Правовое регулирование посреднических услуг в предпринимательских отношениях

Согласно ст.22 Закона "О биржах и биржевой деятельности" биржевой сделкой является зарегистрированный биржей договор купли-продажи в отношении биржевого товара, заключенный по зафиксированному биржей результату биржевого торга. Участниками биржевых сделок являются члены биржи. Члены биржи (брокеры) могут заключать сделки по поручению клиентов, а также от своего имени и за свой счет (дилеры).

В числе подзаконных актов особо выделим Положение о лицензировании биржевой деятельности Приложение к Постановлению Кабинета Министров Республики Узбекистан от 04.02.2003г. №66..

В сфере товарного рынка следует подробно остановиться на Постановлениях Кабинета Министров Республики Узбекистан "О дополнительных мерах по совершенствованию деятельности товарно-сырьевых бирж" от 31.05.2004г. №251, "О мерах по повышению эффективности биржевой и ярмарочной торговли" от 15.04.1999г. №174, Правила организации торговой деятельности на рынках в Республике Узбекистан Приложение к Постановлению Кабинета Министров Республики Узбекистан от 28.07.2003г. №330..

По сферам применения института посредничества выделим также Положение "О лицензировании страховой деятельности страховщиков и страховых брокеров" Приложение №1 к Постановлению Кабинета Министров Республики Узбекистан от 27.11.2002г. №413., согласно которому, лицензионными требованиями и условиями при осуществлении страховой деятельности страховщиков и страховых брокеров являются:

- соблюдение законодательства Республики Узбекистан о страховой деятельности;

- обеспечение конфиденциальности информации, полученной при проведении страховой деятельности, в соответствии с требованиями законодательства;

- представление по требованию лицензирующего органа установленной законодательством информации по осуществлению страховой деятельности;

- руководитель и главный бухгалтер соискателя лицензии (лицензиата) должны соответствовать квалификационным требованиям, установленным специально уполномоченным государственным органом по регулированию и надзору за страховой деятельностью;

- руководитель соискателя лицензии (лицензиата) не вправе совмещать должности руководителя в других страховых организациях.

Лицензирование страховой деятельности страховщиков и страховых брокеров осуществляется Министерством финансов Республики Узбекистан.

Укажем также Положение "О таможенном брокере" Утверждено Постановлением ГТК от 14.07.2003г. №01-02/20-29. Зарегистрировано Министерством юстиции Республики Узбекистан 15.09.2003г. №1271., согласно которому таможенный брокер - юридическое лицо Республики Узбекистан, которое за счет и по поручению представляемого лица совершает от собственного имени операции по таможенному оформлению и выполняет иные посреднические функции в области таможенного дела.

Таможенный брокер обязан при совершении от собственного имени операций по таможенному оформлению товаров и транспортных средств и за счет и по поручению представляемого лица:

- произвести декларирование товаров и транспортных средств и подать таможенному органу таможенную декларацию;

- представить таможенному органу документы и дополнительные сведения, необходимые для таможенных целей;

- по требованию таможенного органа предъявить декларируемые товары и транспортные средства;

- уплатить таможенные и иные платежи, предусмотренные таможенным законодательством Республики Узбекистан, в отношении декларируемых товаров и транспортных средств.

- оказывать таможенным органам содействие в производстве таможенного оформления;

- совершать иные действия, необходимые для таможенного оформления и таможенного контроля, в качестве лица, обладающего полномочиями в отношении декларируемых товаров и транспортных средств.

При осуществлении таможенного контроля и производстве таможенного оформления таможенный брокер выполняет все обязанности декларанта и несет ответственность, как если бы он самостоятельно перемещал товары через таможенную границу Республики Узбекистан в соответствии с действующим законодательством.

Взаимоотношения таможенного брокера с представляемым лицом строятся на основе договора. Таможенный брокер может предусмотреть в договоре с представляемым лицом положение о расторжении договора, если у таможенного брокера появятся достаточные основания полагать, что действие или бездействие представляемого лица являются противоправными и влекущими уголовную ответственность либо ответственность, предусмотренную Таможенным кодексом Республики Узбекистан. Если расторжение договора производится до наступления предусмотренного Таможенным кодексом момента прекращения права на изъятие таможенной декларации, таможенный брокер не несет ответственность за нарушение таможенного законодательства. О таком расторжении таможенный брокер должен уведомить таможенный орган сразу же после расторжении договора.

