, в порядке надзора и по вновь открывшимся обстоятельствам имеют строго индивидуальный характер и рассчитаны не на многократность применения, по аналогии с судебным прецедентом, а на однократность.

10.Судебные ошибки в определенных случаях граничат со злоупотреблением правом, служебным положением, должностными полномочиями, то есть с банальными правонарушениями. Поэтому судебная практика - это во многом работа над судебными ошибками.

11.Судебно-разъяснительную практику можно расценить как форму судебной практики. Она формируется в процессе разъяснительной деятельности Верховного Суда и Высшего экономического суда в форме постановлений их Пленумов. В них содержатся выработанные Верховным Судом и Высшим экономическим судом новые правовые положения. Такие постановления имеют нормативный характер в РТ.

12.Не все правоположения, выработанные в процессе толкования правовых норм судебными органами, могут быть обязательными для судов. Применению подлежат лишь правоположения, выработанные Пленумами Верховного Суда РТ и Высшего экономического суда РТ.

13.Не все акты Конституционного суда РТ, а только его постановления, содержащие правовые позиции, могут быть источником права. Они общеобязательны для всех, распространяются на неопределенный круг лиц, окончательны.

14.Целесообразно было бы толковать кодифицированные нормативные правовые акты одновременно с их принятием в самом тексте актов в примечаниях соответствующих норм. Такие примеры (УК РТ) в нашей законодательной практике уже имеют место.

15.Широкое применение судами относительно определенных и диспозитивных правовых норм способствует: во-первых, физическим и юридическим лицам в значительной степени более индивидуально регламентировать взаимные права и обязанности; во-вторых, правоприменительным органам разрешать споры с учетом конкретных особенностей рассматриваемого казуса; в-третьих, нормотворческим органам принимать долгосрочные, «гибкие» и эффективные общеобязательные акты.

К сожалению, трудовое, семейное, гражданское и экономическое законодательство содержит недостаточное число факультативных и альтернативных норм, и более широкое их использование в действующем законодательстве позволило бы значительно тоньше, глубже и всесторонне регулировать конкретные общественные отношения.

16. Необходимо дополнить действующее законодательство нормой следующего содержания: «При разрешении споров, связанных с пробеламы в нормативных актах, вырабатываются правоположения на основе и в пределах норм данной или смежных отраслей законодательства, регулирующих сходные отношения, общего смысла принципов и целей законодательства, Конституции и ратифицированных международных договоров».

Теоретическая значимость исследования. Данная диссертация может служить основой для дальнейших общетеоретических и отраслевых исследований судебного правоприменения как специфического типа правоприменения. Полученные в результате исследования положения и выводы позволят более глубоко осмыслить проблемы реализации и применения права.

Практическая ценность исследования. Результаты диссертационного исследования могут быть использованы в совершенствовании законодательства, в правоприменительной деятельности судов; при преподавании учебных предметов в вузах, прежде всего теории государства и права, проблем теории права и государства, а также спецкурсов по проблемам применения права, в частности, судебного правоприменения.

Апробация результатов исследования. Диссертация выполнена и обсуждена на кафедре теории и истории государства и права юридического факультета Таджикского национального университета.

Ряд теоретических и практических положений исследования отражены в публикациях, а также использованы в педагогической работе при чтении лекционного курса и проведении семенарских и практических занятий по дисциплинам «Теория государства и права», «Проблемы теории государства и права» в Таджикском государственном университете права, бизнеса и политики.

По теме исследования автором опубликованы научные статьи общим объемом 4.1 п.л.

Структура и объем диссертации отражают цель и задачи исследования. Диссертация состоит из введения, двух глав, включающих семь параграфов, заключения, списка использованных источников и литературы.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ

Во введении обосновывается актуальность, степень разработанности темы, цели, задачи, объект, предмет, методологическая основа диссертации, её теоретическое и практическое значение.

