Размещено на http://www.allbest.ru/

Федеральное государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования «Волгоградская академия государственной службы»

На правах рукописи

Автореферат

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Гражданско-правовая регламентация торгов на размещение заказов для государственных и муниципальных нужд

12.00.03 - Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право

Борисов Дмитрий Юрьевич

Волгоград 2011

Работа выполнена на кафедре гражданско-правовых дисциплин федерального государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Волгоградская академия государственной службы».

Научный руководитель: доктор юридических наук Гончаров Александр Иванович

Официальные оппоненты:

доктор юридических наук, профессор, Заслуженный юрист Российской Федерации Зинченко Станислав Акимович

кандидат юридических наук, доцент Козлова Марина Юрьевна

Ведущая организация: Федеральное государственное

образовательное учреждение высшего профессионального образования «Волгоградская академия Министерства внутренних дел Российской Федерации»

Защита диссертации состоится «15» июня 2011 г. в 12 часов 00 минут на заседании диссертационного совета ДМ 212.029.07 при ГОУ ВПО «Волгоградский государственный университет» по адресу: 400062, г. Волгоград, проспект Университетский, 100, ауд. 2-05 В.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке ГОУ ВПО «Волгоградский государственный университет».

Автореферат разослан «13» мая 2011 г. и размещен на официальном сайте ГОУ ВПО «Волгоградский государственный университет» http://www.volsu.ru.

Ученый секретарь диссертационного совета, кандидат юридических наук О.А. Яковлева.

Общая характеристика работы

Актуальность темы исследования. Переход нашей страны к экономике рыночной модели предопределил глубокие преобразования во всех сферах общественной жизни. Серьезные изменения коснулись отношений собственности и неотделимых от них товарно-денежных отношений. В процессе приватизации многие сферы производства были полностью освобождены от государственного участия и административно-властного воздействия. Вместе с тем, основные задачи жизнеобеспечения, обороны и безопасности страны, которые возлагаются на государство в условиях рыночной экономики и порождают его потребность в товарах, работах и услугах, обусловливают обязательное участие государства и муниципальных образований в гражданских правоотношениях в качестве равноправных субъектов.

В результате проведенных в Российской Федерации реформ удовлетворение государственных и муниципальных нужд стало происходить за счет средств, аккумулируемых в бюджетах и внебюджетных фондах, которые формируются за счет налогов и сборов, доходов государства, получаемых от управления имеющейся у него собственностью, других источников. Государство, обладая значительными финансовыми средствами, способно поддерживать спрос на тот или иной товар, работу или услугу, но при этом должно распоряжаться ими рационально. На размещение заказов для государственных и муниципальных нужд приходится значительная доля расходной части государственных и муниципальных бюджетов. Мировой финансовый кризис 20082010 гг. обострил потребность в отлаженном правовом механизме государственных и муниципальных закупок, обеспечивающем повышение эффективности расходования бюджетных средств и противодействие коррупции.

Недостаточно четкое и глубокое правовое регулирование процесса закупок приводит к тому, что данная сфера деятельности государства и муниципальных образований является чрезмерно затратной, нередко становится питательной средой для злоупотреблений и коррупции. В силу этого совершенствование гражданско-правовой регламентации закупок должно быть направлено, главным образом, на развитие их состязательных способов, основным из которых являются торги.

Практика создания единой системы государственных закупок сталкивается с многочисленными пробелами и противоречиями действующих и вновь принимаемых нормативно-правовых актов, что, в частности, выражается в неопределенности правовой природы отдельных элементов торгов, используемой терминологии, статуса субъектов правоотношений, в наличии юридических коллизий. Неизбежно возникают сложности с применением законодательства, что влечет за собой ошибки, совершаемые как организаторами торгов, так и их участниками.

Одной из причин сложившегося положения является отсутствие должной гражданско-правовой регламентации торгов на размещение заказов для государственных и муниципальных нужд как гражданско-правового механизма.

Степень научной разработанности проблемы. В науке гражданского права досоветского периода немалый вклад в исследование гражданско-правового регулирования торгов внес Д.И. Мейер. В советский период развития гражданского права торги практически не проводились, поэтому какое-либо значительное теоретическое освещение данная проблема не получила. Исключение составляет исследование публичных конкурсов (О.С. Иоффе, А.Б. Дзегорайтис и другие).

Среди современных ученых-юристов комплексное изучение торгов провели такие авторы, как К.И. Скловский, М.И. Брагинский. Последний уделял большое внимание понятию и правовой природе конкурсов, последствиям признания недействительными конкурсов и договоров, заключенных по их результатам. Развитие идей М.И. Брагинского нашло свое продолжение в работах Г.А. Сухадольского и Е.В. Кагана.

Вместе с тем, в настоящее время существует нехватка комплексных научных работ, посвященных гражданско-правовым аспектам торгов на размещение заказов для государственных и муниципальных нужд. Работы таких авторов, как К.В. Кузнецов, Е.В. Лабазнова, А.А. Храмкин носят характер скорее учебных пособий для специалистов по государственным и муниципальным закупкам, нежели научных исследований. В проведенных диссертационных изысканиях Н.Н. Заботина, Д.С. Торосян, А.С. Демкина, В.А. Щербаков лишь косвенно касаются гражданско-правовой регламентации торгов на размещение заказов для государственных и муниципальных нужд.