Таким образом, степень применения института посредничества весьма многообразна. В последнее время в русле своеобразной "проекции" новых правовых явлений на старые научные категории, высказываются предложения именовать посредничеством любую деятельность, осуществляемую на основании договоров на оказание юридических услуг: поручения, комиссии, агентирования, доверительного управления имуществом.

При этом обходится стороной или упускается из внимания то обстоятельство, что в результате исторического развития гражданского права к концу XIXв. века сложилось иное понятие посредничества, которое включало в себя только действия по сведению двух контрагентов, не имеющие юридического характера, не связанные с изъявлением посредником своей воли в сделке.

Таким образом, проблемы, связанные с посредничеством в гражданском обороте, приобретают все большую практическую и научную актуальность в современных условиях. На основе отмеченных социально-экономических, правовых и теоретических моментов и был произведен анализ законодательства.

2. Отдельные формы посреднической деятельности в хозяйственном обороте

2.1 Коммерческое посредничество (поручение, комиссия, агентское соглашение)

Коммерческое (торговое представительство), как правило, осуществляется на основании заключения следующих гражданско-правовых договоров: поручения, комиссии и агентирования. Хотелось бы заметить, что все эти договоры объединяет один общий признак: исполнитель совершает для заказчика юридически значимые действия.

Давая общую характеристику месту этих обязательств в системе хозяйственных договоров, необходимо отметить следующее. Они относятся к группе договоров, направленных на выполнение работ (оказание услуг): оказание посреднических услуг направлено на выполнение работы в целях достижения определенного экономического результата. Родовая принадлежность рассматриваемых договоров к обязательствам, направленным на выполнение работ (оказание услуг), позволяет отличать их от договоров других групп, в частности, от договоров, направленных на передачу имущества в собственность или в пользование, от группы заемных обязательств.

1. Договор поручения.

Наиболее ярко специфика юридического посредничества видна в отношениях поручения. Смысл данной юридической услуги состоит в получении участником гражданских правоотношений возможности выступать в качестве стороны сделки через посредство специально уполномоченного им для этой цели лица, представляющего в такой сделке не свои, а чужие имущественные интересы.

При этом посредник действует не от своего имени, а от имени представляемого им лица и потому не становится стороной данной сделки.

Этим отношения поручения отличаются от других форм юридического посредничества, в которых посредники действуют хотя и в чужих интересах, но от собственного имени. Поэтому договор поручения называют договором о представительстве, а правила о договоре поручения тесно связаны с нормами о представительстве и доверенности Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). - С. 374.. С помощью данного института одно и то же лицо может одновременно вступать в правоотношения с различными лицами, поскольку здесь, по сути, происходит "расширение юридической личности человека за пределы, очерченные его физической природой" Нерсесов И. О. Понятие добровольного представительства в гражданском праве. // Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве. - М, 1998. - С. 24..

В связи с распространенностью в гражданских правоотношениях договора "поручение", нередко возникает необходимость в детальном рассмотрении некоторых его составных частей, особенностей, характерных черт.

Необходимой областью деятельности поверенного в качестве коммерческого представителя должна являться сфера коммерции, предпринимательства.

Следовательно, предметом договора поручения является совершение одним лицом от имени другого определенных юридических действий, чаще всего сделок, стороной которых становится не поверенный (представитель), а доверитель (представляемый) Гражданское право: В 2 т. Том II. Полутом 2 / Отв. ред. Е. А. Суханов. - М., БЕК, 2000. - С. 91.

Закон подчеркивает, что права и обязанности по сделке, совершенной поверенным (представителем), возникают непосредственно у доверителя, минуя поверенного. Следовательно, поверенный не становится участником заключенной им с третьим лицом сделки, поскольку она заключена от имени и в интересах доверителя, который и является в силу этого стороной такой сделки. Поэтому к поверенному не "переходит" никаких прав или обязанностей от его доверителя, а сам он выражает волю последнего. Ведь юридически действия поверенного являются действиями самого доверителя, с которым (через посредство поверенного) и имеют дело все третьи лица. В силу этого все требования по заключенной сделке третье лицо вправе предъявлять лишь к доверителю, но не к поверенному, поскольку последний не состоит с третьим лицом ни в каких правоотношениях Гражданское право: В 2 т. Том II. Полутом 2 / Отв. ред. Е. А. Суханов. - М., БЕК, 2000.- С.92..