Первая глава диссертации «Концептуально - правовые основы судебного правоприменения в условиях судебно-правовой реформы» включает три параграфа. В первом параграфе «Концептуально-правовые основы судебного правоприменения и его типологические черты» обращается внимание на то, что в литературе (С.С.Алексеев, С.Н.Братусь, Н.Н.Вопленко, В.М. Горшенев, И.Я.Дюрягин, Ю.Х. Калмыков, В.В. Лазарев, П.Е.Недбайло, Ю.С.Решетов, Ю.А.Тихомиров и др.) основными формами реализации права считают: использование, соблюдение, исполнение и особой его разновидностью - применение права. Применение права - государственно-властная, активная, творческая деятельность компетентных органов и должностных лиц, осуществляемая в определенных организационно-правовых и процедурно-процессуальных формах и направленная на разрешение конкретных юридических дел, вытекающих из разнообразных правоотношений.

В диссертации излагается суждение И.Я.Дюрягина по вопросам о формах и способах правоприменительного процесса. По утверждению названного автора в зависимости от отраслей права существуют гражданско-процессуальные и уголовно-процессуальные формы правоприменительной деятельности.

Автор утверждает, что в нынешних условиях существуют ещё конституционно-процессуальная, экономическо-процессуальная и административно- процессуальная формы правоприменительной деятельности. Это обстоятельство подтверждается правоприменительной практикой и действующим законодательством.

Автор считает приемлемой предложенную И.Я. Дюрягиным классификацию способов правоприменительной деятельности на юрисдикционный, исполнительно-распорядительный и контрольно-надзорный способы.

Обращается внимание на позицию А.В. Аверина по определению понятия судебного правоприменения. Далее анализируются суждения А.Ф. Черданцева о типах правоприменения (судебный, управленческий и административный).

Автор отмечает, что кроме типизации, по правоприменению еще существуют концептуальные основы. Исходя из этого он излагает мнение авторов по судебному правоприменению (Ф.Бэкон, Ш.Монтескье, Е.В.Васьковский, П.Ф. Шершеневич): «судебное правоприменение - не нормативная деятельность, а следование мысли и воле законодателя»; С.Ф.Кечекьян и др. - «судебное правоприменение - не творение права, а лишь нахождение существующего права»; В.С. Нерсесянц - «суд не законодательствует и не управляет, а применяет право»; Н.С. Райкова и др.(курсив наш. Р.Г.) - «судебный конституционный контроль также является судебным правоприменением»). Все эти концепции имеют право на существование. Они в той или в иной форме излагают специфический характер судебного правоприменения.

Такие понятия как «судебная власть» и «правосудие», по мнению автора, в принципе выражают одно и то же понятие, но они являются синонимами, не являются тождественными, а являются взаимосвязанными: судебная власть (предмет конституционного регулирования) реализуется в правосудии (само содержание, функции судебной власти), а правосудие осуществляется судом путем судебного правоприменения. Поэтому, приемлемой для автора, является позиция В.Г. Ярославцева, утверждавшего: «Применение закона судом (судьей)» и «правосудие» - понятия не тождественные, каждое имеет свое содержание и не противостоит другому. Именно при применении закона судья «творит право», т.е. осуществляет правосудие.

Автор утверждает, что именно судья является ключевой фигурой и в судебном правоприменении, и в правосудии. Правосудие и правоприменение происходит и в Конституционном суде при осуществлении конституционного судопроизводства. По суждениям Н.С. Райковой, конституционное судопроизводство является не только правоприменительной, но также нормотворческой деятельностью.

Верной признаётся позиция В.А.Кряжкова и Л.В.Лазарева, считающих, что конституционное судопроизводство - правовой порядок рассмотрения дел. Как в других органах судебной власти, такая же процедура применения права происходит и в Конституционном суде. Эта процессуальная процедура протекает в рамках действующего законодательства (Конституционного закона «О Конституционном суде РТ»). Конституционный суд при рассмотрении дела устанавливает фактические обстоятельства дела (п.7 ст.50), определяет нормы права (п.5 ст50) и принимает решение (ст.47-51). Автор приходит к выводу, что Конституционный суд также является правоприменительным органом судебной власти; вполне естественной является его деятельность, которая совпадает с классической моделью судебного правоприменения (установление фактических обстоятельств дела, определение нормы права и принятие решения).