Существующие научные разработки посвящены в основном общим положениям о торгах, учитывающим специфику приватизационных торгов и торгов, проводимых в порядке исполнительного производства. Среди всех перечисленных можно выделить диссертацию В.А. Анисимова. Однако в рамках этого исследования автору не удалось изучить все правовые проблемы торгов. Более того, действующее законодательство о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд содержит специфические правила, которые в ряде случаев противоречат общим положениям о торгах и не имеют теоретического обоснования. Для устранения пробелов и коллизий в общих и специальных нормах необходима теоретическая разработка торгов как правового механизма.

Актуальность и недостаточная разработанность обозначенной проблемы, необходимость совершенствования гражданско-правовой регламентации торгов, проводимых для государственных и муниципальных нужд, обусловили выбор темы, постановку цели и задач диссертационного исследования.

Целью работы является научное обоснование торгов, проводимых для государственных и муниципальных нужд, как гражданско-правового механизма и разработка предложений по совершенствованию их гражданско-правовой регламентации и правоприменения в сфере размещения заказов.

Задачи исследования:

обосновать трактовку торгов, проводимых для государственных и муниципальных нужд, как гражданско-правового механизма;

выявить дополнительные основания выделения различных форм торгов;

охарактеризовать и систематизировать основные способы размещения заказов для государственных и муниципальных нужд;

установить основания возникновения у государственного и муниципального заказчика статуса организатора торгов;

провести сравнительный анализ правового положения уполномоченного органа, специализированной организации и оператора электронной площадки при проведении торгов;

определить особенности правового положения участника размещения заказа и участника торгов;

доказать самостоятельность правовой природы денежного обеспечения заявки на участие в торгах для государственных и муниципальных нужд;

установить законные интересы участников размещения заказов, подлежащие защите судами и контролирующими органами от нарушений;

дифференцировать основания и последствия аннулирования торгов в административном порядке и признания торгов недействительными судом;

сформулировать предложения по совершенствованию законодательства о размещении заказов.

Объектом исследования являются общественные отношения, складывающиеся в сфере организации и проведения торгов на размещение заказов для государственных и муниципальных нужд, а также права и обязанности участников указанных отношений.

Предметом диссертационного исследования являются положения норм законодательства РФ о размещении заказов, регламентирующих организацию и проведение торгов, а также защиту прав и законных интересов участников размещения заказов.

Методологическую основу исследования составляют общенаучные методы: диалектический, системный и другие. Кроме того, применялись частно-научные методы: сравнительно-правовой, формально-юридический, сравнительно-исторический и другие. На их основе были проведены анализ и обобщение научных, нормативных и практических материалов, обоснованы теоретические положения, сделаны выводы.

Теоретическую основу исследования составляют работы таких ученых, как Д. Абдрахимов, Л.В. Андреева, В.А. Белов, Е.В. Богданов, М.И. Брагин- ский, В.В. Витрянский, Б.М. Гонгало, Е.Ю. Гончаров, В.В. Долинская, С.А. Зинченко, О.С. Иоффе, Л.А. Лунц, А.В. Малько, Д.И. Мейер, И.Б. Новицкий, А.Ф. Ноздрачев, В. Рахмилович, С.В. Савина, О.Н. Садиков, А.П. Сергеев, К.И. Скловский, В.В. Субочев, Г.А. Сухадольский, Е.А. Суханов, Ю.К. Толстой, Р.О. Халфина, М.Ю. Челышев, Л.И. Шевченко, Г.Ф. Шерше-невич и других.

Эмпирическую основу работы составили Конституция РФ, Гражданский кодекс РФ, иные нормативно-правовые акты РФ и субъектов РФ, а также материалы судебно-арбитражной и административной практики, использовались статистические данные из сферы размещения заказов и практический опыт автора.

Научная новизна диссертации заключается в обосновании торгов как гражданско-правового механизма, в выявлении и решении теоретических и практических проблем их организации и проведения. В работе обосновывается необходимость введения дополнительного критерия разграничения форм торгов, на этом основании выделяется новая форма торгов в сфере размещения заказов. Рассмотрение торгов как правового механизма позволило дать гражданско-правовую характеристику их внутреннего устройства. В результате исследования субъектного состава и порядка распределения прав и обязанностей участников отношений по организации и проведению торгов для государственных и муниципальных нужд сделаны выводы о правовом статусе участников. В диссертации доказана самостоятельная правовая природа денежного обеспечения заявки на участие в торгах, устанавливаются дополнительные основания защиты прав и законных интересов участников размещения заказов, вносятся предложения по устранению пробелов и противоречий, существующих в законодательстве о размещении заказов, обосновываются рекомендации по его совершенствованию.

Проведенное исследование позволило обосновать и сформулировать следующие положения и выводы, выносимые на защиту:

1. Торги на размещение заказов для государственных и муниципальных нужд представляют собой гражданско-правовой механизм, функционирующий как комплекс взаимосвязанных гражданско-правовых средств и включающий три последовательно заключаемых договора: договор на проведение торгов, предварительный договор и государственный или муниципальный контракт (далее контракт).