Одной из особенностей рассматриваемого вида договоров является, установленная законодателем, возможность прекращения его действия по основаниям: объективного (то есть того, что существует вне и независимо от воли субъекта) и субъективного характера (то есть того, что свойственно субъекту или производно от его деятельности). Последнее может быть выражено как в отмене поручения доверителем, или же отказе от поручения поверенного.

Попробуем выделить и рассмотрим признаки, характеризующие основания прекращения действия договора поручения, носящие субъективный характер.

К ним, по нашему мнению относятся:

- совместное право сторон, их собственная инициатива;

- право одностороннего характера любой стороны.

Подобные признаки обусловлены прежде всего фидуциарным, то есть личным, доверительным характером взаимосвязей между доверителем и поверенным. Хотя некоторые авторы считают, что "в основе указанного правила лежит не столько доверительный характер отношений, сколько экономические особенности нематериальной услуги как предмета договора поручения" Ем В. С. Договор поручения в гражданском праве. - М., 1995. - С. 236., тем не менее утрата доверия, изменение данного особого, личностного аспекта взаимоотношений сторон неизбежно влечет вполне определенное юридическое последствие - прекращение договора.

Поэтому данное обстоятельство предусматривает специальную регламентацию оснований прекращения этого вида договора в имущественном обороте. Ведь доверитель лишен возможности постоянного контроля за действиями своего поверенного, но автоматически, в силу закона становится стороной заключаемых им сделок. Отсюда становится понятной высокая степень доверия в их взаимоотношениях. Кроме того, право доверителя на отмену, а поверенного на отказ от исполнения договора является абсолютным, то есть действующим непосредственно и независимо от волеизъявления другой стороны договора - доверителя или поверенного Гайдук Э.Г. Прекращение договора поручения: основания и последствия // Журнал российского права. -2001. - № 7. .

Нужно также принимать во внимание, следующее обстоятельство. Чтобы совершить юридические действия, предусмотренные договором поручения, поверенный, как правило, должен выполнить ряд фактических действий, в том числе и такие фактические действия, которые могут быть выделены и самостоятельно оценены. В связи с этим возникает вопрос: подлежат ли указанные фактические действия оплате, если договор поручения прекращен до совершения поверенным основного юридического действия?

Отвечая на заданный вопрос, важно помнить, что для участников договора поручения имеет значение совершение юридических действий. То, какой объем фактических действий потребуется поверенному для исполнения договора, находится за рамками интересов сторон. Поэтому, если договор прекращен досрочно, совершенные поверенным фактические действия, по общему правилу, не должны оплачиваться.

Однако в том случае, когда доверитель при досрочном расторжении договора принял от поверенного результаты фактически совершенных действий, имеющих самостоятельное экономическое значение, данные фактические действия должны быть оплачены, поскольку необходимо считать, что, произведя прием-передачу результатов фактических действий при расторжении договора поручения, стороны переоформили договор поручения в договор возмездного оказания услуг См. подробнее: комментарий В.Ф.Яковлева к гл.49 ГК РФ. Комментарии к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй. // Под ред. О.Н.Садикова. - М., 1996. - С.569..

Если результаты фактических действий поверенного, имеющие самостоятельное экономическое значение, не были приняты доверителем при досрочном расторжении договора поручения, то данные действия, на наш взгляд, должны оплачиваться лишь в том случае, когда договор расторгнут доверителем. Стоимость проведенной фактической работы может быть взыскана в качестве убытков, причиненных досрочной отменой поручения доверителем.

Таким образом, отсутствие частичного результата как характерную черту рассматриваемых правоотношений необходимо понимать в том смысле, что каждое конкретное юридически значимое действие, предусмотренное договором, не может быть частичным. Отсутствие частичного результата именно в этом значении требует специфической правовой регламентации Романец Ю.В. Общая характеристика договоров оказания юридических услуг (поручение, комиссия, агентирование) // Законодательство. - 2001. - № 4. .

Как показывает правоприменительная практика, в последнее время возрастает количество дел, где предметом рассмотрения являются споры, возникающие из правоотношений по договору поручения, в том числе основаниям и последствиям прекращения. Поэтому правильная квалификация отношений сторон и возникшего между ними спора является "важным условием для его соответствующего разрешения, поскольку при обязательственных отношениях истец вправе требовать не только передачи ему имущества, но может и ставить вопрос о применении к ответчику последствий, связанных с ненадлежащим исполнением обязательств по договору" Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 08.12.1998 г. № 3700.. Надлежащее толкование оснований прекращения договора поручения необходимо для правильной оценки всей юридической природы данного вида договора. Кроме того, при оценке собранных доказательств проверка их относимости к спорному правоотношению также невозможна без надлежащей квалификации специальных оснований прекращения действия договора.