В диссертации излагается суждение Р.Р.Рафикова о существовании двух моделей судебного правоприменения: первая может быть обозначена как типичная или классическая, вторая - как атипичная или неклассическая. Типичная или классическая модель судебного правоприменения происходит по всем делам. Неклассическая модель происходит при нетипичных ситуациях. Нетипичными ситуациями, по мнению О.П. Сауляна, являются правоприменение при пробелах в праве, при конкретизации правовых норм, в условиях коллизии правовых норм и т.д. По нетипичным ситуациям применения права имеются суждения и других авторов (В.В.Лазарев, Н.Н.Вопленко, В.В.Ершов и др.).

По мнению автора, в нынешних условиях, особенно после распада бывшего Союза, коренным образом изменено действующее законодательство. В Таджикистане, с принятием новой Конституции, изменилась вся система законодательства, существует приоритет международных правовых актов по отношению к национальным законам, государственная власть осуществляется на основе ее разделения на законодательную, исполнительную и судебную, судьи в своей деятельности независимы, подчиняются только Конституции и законам, следовательно, изменилась судебная система (осуществляют деятельность Конституционный суд и экономические суды) и судебное правоприменение, а также некоторые ранее существовавшие модели (нетипичные) судебного правоприменения. Взамен их, на базе ранее существовавшей модели судебного правоприменения, появилась новая постсоветская модель судебного правоприменения, которая с учетом возникших в судебном правоприменении изменений охватывает: а) правоприменение при одновременном осуществлении конкретизации правовых норм; б) применение права при пробелах в законодательстве; в) применение права при значительном допущении усмотрения правоприменителя; г) правоприменение в условиях коллизий правовых норм; д) применение права в условиях действия международно-правовых актов. Постсоветская модель судебного правоприменения является необходимым средством, способствующим как регулированию вновь возникающих общественных отношений, так и становлению правового законодательства. По мере развития демократических процессов в обществе роль постсоветской модели судебного правоприменения с объективной неизбежностью должна возрастать. При таком подходе нормативные акты должны определить лишь общие переделы возможных действий физических и юридических лиц, внутри которых правоприменители вправе принимать относительно самостоятельные решения.

По утверждению автора, судебное правоприменение можно определить как специфический тип правоприменения, смыслом которого является правосудие, осуществляемое судом в целях разрешения соответствующих дел в установленных законом процессуальных формах и в соответствии с определенными принципами и ценностями.

Во втором параграфе «Судебное правоприменение в контексте формирования судебной власти в Республике Таджикистан» подчеркивается, что особенность подходов к исследованию категории «судебная власть» заключается в стремлении многих ученых определить содержание этого социального феномена через категории «суд» и «правосудие». Автор считает, что названные категории, с помощью которых осуществляется судебное правоприменение, взаимосвязаны, но не являются тождественными.

Излагается позиция С.В.Боботова о том, что правосудие во все времена являлось важнейшим атрибутом государственного суверенитета. Автор приходит к выводу, что несмотря на древность института правосудия, судебная власть и её научные исследования появилась значительно позже - с теорией разделения властей. Под влиянием этой концепции в практике государственного строительства различных стран сложилась довольно распространенная ныне модель механизма государственной власти, в основу которой положена структурная и функциональная самостоятельность законодательных, исполнительных и судебных органов.

Анализируются суждения авторов (С.Братуся и др.) о негативном отношении в России (после Октябрьской революции) к теории разделения властей, что привело к усилению функций исполнительных и распорядительных органов и принижению роли судов.

Излагаются позиции авторов (В.С.Нересянц, В.Д.Зорькин, Ф.Т.Тахиров и др.) о положительном воспринятии правоведами в постсоветское время принципа разделения властей.

Автор отмечает, что в отечественном праве советского периода термин «судебная власть» впервые упоминается в ст.23 Закона «О статусе судей в СССР» от 4 августа 1989 года и окончательное юридическое закрепление получил в Декларации о государственном суверенитете РТ от 24 августа 1990 года. Ныне судебная власть в Таджикистане самостоятельна и действует независимо от законодательной и исполнительной власти (ст.9 Конституции РТ). Судебная власть была признана на самом высоком - конституционном уровне, что стало закономерным правовым результатом отечественной юридической мысли.