2. Формы торгов дифференцируются как по критериям определения победителя, так и по способу выявления лучших условий исполнения контракта. В качестве самостоятельных форм торгов на размещение заказов предлагается выделять 1) конкурсы, 2) аукционы, 3) запросы котировок (далее также запрос цен). Каждая форма торгов имеет характерные особенности: если на конкурсе лучшие условия (а при проведении запроса цен - лучшую цену как единственный критерий) определяет соответствующая комиссия по результатам оценки заявок участников, то на аукционе победитель определяется в процессе снижения или увеличения начальной цены его участниками.

3. Раскрывается содержание правового статуса уполномоченного органа, который не регламентирован в нормах о торгах части I Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ). В отличие от специализированной организации, уполномоченный орган обладает всеми полномочиями заказчика, за исключением права подписания контракта, что является основанием для признания за ним статуса организатора торгов на размещение заказов для государственных и муниципальных нужд, действующего на основании решения о его создании и выступающего от собственного имени.

4. Аргументируется необходимость законодательного закрепления права на обжалование, а также статуса участника размещения заказа за любым юридическим или физическим лицом, права и законные интересы которого нарушены действиями (бездействием) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки до вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе, до рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе, до рассмотрения и оценки заявок на участие в запросе цен. Указанное дополнение законодательства позволит обеспечить единство судебной и административной практики по делам о защите прав и законных интересов участников размещения заказа.

5. Внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в торгах, предусмотренное Федеральным законом от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 94), трактуется как самостоятельный способ обеспечения исполнения обязательств, поскольку по совокупности функций и признаков данный способ не относится ни к одному из предусмотренных ГК РФ способов обеспечения исполнения обязательств.

6. Обосновывается, что в целях формирования единообразной практики рассмотрения судами дел о защите участников размещения заказов от противоправных действий заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной комиссии или комиссии по запросам цен предметом судебной защиты должны выступать законные интересы участников размещения заказа к участию в торгах и к победе в них.

7. Доказывается, что для устранения неопределенности в отношении последствий аннулирования торгов органом, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов, следует считать данные действия актом государственного органа, влекущим прекращение правоотношения по проведению торгов, что является способом защиты гражданских прав, предусмотренным в ст. 12 ГК РФ. При этом признания торгов недействительными не происходит.

8. В результате проведенного исследования вносятся следующие предложения об изменениях и дополнениях в ряд нормативных актов.

8.1. Часть 1 ст. 20 Федерального закона №94, изложить в следующей редакции: «В целях настоящего Федерального закона под конкурсом понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее по заключению конкурсной комиссии лучшие условия исполнения государственного или муниципального контракта, и заявке на участие в конкурсе которого присвоен первый номер».

Часть 1 ст. 32 Федерального закона № 94 изложить в следующей редакции: «В целях настоящего Федерального закона под аукционом на право заключить контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее по итогам пошагового снижения начальной (максимальной) цены наиболее низкую цену контракта, за исключением случаев, установленных частями 6.1 и 6.2 статьи 37 настоящего Федерального закона».

8.2. Поскольку термин «запрос» полностью раскрывает значение данного способа размещения заказа, надо отказаться от понятия «котировка», которое к нему не имеет отношения, и заменить другим, отражающим его сущность, а именно словом «цена». Весь текст Федерального закона № 94 должен быть приведен в указанное соответствие путем замены словосочетания «запрос котировок» на «запрос цен», «котировочная комиссия» на «комиссия по запросам цен», «котировочная заявка» на «заявка на запрос цен».

8.3. Часть 1 ст. 42 Федерального закона № 94 изложить в новой редакции: «Под запросом цен понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее по заключению комиссии по запросам цен наиболее низкую цену контракта».

8.4. В связи с признанием за запросом цен статуса самостоятельной формы торгов и необходимостью устранения пробела, выразившегося в отсутствии возможности снижения цены при проведении аукциона, предлагается изложить п. 4 и 5 ст. 447 ГК РФ в следующей редакции:

«4. Торги проводятся в форме аукциона, конкурса или запроса цен.

Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее по итогам снижения или увеличения начальной цены наилучшую цену. Выигравшим торги по конкурсу признается лицо, предложившее по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, лучшие условия. Выигравшим торги по запросу цен признается лицо, предложившее по заключению комиссии по запросам цен, наилучшую цену.

Форма торгов определяется собственником продаваемой вещи или обладателем реализуемого имущественного права, если иное не предусмотрено законом.

5. Аукцион, конкурс и запрос цен, в которых участвовал только один участник, признаются несостоявшимися».

8.5. Первое предложение п. 4 ст. 448 ГК РФ изложить в следующей редакции: «Если иное не предусмотрено законом, участники торгов вносят задаток в размере, сроки и порядке, которые указаны в извещении о проведении торгов».

8.6. Часть 4 ст. 42 Федерального закона № 94 изложить в следующей редакции: «В случае нарушения указанного в части 3 настоящей статьи положения запрос цен может быть признан судом недействительным на основании иска заинтересованного лица или уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления».

8.7. Положение части 4 ст. 17 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ (далее Федеральный закон № 135), касающееся необходимости признания судом недействительными не только самих торгов, но и сделок, заключенных по их результатам, входит в противоречие с общими положениями о недействительности торгов ст. 449 ГК РФ. Указанная норма должна быть приведена в соответствие Гражданскому кодексу РФ путем исключения из текста ч. 4 ст. 17 Федерального закона № 135 слов: «…и заключенных по результатам таких торгов сделок».