Таким образом, толкование оснований прекращения действия договора поручения, то есть по сути его основных и существенных условий, служит для судебного органа одним из главных способов справедливого и законного решения спора и установления правовых и фактических взаимоотношений участников конфликта.

2. Комиссия.

Основной индивидуализирующий признак комиссии, предопределивший необходимость выделения наряду с поручением и этого договора, связан с особенностью происходящего при комиссии заместительства. Оно выражается в последнем случае в том, что сторона, на которую возлагается поручение (комиссионер), замещает того, от кого исходит поручение (комитента), действуя от собственного имени. По указанной причине комиссионер не нуждается в наделении необходимыми для совершения сделки с третьим лицом полномочиями комитентом, а значит, и в выдаче подтверждающей полномочия доверенности.

В отличие от договора поручения, отличающегося тем, что сделку заключает одно лицо - поверенный, а контрагентом становится другое - доверитель, при комиссии соответствующие фигуры сливаются: сам же заключивший с третьим лицом сделку комиссионер выступает в ней стороной. Соответственно в заключенной во исполнение данного комитентом поручения сделке необходимую для этого волю, притом оцениваемую вне какой-либо зависимости от воли комитента, выражает, наряду с третьим лицом, комиссионер. Тем самым для установления действительности заключенного таким образом договора оценке подлежит, наряду с волей третьего лица, исключительно воля того, кто ему противостоит в качестве контрагента. Соответственно пороки воли лица, давшего поручение, никакого значения для совершенной комиссионером сделки не имеют. Указав на существующее отличие в правовом положении комитента и поверенного с позиции третьего лица, П.П. Цитович очень тонко заметил: "Для третьего лица комитент не заменен, не заслонен, не представлен, а заставлен" Цитович П. П. Основные понятия торгового права. - Киев, 1986. - С. 66..

Подобно договору поручения и договор комиссии способен удовлетворить интересы обоих участников соответствующих отношений. Разумеется, характеры удовлетворяемых таким образом интересов применительно к каждому из них различны. А это, в частности, предопределяет для нуждающегося в помощи другого лица выбор в конкретных ситуациях между тем и другим договорами.

Так, договор комиссии представляет особый интерес для третьего лица, а косвенно и для комитента в силу того, в частности, что контрагентом третьего лица становится обычно профессиональный участник рынка. Уже по указанной причине есть основания считать его обладающим необходимой деловой репутацией и финансовыми возможностями. К этому следует добавить, что для признания комиссионера контрагентом третьего лица со всеми вытекающими отсюда последствиями нет необходимости в той предпосылке, непременной для поручения, которую должно иметь в виду третье лицо, - наличии соответствующих полномочий от доверителя. А значит, отпадает сама возможность оспаривания сделки по причинам заключения ее стороной, для которой она представляет ultra vires Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 3. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. - М., Статут, 2000. - С. 407..

Что касается комитента, то у него появляется возможность расширить таким образом, прежде всего территориально, свои хозяйственные (предпринимательские) связи, имея в виду к тому же преимущества, которые он может получить, используя торговое имя комиссионера Краснокутский В.А. Договор комиссии. - СПб., 1912. - С. 12.

Не последнюю роль играет возможность использовать комиссионера в качестве гаранта исполнения принятого на себя перед третьим лицом обязательства по заключенному с ним договору.

Участие в договорах комиссионера в силу уже того, что именно он является стороной в сделке с третьим лицом, несомненно влечет для него определенный риск, который можно считать исключенным при выступлении поверенного в договоре поручения. Однако договор комиссии предоставляет комиссионеру возможность компенсировать этот риск за счет причитающегося ему вознаграждения. Таким образом, если стимулы для участия в договоре поверенного могут быть самыми различными и прежде всего чисто бытовыми, то у комиссионера предполагаемый стимул один - выгода Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 3. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. - М., Статут, 2000. - С. 408..

Соответственно, не случайно именно комиссия безусловно признается торговой (предпринимательской) сделкой.