Автор считает приемлемой позицию Ф.Т.Тахирова по поводу того, что Конституционный суд, в единстве со всеми другими судебными органами республики, выступает третьей ветвью власти, независимой и неподотчетной двум другим ветвям власти - законодательной и исполнительной.

Автор отмечает, что целью судебного правоприменения должно быть обеспечение господства права, верховенства правового закона. Достижению этой функции во многом способствуют возможности судебной власти осуществлять судебный контроль за правовым качеством актов местных представительных органов и конституционностью законов и иных нормативных актов. Поэтому автор считает, что во-первых, суд должен рассматриваться не в качестве карательного органа, а как орган восстановительного правосудия; во-вторых, следует принципиально менять представление юристов о роли суда в государственном механизме властвования и защите права.

Обращается внимание на ныне реализующуюся новую программу судебно-правовой реформы на 2011-2013гг., утвержденную Президентом РТ от 3 января 2011 года за № 979 об осуществлении комплексной программы отрасли с целью укрепления и совершенствования судебной власти, в частности, Конституционного суда.

Анализируются суждения авторов (Н.М.Чепурнова,В.В Лазарев, Ю.Н. Андреев, М.Ю. Тихомиров, И.Л. Петрухин, Н.А. Колоколов и другие) по поводу понятия судебной власти: автор считает, что они имеют право на существование, ибо каждое из них раскрывает ту либо иную сторону этого многоаспектного социального образования.

Автор приходит к выводу, что судебная власть - это особая самостоятельная ветвь единой государственной власти, обладающая всей полнотой собственной компетенции, осуществляющая властные полномочия по защите прав и свобод граждан и другие функции исключительно конституционно учрежденными органами - судами, на основе закона и специальных (судебных) юридических процедур. В условиях конституционного принципа разделения властей деятельность органов судебной власти - судов (судей) в целом можно рассматривать как систему контроля за действиями и решениями двух ветвей власти - законодательной и исполнительной.

В третьем параграфе «Судебное правотворчество и определение юридической природы судебной практики как источника права» раскрываются суждения авторов (Р.Давид, К.Жоффре-Спинози) о соотношении судебной практики с судебным прецедентом и их различия.

Автор отмечает, что в результате экономических, социальных, политических преобразований, произошедших на рубеже 90-х гг. прошлого века, роль суда изменилась. Во-первых, появились новые судебные органы (экономические суды, Конституционный суд); во-вторых, суд наделяется правом проверки нормативных актов и их отмены. Изменилось ли отношение к судебной практике в современный, постсоветский период по сравнению с советским периодом? Во-первых, произошло резкое расширение сферы применения судебной практики со времени создания Конституционного суда; во-вторых, в значительной мере, как следствие первого, заметно изменилось отношение к прецеденту среди отечественных исследователей, юристов-ученых и практиков, в сторону признания его в качестве одного из источников права.

Более привлекательным является суждение авторов (М.Н.Марченко, Т.В. Гурова и др.) о признании судебной практики источником права. Поэтому автором разработано несколько аргументов, с помощью которых разрабатывается концепции о признании судебной практики источником права.

Первый аргумент. Тезис о непризнании судебной практики в качестве источника современного права, ввиду противоречивости конституционному принципу разделения властей.

Конституция РТ 1994 года, по примеру Конституции США, закрепляет положение, согласно которому государственная власть в РТ «осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную».

По этому вопросу, приемлемой для автора, является позиция М.Н.Марченко, утверждавшего, что в реальной жизни, как показывает опыт других стран, давно и плодотворно использующих принцип разделения властей, такого строгого, жесткого, изначально заданного разделения сфер деятельности и функций различных ветвей власти нет. Оно есть лишь в теории, но не в реальной жизни, не на практике.

Иными словами, как автор утверждает, судебные органы США, наряду с судебными, осуществляют, в лице Верховного суда США, одновременно и правотворческие функции. С другой стороны, Конгресс США в случаях, предусмотренных Конституцией, уполномочен осуществлять и судебные функции. Например, право осуществлении суда в порядке импичмента в отношении Президента США. Аналогичное обстоятельство существует и в Таджикистане.