Теоретическая и практическая значимость исследования определяется его научной новизной и состоит в том, что оно развивает и уточняет существующие научные представления о торгах как правовом явлении.

Разработанные автором теоретические положения, выводы и практические рекомендации могут быть использованы: в практической деятельности субъектов соответствующих правоотношений; для совершенствования законодательства о размещении заказов; в преподавании гражданско-правовых дисциплин, в том числе в рамках курсов профессиональной переподготовки и повышения квалификации специалистов в сфере размещения заказов. Результаты исследования представляют как теоретическую, так и практическую ценность для деятельности участников размещения заказов по защите их прав и законных интересов.

Апробация результатов исследования. Диссертация выполнена и обсуждена на кафедре гражданско-правовых дисциплин ФГОУ ВПО «Волгоградская академия государственной службы». Основные положения и выводы исследования сообщались на трех научно-практических конференциях, использовались диссертантом в его практической деятельности, при проведении учебных занятий по дисциплинам «Гражданское право» и «Российское предпринимательское право», на курсах повышения квалификации специалистов по государственным закупкам, а также в работе юридического отдела и единой постоянно действующей комиссии по размещению заказов ФГОУ ВПО «Волгоградская академия государственной службы».

По теме диссертации опубликованы десять научных работ (5 п.л.). Из них пять работ изданы в журналах, рекомендованных ВАК РФ для опубликования научных результатов диссертаций на соискание ученой степени кандидата юридических наук (2,9 п.л.).

Структура работы обусловлена целью и задачами исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав, включающих одиннадцать параграфов, заключения, списка использованных источников и литературы, приложения.

Основное содержание работы

Во введении обосновывается актуальность темы диссертационного исследования, его научная новизна и практическая значимость, определяются степень разработанности проблемы, цель, основные задачи, объект и предмет исследования, его методологические, теоретические и эмпирические основы, формулируются положения, выносимые на защиту, приводятся сведения об апробации результатов работы.

Первая глава «Общая характеристика торгов на размещение заказов для государственных и муниципальных нужд» состоит из четырех параграфов.

Первый параграф «Становление правового регулирования торгов для государственных и муниципальных нужд в России» содержит ретроспективный анализ формирования российского законодательства, регламентирующего проведение закупок для государственных и муниципальных нужд. государственный муниципальный торг

Первым нормативно-правовым актом, регламентирующим закупки для государственных нужд, в России был царский указ Алексея Михайловича, датированный 7 июля 1654 г., о подрядной цене на доставку в Смоленск муки и сухарей. Детальное законодательное регулирование закупок связано с реформаторской и военной деятельностью Петра I. «Регламент Адмиралтейства и Верфи», принятый в 1721 г., можно считать прообразом современного законодательства о торгах, проводимых в форме аукциона.

Дальнейшее развитие законодательства о торгах для государственных нужд в России шло по пути усиления гласности и ужесточения требований к участникам торгов. После того, как опыт проведения торгов показал, что выбор победителя лишь по цене не дает эффективного результата, в качестве критериев выбора лучшего предложения стали применяться, наряду с ценой, сроки исполнения, качество, способ доставки и другие условия.

Последним законодательным актом царской России, регулировавшим государственные закупки путем проведения торгов, стало «Положение о казенных подрядах и поставках», которое было принято в 1900 г. и предусматривало три формы торгов: изустные торги прототип современного аукциона; конкурс ? торги, проводимые посредством запечатанных объявлений; третья форма ? синтез первых двух (сначала звучали устные предложения, а потом объявлялись поступившие в конвертах).

В годы советской власти развитие законодательства о торгах для государственных нужд началось с переходом к новой экономической политике и завершилось с ее свертыванием. Инструкция СНК СССР от 7 августа 1923 г. «О порядке публичных торгов на государственные подряды и поставки» во многом повторяла положения законодательства о торгах царской России, однако предоставляла особые преимущества казенным предприятиям. «Положение о государственных подрядах и поставках», утвержденное Постановлением ЦИК и СНК СССР от 11 мая 1927 г., не содержало конкретных критериев отбора победителей; при определении выгодности условий заказчик (покупатель) не был обязан оставить подряд (поставку) за соревнователем, предложившим самую низкую цену, но имел право руководствоваться, кроме предложенных цен, также их кредитоспособностью, опытностью и другими данными. С начала 1930-х гг. на долгие годы торги были забыты, потребности государства удовлетворялись административно через плановое хозяйство и государственное распределение, что принципиально не совместимо с рыночной конкуренцией и торгами.

Восстановление института торгов для государственных нужд произошло в начале 1990-х гг., когда старая система государственных закупок показала свою неэффективность в рыночных условиях. Принятый 28 мая 1992 г. Закон РФ № 2859-1 «О поставках продукции и товаров для государственных нужд» носил декларативный характер. В нем провозглашался переход на контрактную основу и принцип конкурсного размещения заказа, но не был предусмотрен механизм проведения торгов. Федеральный закон № 60-ФЗ от 13 декабря 1994 г. «О поставках продукции для федеральных государствен-ных нужд» также не содержал конкретных процедур, а закреплял лишь общие принципы формирования и исполнения на контрактной основе заказов на закупку и поставку товаров, работ и услуг для федеральных нужд. Нормативно-правовые акты, принятые в этот период разными органами власти и регулирующие сферу государственных закупок, содержали множество пробелов и противоречий, что затрудняло контроль их исполнения.