Тесная связь и в строго ограниченных пределах - зависимость заключенной комиссионером с третьим лицом сделки привела к появлению высказываний в пользу признания комиссии многосторонним договором за счет включения в качестве еще одной стороны того третьего лица, о котором идет речь.

При этом такого рода взгляды нашли свое отражение в ряде научных дискуссий.

Так, в свое время И. Кобленц считал, что "комиссионная сделка предполагает не менее трех контрагентов, в некоторых случаях даже четырех, когда сделка заключена двумя комиссионерами и когда каждый комиссионер должен перенести экономический эффект сделки на своего контрагента" Кобленц И. Договор комиссии по Гражданскому кодексу РСФСР // Еженедельник советской юстиции. -1926. - № 50. - С. 1401. Сходные взгляды в то же время высказывал и А. Фарбштейн, исходивший из признания комиссии сложной, состоящей из двух частей сделкой. См.: Фарбштейн А. Советское законодательство о договоре комиссии // Право и жизнь. - 1927. - Кн. 6-7. - С. 18 - 19..

Много лет спустя О.А. Красавчиков и B.C. Якушев также высказались в пользу того, что, "не будучи стороной в договоре, третье лицо тем не менее является участником комиссионных отношений в стадии исполнения договора, поскольку оно приобретет те права, которыми обладает комитент по имуществу" Красавчиков О.А., Якушев B.C. Договор комиссии по советскому гражданскому праву. - М., 1985. - С. 39..

Нетрудно заметить, что в различных вариантах речь идет о признании наличия единого комиссионного отношения, связывающего комитента, комиссионера и третье лицо. Между тем такого единого правоотношения в действительности не может быть. На это совершенно справедливо указывал, в частности, И.Р. Федоров, подвергший обстоятельному анализу имевшиеся на этот счет в литературе высказывания Федоров И.Р. Юридическая природа договора комиссии по советскому гражданскому праву // Труды Томского государственного университета. - Томск, 1966. - С. 114..

Единого комиссионного правоотношения, о котором идет речь, не существует и не может существовать, подобно тому как не создается, например, единое подрядное правоотношение с одновременным участием заказчика, подрядчика и субподрядчика, единое лизинговое правоотношение с участием, кроме арендатора и арендодателя, также и продавца Шаталов С.С. Договор комиссии. - М.,1992. - С. 19. , единое поставочное правоотношение с участием, наряду с поставщиком и покупателем, также отправителя (получателя) и др. И это притом, что, как уже отмечалось применительно к группе договоров, направленных на заключение другого договора, возможно возникновение определенных обязательств между теми, кто не является контрагентами.

Комиссионные правоотношения связывают только тех, кто заключил между собой договор комиссии, - комиссионера с комитентом. Отношения третьего лица с комитентом возникают лишь с передачей комиссионером комитенту прав и обязанностей, возникших у него из совершенной с третьим лицом сделки.

Признание единого комиссионного правоотношения, помимо прочего, невозможно в силу самой конструкции многостороннего договора как такового, которую пытались таким образом применить. Имеется в виду присущая многостороннему договору встречность, проявляемая в том, что, во-первых, многосторонний договор возникает путем согласования направленной на его создание совпадающей воли всех сторон.

3. Агентирование.

Агентский договор является новым для отечественного права. Он широко распространен в англо-американском праве, где этот договор заменяет традиционные для континентальной правовой системы договоры поручения и комиссии Ансон В. Договорное право. - М., 1984. - С. 373 - 404; Гражданское и торговое право капиталистических государств. Учебник. 3-е изд. - М., 1993. - С 373 - 377.. Не следует полагать, что этот договор полностью заимствован (рецепирован) из англо-американского правопорядка, хотя влияние последнего на этот институт невозможно полностью отрицать.

Конструкция агентского договора в отечественном праве преследует цель гражданско-правового оформления отношений, в которых посредник (представитель) совершает в чужих интересах как сделки и другие юридические действия (что характерно для отношений поручения и комиссии), так одновременно и действия фактического порядка, не создающие правоотношений принципала с третьими лицами. Например, лицо, действующее в качестве агента, может взять на себя задачу сбыта чужих товаров, имея в виду не только заключение договоров на их продажу, но и проведение рекламной кампании и других мероприятий по изучению и освоению рынка (маркетинговые услуги).