Другой аргумент признания судебной практики в качестве источника права не согласуется с характерными особенностями романо-германской правовой семьи. Приемлемой для автора является позиция Т.В.Гуровой, причисляющей Россию к романо-германской правовой семье. Что касается Таджикистана, он функционирует на постсоветском пространстве. Со второй половины ХIХ века Таджикистан был присоединен к России. Советское право широко использовало традиции романо-германского права, дореволюционная Россия примыкала к европейскому праву. Утверждения ряда авторов (С.С.Алексеев и др.) напоминают о спорности статуса постсоветских правовых систем: М.Н.Марченко подчёркивает самобытность постсоветского права, Т.В.Гурова напоминает о приверженности России к романо-германской правовой семье. Автор отмечает, что ныне аналогичная правовая система, такая, как в РФ, существует и в Таджикистане, поэтому следует «причислить Таджикистан к романо-германской правовой семье». Верной является позиция М.Н. Марченко, что прецедент, не будучи признанным, в качестве источника романо- германского права, формально выступает в качестве такового реально. Аналогично верно суждение Р.Давида о том, что опыт романо-германской правовой семьи показывает, что «судебная практика является в прямом смысле слова источником права». Третий аргумент, признания судебной практики источником права вступил бы в конфликт с правовой деятельностью Маджлиси Оли РТ - парламента страны. В свое время С.Л.Зивс доказывал, что правотворческая деятельность суда с неизбежностью умаляет значение закона. В настоящее время данный аргумент используется в совершенно иных условиях и на новой основе, но его суть и направленность остается прежней. Автор приходит к выводу, что изучение различных аспектов правотворческой деятельности судов в современном Таджикистане и сравнение её с соответствующей деятельностью Маджлиси Оли РТ показывает, что судебная правотворческая активность осуществляется в строгом соответствии с законом и при этом не только не противоречит законодательной деятельности парламента, а, наоборот, ее дополняет и обогащает. Приемлемым для автора, является суждение Е.Мартынчика и Э. Колоколова, утверждавших, что функции судебной власти не могут теперь ограничиваться «лишь компетенцией вершить правосудие», эта функция распространяется и на правотворчество.

Автор отмечает, что ныне изменено конституционное положение судов Таджикистана. Конституционный суд приобрел право отменять, изменять нормативно-правовые акты, не соответствующие Конституции, и в связи с этим изменился характер принимаемых им решений. Постановления Конституционного суда, отменяющие или изменяющие нормы права, содержат правовые позиции. Постановления такого характера можно считать источником права. В процессе выработки Верховным Судом и Высшим экономическим судом право- положений, в судебной практике появляются новые нормы, что свидетельствует о судебном правотворчестве. Поэтому ныне, суду присущи не только правоприменительные функции в общепринятом значении слова, но и правотворческие функции, что ярко проявляется при восполнении пробелов в праве, преодолении юридических коллизий. Такие постановления имеют нормативный характер. Решения Верховного Суда и Высшего экономического суда по конкретным делам, которые рассматриваются ими в качестве суда первой или второй инстанций, в порядке надзора и по вновь открывшимся обстоятельствам, имеют строго индивидуальный характер и рассчитаны не на многократность применения по аналогии с судебным прецедентом, а на однократность.