Принятие 21 июля 2005 г. Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» № 94-ФЗ ознаменовало переход к современному этапу развития правового регулирования торгов. В нем торги указаны в качестве основного способа размещения заказов, за исключением случаев, прямо предусмотренных законом.

Таким образом, торги исторически занимали центральное место в системе способов государственных закупок, подтверждая свою эффективность при наличии четко регламентированного механизма и конкурентной среды на рынке определенных товаров, работ и услуг.

Второй параграф «Понятие и формы торгов» содержит характеристику торгов как гражданско-правового механизма и их отдельных форм.

В п. 1 ст. 447 ГК РФ торги охарактеризованы как способ заключения договора, сущность которого состоит в том, что договор заключается организатором торгов с лицом, выиграв-шим их. Вместе с тем, данное значение не раскрывает внутреннее устройство торгов как правового явления, которое включает в себя совершение юридически значимых действий: публикацию извещения о проведении торгов организатором, подачу заявок участниками, определение победителя и в конечном итоге должно привести к общей цели заключению договора, что дает основание для признания за ними значения правого механизма. Определение победителя по существу заключается в отборе предложения, содержащего лучшие условия согласно критериям, устанавливаемым организатором торгов. Отсутствие как минимум двух претендентов влечет признание торгов несостоявшимися, так как теряется их конкурентная составляющая.

Следовательно, основная специфика торгов состоит в нацеленности организатора на создание конкуренции среди участников, которые соревнуются между собой на основе предлагаемых ими условий. В связи с этим торги можно рассматривать как гражданско-правовой механизм, обеспечивающий определенный порядок в юридически значимых действиях организатора и участников торгов с целью заключения по итогам конкурентной борьбы договора с победителем, предложение которого признано лучшим по сравнению с другими.

Основными формами торгов являются конкурс и аукцион. В гражданском праве сложилось представление о том, что указанные формы торгов различаются в зависимости от критериев, применяемых при определении победителя. В работе доказано, что их также можно разграничить по способу его выявления: если в случае с аукционом победителем признается лицо, предложившее наиболее высокую либо низкую цену, то на конкурсе лицо, условия которого были признаны конкурсной комиссией лучшими из всех предложенных.

Наряду с конкурсом и аукционом, в Федеральном законе № 94 в качестве конкурентного способа размещения заказов предусмотрен запрос котировок. При этом представляется необходимым отказаться от слова «котировка», поскольку оно не несет смысловой нагрузки в составе данного термина. Его следует заменить более подходящим по смыслу словом «цена».

По нашему мнению, запрос цен носит смешанный характер и представляет собой самостоятельную форму торгов, поскольку его нельзя в полной мере отнести ни к аукционам, ни к конкурсам. Запрос цен включает в себя процедуру отбора победителя, основанную на конкуренции предложений участников. Победителем при проведении запроса цен признается участник размещения заказа, предложивший наиболее низкую цену контракта (ч. 1 ст. 42 Федерального закона № 94), как в случае с аукционом. В отличие от аукциона, выявление лучшей цены при проведении запроса цен происходит путем не пошагового снижения начальной цены, а путем оценки заявок комиссией, что более характерно для конкурса, в связи с чем изменение условий заявки не допускается.

Третий параграф «Правовая природа элементов, составляющих торги» раскрывает внутреннее устройство торгов как правового механизма.

В науке гражданского права нет единого мнения о правовой природе отдельных элементов, составляющих торги, таких как объявление о проведении торгов, заявка на участие в торгах и итоговый протокол. При этом наиболее спорным является природа извещения о торгах. Одни авторы считают, что извещение представляет собой одностороннюю сделку, другие рассматривают его как приглашение делать оферту. В работе доказывается, что приглашение к участию в закрытых торгах в соответствии с п. 1 ст. 435 ГК РФ является офертой, а извещение о проведении открытых торгов носит характер публичной оферты и подпадает под действие п. 2 ст. 437 ГК РФ.

Так, в соответствии с Федеральным законом № 94 организатор размещает извещение о проведении открытых торгов на официальном сайте в сети Интернет. Оно не должно содержать конкретного адресата. Акцептовать его может любое юридическое или физическое лицо, желающее принять участие в открытых торгах. Приглашение на закрытые торги направляется конкретным адресатам, и только они вправе представить заявку. При этом извещение о проведении торгов не может выступать офертой (публичной офертой) по отношению к договору, на право заключить который проводятся торги, поскольку не содержит всех существенных условий. Вместе с тем, заявка, оформленная в соответствии с требованиями документации о торгах и поданная в срок, указанный в извещении (приглашении) о проведении торгов, является полным и безоговорочным акцептом, что влечет за собой заключение договора на проведение торгов и свидетельствует о желании акцептанта принять участие в торгах на условиях, предложенных организатором.

Договор на проведение торгов является двусторонним, но с множественностью лиц на одной стороне, поскольку со стороны участников воля на заключение договора (участие в торгах) должна быть выражена как минимум двумя лицами. Также он является договором присоединения, поскольку его условия определяются организатором в документации о торгах, а заявка участника с иными условиями подлежит отклонению.

Когда торги проводятся на право заключить договор, как это предусмотрено Федеральным законом № 94, наряду с итоговым протоколом, который содержит решение о выборе победителя и предложенные им условия, необходимо еще заключить государственный или муниципальный контракт на условиях, предложенных победителем.