В таких и аналогичных им ситуациях невозможно обойтись одной из традиционных конструкций договоров поручения, комиссии или подряда (возмездного оказания услуг). Необходимо заключить либо несколько различных, но тесно взаимосвязанных договоров между одними и теми же субъектами, либо сложный смешанный договор, к которому в соответствующих частях все равно будут применяться правила о договорах, элементы которых он содержит. Институт агентского договора позволяет значительно упростить такую ситуацию Гражданское право: В 2 т. Том II. Полутом 2. Отв. ред. Е. А. Суханов. - М., БЕК, 2000. - С. 109..

В агентском договоре одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению и за счет другой стороны (принципала) юридические и иные (фактические) действия либо от своего имени, либо от имени принципала.

Если агент действует за счет принципала, но от собственного имени, он и становится стороной сделок, заключенных им с третьими лицами, причем и в том случае, когда эти лица знали о совершении сделки в интересах принципала, а не его агента либо даже сам принципал вступил с третьим лицом - контрагентом по сделке - в непосредственные отношения по ее исполнению. Так, например, могут сложиться отношения при заключении агентом договора с владельцем концертного зала об организации концерта эстрадного исполнителя, который будет затем выступать в этом зале.

Однако после заключения сделки агент должен передать права и обязанности по ней своему принципалу. Такая модель отношений характерна для договора комиссии. Поэтому к указанным отношениям применяются правила о договоре комиссии, если они не противоречат специальным нормам закона об агентском договоре или существу этого договора. В частности, порядок передачи прав по сделкам, заключенным агентом в интересах и за счет принципала, а также режим имущества, приобретенного агентом для принципала или, наоборот, переданного агенту принципалом для реализации, определяются по правилам о договоре комиссии.

Если же агент по условиям заключенного с принципалом договора действует не только за счет, но и от имени принципала, права и обязанности по заключенным им с третьими лицами сделкам возникают непосредственно у принципала, минуя агента. Такая модель отношений характерна для договора поручения. Поэтому в такой ситуации используются общие нормы о договоре поручения), включая, в частности, правила об оформлении данных отношений доверенностью или письменным договором.

По своему содержанию агентский договор в целом ближе к договору комиссии, чем к договору поручения, ибо агент, подобно комиссионеру, обычно является профессиональным предпринимателем. Поэтому данный договор всегда является возмездным и не носит лично-доверительного характера даже при совершении агентом сделок от имени принципала и по его доверенности (что, в частности, и в этом случае исключает возможность одностороннего безмотивного отказа от его исполнения).

Однако в любом случае агентский договор не может быть сведен к традиционным договорам комиссии или поручения, ибо ему присущи черты, которые отсутствуют у обоих названных договоров. Прежде всего, речь идет о предмете агентского договора, который, как уже отмечалось, составляет совершение агентом не только юридических, но и фактических действий. Кроме того, данный договор всегда имеет длящийся характер, поскольку агент обязуется совершать, а не совершить для принципала какие-либо действия Авилов Г. Е. Агентирование (гл. 52) //Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. - М.,2000. - С. 526., и, следовательно, не может быть заключен для совершения агентом какой-либо одной конкретной сделки.

Вместе с тем в конкретном агентском договоре возможно одновременное выступление агента в одних сделках - от своего имени, а в других - от имени принципала. Ведь способ участия агента в отношениях с третьими лицами, являющийся конституирующим признаком договоров комиссии и поручения (и позволяющий провести их четкое разграничение), не имеет значения для агентского договора, ибо здесь важно лишь то, чтобы в любом случае имущественные последствия деятельности агента появлялись именно у принципала Авилов Г. Е. Агентирование (гл. 52) //Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. - М.,2000. - С. 525 - 526..

Агентский договор может использоваться как в предпринимательском обороте, так и в других гражданско-правовых отношениях, где, однако, могут существовать известные особенности. Так, в сфере использования результатов творческой деятельности агентский договор может быть связан с приобретением, передачей или использованием исключительных прав (авторов, патентообладателей, субъектов смежных прав), что требует учета их особой юридической природы. В связи с этим возможно появление отдельных видов агентского договора, особенности режима которых устанавливаются специальными законами.

2.2 Биржевое посредничество

Развитие рыночных отношений стимулировало интенсивность гражданско-правового оборота ценных бумаг, существенно расширило набор финансовых инструментов хозяйственных отношений, катализировало становление рынка ценных бумаг и появление его профессиональных участников. Массовое акционирование государственных предприятий потребовало становления организации оборота ценных бумаг в максимально короткие сроки. Среди прочих понятий в деловой оборот вошли понятия "брокер", "брокерская деятельность", "брокерские услуги", "брокерский договор".