Во второй главе «Проблемы и особенности судебного право-применения в условиях судебно-правовой реформы в Республике Таджикистан» исследуется правоприменение при толковании права, преодоление коллизий правовых норм, применение относительно определенных и диспозитивных норм права, а также пробелы в нормативных актах. В первом параграфе «Проблемы и особенности толкования права при судебном правоприменении» на основе анализа суждений и выводов ряда авторов (В.В. Ершов, П.Е. Недбайлов, А.С. Пиголкин, В.В.Лазарев, А.Ф.Черданцев, С.С. Алексеев, Т.Я. Насырова, Н.Н.Вопленко, Х.Б.Шейнин, В.С.Нерсесянц) в работе делается вывод о том, что в правовом государстве обязательные акты толкования могут принимать только нормотворческие органы, их принявшие. Все остальные органы и лица, включая исполнительные и судебные органы государственной власти, могут заниматься только необязательным толкованием для данного случая - ad hoс. По содержанию, толкование рассматривается как уяснение и разъяснение норм. В.С.Нерсесянц различает толкование-уяснение и толкование -разъяснение. Исходя из этого, автор приходит к выводу, что Верховный Суд и Высший экономический суд РТ вправе заниматься толкованием закона, поскольку оно - есть деятельность по уяснению и разъяснению права. Если таков смысл толкования, то очевидно, что Верховный Суд и Высший экономический суд дают толкования в форме руководящих разъяснений закона. Однако такая формулировка не совсем соответствует положениям законодательства РТ. Дело в том, что ни Конституция РТ 1994 г., ни Конституционный закон «О судах РТ» 2001 г. не уполномочивают Верховный Суд РТ и Высший экономический суд РТ давать толкование законов. Автор отмечает, что Верховный Суд и Высший экономический суд по действующему законодательству, не вправе давать толкование законов. Они вправе заниматься лишь дачей руководящих разъяснений по вопросам применения законодательства судами. Автор считает разъяснительную деятельность Верховного Суда и Высшего экономического суда не толкованием. Понятие «праворазъяснительная деятельность» шире понятия «толкование права». Праворазъяснительная деятельность направлена на разъяснение вопросов применения законодательства, а не применения закона. По объему толкования уяснение и разъяснение норм подразделяется на буквальное (аутентичное), расширительное и ограничительное. Посредством аутентического толкования уясняется и разъясняется действительная воля нормотворческих органов. При расширительном и ограничительном толковании необходимо выяснить цель применяемой нормы, конкретные задачи, поставленные нормотворческими органами при принятии толкуемых актов, спорные точки зрения во время их принятия и т.п. Исходя из сказанного, автор считает целесообразным толковать закон одновременно с его принятием в самом тексте закона. Такие примеры в законодательной практике имеются. Так, одним из квалифицирующих признаков части 3 ст.244 УК РТ является крупный размер. В этой же статье имеется примечание: крупным размером признается стоимость имущества, в одну тысячу раз превышающая показатель для расчетов. Такой вариант обязательного толкования нормативных актов, автор считает предпочтительным, поскольку их разъяснение производится органом, принявшим данный акт, одновременно с его вступлением в законную силу. В работе анализируются языковый, логический, систематический и исторический способы толкования. Толкование начинается с анализа языковой формы выражения норм, с точки зрения их смыслового значения, места в общей системе лексики, происхождения, употребляемой сферы применения в процессе общения и экспрессивно-стилистического характера. Для точного определения смысла терминов в ряде случаев бывает недостаточным изучение их происхождения, так как в период применения терминов они могут быть наполнены и иным содержанием. Действительное современное содержание толкуемых нормативных актов прежде всего может быть выявлено в результате обращения к целям норм и задачам, поставленным перед собой нормотворческими органами. Б.П.Спасов выделяет две формы актов толкования: указ и решение. Автор считает такие формы актов толкования для постсоветского Таджикистана неприемлемыми. В нынешних условиях существуют такие формы, как конституционный закон, постановление, указ и распоряжение, которые выступают как акты официального толкования. Во втором параграфе «Судебное правоприменение в условиях преодоления коллизий правовых норм» исследуются противоречия между существующими правовыми нормами.Обращается внимание на суждения авторов (С.С.Алексеев, Ю.Ф.Тихомиров, В.В.Ершов, В.Ф. Яковлев, В. Васильев, М.Н. Марченко, Н.И. Матузов) по вопросам коллизии правовых норм. Излагаются суждения авторов о том, что коллизии норм возникают по объективным и субъективным причинам. Противоречивость, динамизм и изменчивость самих общественных отношений можно назвать объективными причинами возникновения коллизии правовых норм. Возникновение коллизий по субъективным причинам является несовершенством законодательной техники, отсутствием четко обоснованной уголовной или иной правовой политики и т.д.