Заявка на участие в конкурсах и запросе цен адресована непосредственно организатору торгов, достаточно определённа, выражает намерение участника размещения заказа заключить контракт с адресатом в случае признания его победителем, содержит все существенные условия контракта. В силу этого она представляет собой не только акцепт по отношению к договору на проведение торгов, но и оферту к предварительному договору. При проведении аукциона офертой к предварительному договору выступает ценовое предложение участника, поскольку его заявка не должна содержать основного условия цены контракта.

Итоговый протокол имеет силу акцепта оферты победителя, содержащейся в заявке или ценовом предложении, и оформляет предварительный договор. В таких случаях имеет место заключение договора между отсутствующими контрагентами, в связи с чем подписание указанного протокола победителем торгов не требуется. Обязательства сторон такого договора будут считаться исполненными лишь после подписания контракта (основного договора) на условиях, вытекающих из предварительного договора.

Четвертый параграф «Способы размещения заказов для государственных и муниципальных нужд» посвящен анализу законодательно закрепленных вариантов размещения заказа.

Размещение заказа это гражданско-правовое организационное отношение, имеющее определенную специфику по субъектному составу, расходуемым средствам, преследуемым целям.

Инициатором отношений по размещению заказов всегда выступает государственный (муниципальный) заказчик и иные заказчики (бюджетные учреждения, то есть лица, имеющие особенный правовой статус), а заключение контракта (договора) производится для удовлетворения государственных (муниципальных) нужд, нужд бюджетных учреждений.

Основным критерием отнесения тех или иных нужд к государственным или муниципальным является источник финансирования. Для федеральных нужд источником выступает федеральный бюджет, для региональных нужд бюджет субъекта РФ, для муниципальных нужд источник местный бюджет. Общим для федеральных, государственных и муниципальных нужд является внебюджетный источник финансирования. Для нужд бюджетных учреждений определяющим является их статус, а не источник финансирования. Понятие нужд определяется через потребности в товарах, работах и услугах. Следовательно, размещение заказов происходит в случаях, когда необходимо заключить договор (контракт) поставки, подряда или возмездного оказания услуг.

При определении способа размещения заказа заказчик должен основываться на предмете, сумме заказа и контрагенте. Так, при выборе между конкурсом и аукционом необходимо руководствоваться утвержденными Правительством РФ перечнями товаров, работ и услуг, закупка которых проводится только через открытый аукцион в электронной форме.

Поскольку определение победителя при проведении запроса цен и аукционов осуществляется по наименьшей цене, в их отношении действуют общие ограничения. И в том, и в другом случае заказчик вправе разместить заказ на поставку товаров, работ и услуг, если они производятся, выполняются, оказываются не по конкретным заявкам заказчика, уполномоченного органа, для которых есть функционирующий рынок.

В случае, если сумма размещаемого заказа не превышает 500 тысяч рублей, независимо от предмета, у заказчика имеется возможность применить запрос цен. Заказ на сумму, не превышающую установленного Банком России предельного размера расчетов наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами по одной сделке, может быть размещен у единственного поставщика, исполнителя, подрядчика.

Основным условием для проведения закрытых торгов является наличие в их документации либо проекте государственного контракта сведений о товарах, работах и услугах, составляющих государственную тайну.

Законом допускается проведение совместных торгов на закупку одноименных товаров, работ и услуг. На основании соглашения, определяющего порядок их проведения, а также права, обязанности и ответственность сторон, два и более заказчика, уполномоченных органа могут разместить заказы на поставки одноименных товаров. Заключение государственного или муниципального контракта с победителем или победителями совместных торгов осуществляется каждым заказчиком в отдельности.

Без проведения торгов размещаются заказы у единственных поставщиков, исполнителей, подрядчиков в случаях, определенных в ст. 55 Федерального закона № 94. При таком способе контракт или договор заключается по общим правилам, указанным в п. 2 ст. 432 ГК РФ, т. е. путем направления оферты заказчиком и ее акцепта контрагентом.

Нормы Федерального закона № 94 о размещении заказов на товарных биржах, возникнув как новелла Российского законодательства, так и не получили должного правового регулирования. Указанный пробел может быть устранен внесением соответствующих поправок в законодательство, регулирующее деятельность товарных бирж.

Вторая глава «Правовое положение субъектов гражданско-правовых отношений по организации и проведению торгов для государственных и муниципальных нужд» состоит из четырех параграфов.

Первый параграф «Правовое положение государственного и муниципального заказчика как организатора торгов» содержит анализ статуса государственных и муниципальных заказчиков, их прав и обязанностей при проведении торгов.

К государственным и муниципальным заказчикам относятся получатели бюджетных средств, перечисленные в статье 6 Бюджетного кодекса РФ, а также государственная корпорация по атомной энергии «Росатом». К иным заказчикам Федеральный закон № 94 относит бюджетные учреждения, которые не являются получателями бюджетных средств, финансируются на основании государственного (муниципального) задания, на выполнение которого из соответствующего бюджета бюджетной системы Российской Федерации выделяются субсидии, заключают гражданско-правовые договоры от собственного имени.