Для автора вполне приемлемой является позиция М.Н.Марченко, подменявшего термин «коллизии» термином «конкуренции» и считающего, что такая постановка вопроса не имеет принципиального значения, поскольку касается вопросов, не отрицающих, а лишь по-разному интерпретирующих те или иные рассматриваемые признаки конкуренции правовых норм и законов. По мнению автора, одной из форм проявления конкуренции является конкуренция кодифицированного и обычного закона. При возникновении конкуренции между кодифицированным актом и некодифицированным, вопрос решается на основании принципа приоритета кодифицированного акта по отношению к некодифицированному. Например: часть 1 ст.2 Гражданского кодекса РТ устанавливает, что «нормы гражданского законодательства, содержащиеся в других законах и иных актах законодательства, должны соответствовать настоящему Кодексу». Однако не все кодифицированные акты содержат в себе нормы, или отдельные статьи, которые закрепляют приоритет кодекса перед обычным законом (Земельный кодекс РТ). Другой формой конкуренции законов является конкуренция общего и специального законов, которая разрешается на основе принципа приоритета последнего по отношению к первому. Поэтому вполне оправданной является позиция М.Н. Марченко, утверждавшего о возникновении конкуренции общего и специального законов как в пределах одной отрасли права, так и на межотраслевой основе. Примером этого служит закон РТ «Об образовании» от 17 мая 2007 года. Будучи по своей природе и характеру специальным законом по отношению ко всем иным законам, возникающим в отраслях законодательства РТ и затрагивающих в той или иной степени вопросы образования, данный нормативно-правовой акт содержит в себе положения, согласно которым любой закон, тем более подзаконный акт, касающийся образования, должен издаваться в соответствии с настоящим базовым законом. Если один и тот же вопрос регулируют нормативные правовые акты, обладающие одинаковый юридической силой, но изданные в разное время, возникшая конкуренция разрешается на основе принципа приоритета более позднего закона по отношению к ранее изданному закону. Примером данной ситуации может быть закон, устраняющий или улучшающий положение лица, совершившего преступление. Принятие парламентом Республики Таджикистан Закона «Об амнистии» смягчает или улучшает положение лица, совершившего преступление. Законом РТ от 21 июля 2010г. было внесено изменение в ст. 247 УК РТ. Теперь суды по части 4 названной статьи могут назначить штраф в размере от одной тысячи четырёхсот шестидесяти до двух тысяч ста девяноста показателей для расчетов. Согласно части 5 ст.5 Закона «Об амнистии» от 20 августа 2011 года, в таких случаях «суды могут освободить лицо от наказания». В случае конкуренции норм международного права с национальными законами, приоритет имеют международные правовые акты, признанные Таджикистаном. Существование этой ситуации обусловлено преимущественно активизацией процесса взаимодействия систем национального и международного права. В действующей Конституции РТ, впервые в истории, закреплено положение о том, что международные правовые акты, признанные Таджикистаном, являются составной частью его правовой системы. Впервые, на конституционном уровне, закреплен приоритет международно-правовых актов по отношению к противоречащим им правилам внутренних законов. В случае несоответствия законов республики признанным международным правовым актам, применяются нормы международно-правовых актов. Однако международные правовые акты не обладают преимуществом в отношении конституционных положений, причем это, в равной мере, относится как к общепризнанным нормам международного права, так и к положениям международных договоров РТ. Вместе с тем, решение вопроса о приоритете конституционных положений над нормами международного права представляется целесообразным закрепить в тексте самой Конституции РТ.

В третьем параграфе «Судебное правоприменение в условиях применения относительно определенных и диспозитивных правовых норм» обращается внимание на суждения авторов (В.В. Ершов, П.Е. Недбайло, С.С.Алексеев, К.И.Комиссаров, С.Г. Ткачев, А.Т.Боннер, А.Кац, М.И.Бару, Л.Б. Алексеева, В.В.Питецкий) по вопросам применения судами правовых норм. Применение, относительно определенных и диспозитивных норм, рассматривается в качестве специфического компенсаторного средства «саморегуляции» восхождения от абстрактного к конкретному. С точки зрения увеличения меры свободы правоприменителя, в работе выделяются факультативные, альтернативные, оценочные и диспозитивные нормы. Факультативные нормы применяются дополнительно, наряду с основой нормой, лишь при определенных обстоятельствах, оговоренных законодателем, в виде исключения из общего правила. Альтернативные нормы в равной мере допускают тот или иной вариант регулирования общественных отношений. Оценочные нормы в литературе традиционно рассматриваются в рамках проблемы конкретизации норм правотворческими и правоприменительными органами, которая носит «естественный» и обязательный характер. Вместе с тем правотворческие органы, во-первых, используют данную возможность недостаточно часто; во-вторых, в принципе, не могут, своевременно и в полном объеме, снять все проблемы, постоянно возникающие перед правоприменительными органами в процессе рассмотрения конкретных споров. В этих случаях единственным юридически возможным средством является конкретизация норм самими правоприменителями. Такая позиция позволяет, во-первых, согласовать теоретический вывод о возможности и необходимости конкретизации норм правотворческими и правоприменительными органами с положениями философии о конкретизации как о процессе восхождения от абстрактного к конкретному, от «бессодержательной всеобщности к богатому конкретному» (Гегель); во-вторых, сделать предложение нормотворческим органам о более широком применении оценочных положений в законах и подзаконных актах.Конкретизация норм правоприменителями предполагает необходимость их предварительного уяснения и разъяснения, толкования.