Факт того, что заказчики обладают правами на денежные средства, поступающие к ним из соответствующего бюджета и внебюджетных источников финансирования, дает им возможность выступать организаторами торгов, проводимых для государственных или муниципальных нужд. При этом Федеральный закон № 94, по сравнению с ГК РФ, значительно расширяет круг обязанностей заказчиков при проведении торгов. В него включено создание комиссий для всех форм торгов, предоставление документации о торгах любому заинтересованному лицу, разъяснение ее положений, прием и регистрация заявок на участие в торгах, информирование участников размещения заказа о признании их участниками торгов, а также направление победителю итогового протокола и проекта контракта, возврат денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявок участниками торгов.

Второй параграф «Правовое положение уполномоченного органа, специализированной организации и оператора электронной площадки» содержит сравнительный анализ правового положения указанных субъектов.

Уполномоченным органом является федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта РФ, орган местного самоуправления, выполняющий функции по размещению заказов.

Специализированной организацией выступает привлеченное заказчиком или уполномоченным органом на основе контракта юридическое лицо. Этот субъект обеспечивает размещение заказа путем проведения торгов в форме конкурса либо аукциона.

Уполномоченный орган действует на основании решения о его создании, а специализированная организация на основании агентского договора. Специализированная организация осуществляет переданные ей по агентскому договору функции от имени заказчика или уполномоченного органа. Уполномоченный орган действует только от собственного имени. Его деятельность финансируется из бюджета и является безвозмездной для заказчиков, услуги специализированной организации подлежат оплате в соответствии с контрактом (договором).

Отношения между уполномоченным органом и заказчиком возникают на основании акта о создании такого органа. Они носят характер административных отношений и не требуют заключения контракта (договора). Уполномоченный орган обладает всеми полномочиями заказчика, за исключением подписания контракта, чего нельзя признать в отношении специализированной организации, которая лишена права не только подписывать контракт, но и создавать комиссии по размещению заказа, определять начальную (максимальную) цену, предмет и существенные условия контракта, определять условия торгов и изменять их. Состав действий, которые заказчик может поручить совершить такой организации, значительно уменьшился в сравнении с ГК РФ, что не позволяет в полной мере говорить о ней как об организаторе торгов. Ее можно охарактеризовать как технического исполнителя в силу того, что большую часть ее функций составляет организационно-техническое сопровождение торгов.

Также к категории технических исполнителей можно отнести операторов электронных площадок, поскольку в их обязанности входит организационно-техническое сопровождение, подготовка и проведение открытых аукционов в электронной форме. Тот факт, что они действуют от собственного имени по заданию заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации на безвозмездной основе, свидетельствует о том, что в качестве сделки, оформляющей подобные правоотношения, выступает договор безвозмездного оказания услуг.

Третий параграф «Разграничение правового положения участника размещения заказа и участника торгов» посвящен определению положения участников размещения заказа и участников торгов в правоотношениях по проведению торгов, а также их правам и обязанностям.

В целях расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов, для стимулирования такого участия, а также развития добросовестной конкуренции законодатель наделил всех указанных лиц правом участия в размещении заказов. При этом ограничение подобного права возможно лишь в случаях, предусмотренных федеральными законами. Под видом соблюдения требований законодательства о размещении заказов злоупотребляющие своим положением заказчики могут умышленно, в нарушение Федерального закона № 94, предусматривать в документации о торгах ограничения или требования в целях сокращения числа потенциальных участников. Поэтому необходимо признать наличие статуса участника размещения заказа за любым юридическим или физическим лицом, права и законные интересы которого нарушены действиями (бездействием) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки до вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе, рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе, рассмотрения и оценки заявок на участие в запросе цен.

Участниками размещения заказов могут выступать потенциальные поставщики, исполнители, подрядчики, желающие принять участие в торгах и заявляющие об этом заказчику, уполномоченному органу, специализированной организации, оператору электронной площадки путем подачи заявки, обращения за документацией о торгах, за разъяснением ее положений, а также путем обращения в суд и (или) контролирующие органы за защитой своих прав и законных интересов, нарушенных действиями (бездействием) указанных лиц до вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе, рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе, рассмотрения и оценки заявок на участие в запросе цен. При проведении закрытых торгов участниками размещения заказов выступают лица, получившие соответствующие приглашения от организатора.

Участником торгов признается участник размещения заказа, который по заключению конкурсной или аукционной комиссии соответствует всем законным требованиям (правоспособность, непроведение ликвидации, неприостановление деятельности, отсутствие решения суда о признании банкротом, отсутствие задолженности по налогам и сборам) и требованиям, предъявляемым документацией о торгах к заявке (оформление, способ подачи, форма, характеристики товара, работы, услуги). Заказчики вправе устанавливать дополнительные требования: наличие исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности; опыт выполнения работ, являющихся предметом торгов; отсутствие сведений об участнике в реестре недобросовестных поставщиков. Основанием для включения сведений в указанный реестр является нарушение договорных обязательств. Так, победитель торгов, уклонившийся от заключения контракта, нарушает условие предварительного договора, в соответствии с которым им было принято на себя обязательство по подписанию контракта. В свою очередь поставщик (исполнитель, подрядчик), заключивший контракт, будет внесен в реестр недобросовестных поставщиков, если вступившим в законную силу решением суда контракт будет расторгнут в связи с существенным нарушением его условий последним.