Только уяснив для себя действительный смысл нормы, право-применитель может приступить к ее конкретизации, как более творческому процессу ее детализации, углубления и уточнения. В работе подчеркивается, что конкретизация норм имеет свою специфическую природу, отличную от толкования. Если толкование норм предполагает лишь уяснение правоприменителями действительной воли нормотворческих органов, то в процессе конкретизации правоприменители, предварительно уяснив норму, продолжают правотворческий процесс вглубь, детализируют и уточняют норму, развивают ее в пределах нормативных рамок применительно к рассматриваемому казусу, вырабатывают «посредствующие звенья» между относительно определенными нормами и многообразными существенными отношениями.

Диспозитивные нормы представляют правоприменителям максимальную, юридически гарантированную свободу установления, изменения прекращения правоотношений, обязательных для сторон и защищаемых судом в соответствии с их волей. Автор делает вывод о допустимости применения диспозитивных норм преимущественно в гражданском, экономическом, трудовом, жилищном и брачно-семейном законодательстве, затрагивающем личные или имущественные права физических и юридических лиц. Вместе с тем в законодательстве должны быть сохранены общие гарантии защиты прав граждан и предприятий от вынужденно заключенных и явно незаконных сделок.

Автор отмечает, что в ряде отраслей законодательства (уголовное, уголовно-процессуальное и административное) не могут приниматься диспозитивные нормы. Тем не менее и в этих отраслях возможно ограниченное применение диспозитивных норм.Так, ст.48(1) УК РТ в случаях возникновения в период отбывания лицом обязательных работ, обстоятельств, предусмотренных частью третьей настоящей статьи (военнослужащим, лицом, достигшим пенсионного возраста и т.д.) суд по представлению органа, на который возложено исполнение приговора, освобождает лицо от дальнейшего отбывания наказания, а в случае злостного уклонения заменяет его исправительными работами или ограничением свободы.Широкое применение судами относительно определенных и диспозитивных правовых норм способствует: во-первых, физическим и юридическим лицам в значительной степени более индивидуально регламентировать взаимные права и обязанности; во-вторых, правоприменительным органам разрешать споры с учетом конкретных особенностей рассматриваемого казуса; в-третьих, нормотворческим органам принимать долгосрочные, гибкие и эффективные общеобязательные акты. К сожалению, трудовое, семейное, гражданское и экономическое законодательство содержат недостаточное число факультативных и альтернативных норм, и более широкое их использование в действующем законодательстве позволило бы значительно тоньше, глубже и всесторонне регулировать конкретные общественные отношения как в пределах одной отрасли права, так и на межотраслевой основе. В четвертом параграфе «Судебное правприменение при пробелах в нормативных актах» обращается внимание на суждения авторов (В.В.Лазарев, Э.Ш. Кемулария, А.Т.Боннер, В.В.Ершов, Е.А.Голованова, А.С.Пиголкин, С.Н.Братусь, А.Б.Венгеров, Т.Н.Добровольская, В.И.Каминская, В.И.Акимов, М.И.Бару, В.Н.Карташов, С.И.Вильянский, Н.Н. Вопленко) по вопросам судебного правоприменения при пробелах в нормативных актах.