В результате рассмотрения заявок комиссия должна принять решение о допуске либо недопуске к участию в торгах в отношении каждого участника размещения заказа. Основанием для недопуска выступает несоответствие заявок и (или) участников размещения заказа указанным выше требованиям. Заявки, не соответствующие требованиям извещения или документации о торгах, следует рассматривать в качестве акцепта на иных условиях. Они подлежат отклонению, поскольку договор о проведении торгов является договором присоединения.

Четвертый параграф «Обязанность участников размещения заказа по обеспечению заявок, подаваемых на участие в торгах» содержит характеристику указанной обязанности с позиции ее правовой природы как способа обеспечения исполнения обязательства победителя торгов по подписанию контракта.

Федеральный закон № 94 при проведении конкурсов и аукционов предоставляет заказчикам, уполномоченным органам возможность предусмотреть обязанность участников размещения заказа о внесении денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в торгах (далее обеспечение заявки). Оно выполняет функцию обеспечения обязательства участниками размещения заказа по подписанию контракта в случае признания одного из них победителем торгов, а также выполняет штрафную функцию, поскольку не покрывает убытки, причиненные уклонением победителя от заключения контракта. При этом у обеспечения заявки отсутствуют платежная и компенсационная функции, а обеспечиваемое ею обязательство имеет неимущественный характер, что не позволяет относить ее к задатку и удержанию. Денежные средства выступают предметом обеспечения заявки, а следовательно, ее нельзя приравнивать к банковской гарантии, поручительству и залогу. В отличие от неустойки, обеспечение заявки осуществляется до возникновения факта неисполнения обеспечиваемого обязательства.

Таким образом, обеспечение заявки является самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательств, который отличается от задатка, обязательного при проведении торгов в соответствии со ст. 448 ГК РФ, и иных способов, указанных в гл. 23 ГК РФ. С одной стороны, это допустимо в силу того, что ГК РФ содержит открытый перечень способов обеспечения исполнения обязательств. С другой стороны, сохраняется противоречие между нормами ГК РФ и Федерального закона № 94 в части, касающейся способа обеспечения исполнения обязательства по подписанию контрактов (договоров), заключаемых по результатам торгов.

Третья глава «Правовой режим защиты прав и законных интересов участников размещения заказов при проведении торгов» состоит из трех параграфов.

В первом параграфе «Основания и способы защиты прав и законных интересов участников размещения заказов» исследуются теоретические и практические подходы к пониманию их права на защиту.

Защита прав и законных интересов участников размещения заказов имеет первостепенную важность для развития добросовестной конкуренции с учетом того, что они не наделяются какими-либо возможностями для самозащиты от нарушений.

Предметом защиты являются не только субъективные права, но и законные интересы участников размещения заказа к участию и победе в торгах. Так как право на участие в торгах появляется у участника размещения заказа только после принятия комиссией решения о его допуске к участию в торгах, неправомерный отказ в приеме заявки, допуске к участию в торгах может быть расценен только как нарушение законного интереса, но не права участника размещения заказа. Участник размещения заказа, допущенный к участию в торгах, признается их участником, а его законный интерес состоит в стремлении стать победителем. Такое стремление выражается в подаче заявки на участие в конкурсе или запросе цен, содержащей условия, выгодные для организатора, либо в максимально возможном снижении цены на аукционе. Несоблюдение порядка оценки заявок на участие в конкурсе, запросе цен или порядка проведения аукциона может повлечь за собой нарушение законного интереса к победе в торгах, поскольку победителем признается участник, предложение которого не является лучшим по сравнению с другими.

Отмечается, что в Федеральном законе № 94 предусмотрены административный и судебный порядок защиты. В административном порядке средством защиты прав и законных интересов участников размещения заказа выступает жалоба, подаваемая в контролирующие органы. В жалобе участник размещения заказа должен указать лишь свои доводы и обжалуемые действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной комиссий или комиссии по запросам цен.

В судебном порядке возможно возмещение убытков в случае отказа организатора от проведения торгов или уклонения заказчика от подписания контракта, взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами при просрочке возврата обеспечения заявки, понуждение заключить контракт, признание недействительным контракта.

Во втором параграфе «Аннулирование торгов в административном порядке» рассматриваются правовые основания и последствия отмены торгов вследствие предписания контролирующего органа.

В судебной практике сложилось ошибочное представление о том, что контролирующие органы, выдавая заказчикам, уполномоченным органам предписания об отмене протоколов торгов и повторения процедуры вновь до подписания контрактов, тем самым признают сами торги недействительными, что могут делать только суды. Автор разделяет сложившуюся в теории и практике позицию о том, что недействительными могут быть признаны только состоявшиеся торги.

Анализ случаев признания торгов несостоявшимися, предусмотренных Федеральным законом № 94, позволил сделать в работе вывод о том, что состоявшимися могут быть признаны только те торги, по итогам которых был заключен контракт. Подписание итогового протокола не свидетельствует о том, что торги состоялись, значит, и говорить об их недействительности преждевременно.

Законодатель и судебная практика не дают правовой оценки действиям контролирующих органов по аннулированию торгов, что вносит неясность в вопрос о последствиях таких действий. В первой главе исследования делается вывод о том, что торги представляют собой гражданско-правовой механизм, состоящий из трех последовательно заключаемых договоров. При этом ГК РФ не содержит понятия отмены договора.