Природа посредничества на бирже давно является дискуссионной. Биржевая торговля осуществляется путем:

- совершения биржевых сделок биржевым посредником от имени клиента и за его счет, от имени клиента и за свой счет или от своего имени и за счет клиента (брокерской деятельности);

- совершения биржевых сделок биржевым посредником от своего имени и за свой счет с целью последующей перепродажи на бирже (дилерской деятельности).

Брокерский договор на рынке ценных бумаг является видом агентского договора со следующими специфическими признаками:

- предмет договора - выполнение по поручению принципала юридических и связанных с ними фактических действий: совершение сделок с ценными бумагами от имени агента или от имени принципала;

- статус услугодателя - профессиональный участник рынка ценных бумаг;

- эксклюзивная сфера применения - рынок ценных бумаг;

специальное регулирование - законодательство о рынке ценных бумаг.

Биржевые посредники вправе требовать от своих клиентов внесения гарантийных взносов на свои расчетные счета, открытые в расчетных учреждениях (клиринговых центрах), а также предоставления прав на распоряжение ими от имени биржевого посредника в соответствии с данным ему поручением.

Следует отметить, что биржевое посредничество в биржевой торговле осуществляется исключительно биржевыми посредниками. Под биржевыми посредниками понимаются брокерские фирмы, брокерские конторы и независимые брокеры.

Биржа в пределах своих полномочий может регламентировать взаимоотношения биржевых посредников и их клиентов, применять в установленном порядке санкции к биржевым посредникам, нарушающим установленные ею правила взаимоотношений биржевых посредников с их клиентами.

Таким образом, в рамках этого определения посредниками следует считать все торговые организации, поскольку каждое из них можно признать связующим звеном между предприятиями и потребителями и между самими предприятиями.

Понимание посредничества и представительства находится в прямой взаимосвязи с системой права. Так, "представительство" в системе англосаксонского права (Великобритания, США) в широком смысле включает все отношения, существующие между двумя лицами, когда одно из этих лиц (агент) действует за другое лицо (принципала) и под его контролем Васильев Е.А. Гражданское и торговое право капиталистических государств. - М.: Международные отношения, 1993. - С.100..

В странах с континентальной системой права понимание посредничества и представительства различно в зависимости от дуалистической или монистической системы частного права. В тех странах, где частное право представлено торговым и гражданским правом (Франция, Германия), представительство осуществляется в рамках гражданского права, а посредничество в рамках торгового права. В странах с монистической системой частного права существует проблема разграничения этих двух несколько схожих понятий.

Отметим, что ГК РУз содержит упоминание о коммерческих представителях, которые постоянно и самостоятельно представительствуют от имени предпринимателей при заключении ими договоров в сфере предпринимательской деятельности и о коммерческих посредниках, которые, хотя и действуют в интересах другого, но выступают в обороте от своего собственного имени. Таким образом, ГК РУз лишь упоминает о посредничестве, но не дает ни точного определения посредничества, ни перечня посреднических сделок.

Обзор современного законодательства позволяет сделать вывод, что несмотря на большой объем международных правовых актов, регулирующих оборот товаров и услуг, оборот ценных бумаг остается вне рамок документов международного права. Связано это с тем, что оборот этих ценностей во многих странах регулируется специальными нормами, как правило, императивного характера.

Так, в Узбекистане биржевое посредничество регулируется Законами Республики Узбекистан "О биржах и биржевой деятельности" от 02.07.1992 г. № 625-XII Новая редакция утверждена Законом Республики Узбекистан от 29.08.2001г., "О рынке ценных бумаг" от 22.07.2008г. № ЗРУ-163, Положением о лицензировании биржевой деятельности Приложение к Постановлению Кабинета Министров Республики Узбекистан от 04.02.2003г. №66. и др.

Международные акты стран, входящих в Содружество независимых государств, в настоящее время также не участвуют в регулировании брокерского договора. При этом показано, что регулирование договоров на оказание финансовых услуг международными актами может осуществляться, в странах с единой денежной системой, например, между странами Европы, использующими единую валюту или в странах с взаимно интегрированной экономикой. Однако и в этом случае данные отношения регулируются финансовыми (банковскими) директивами, которые оставляют достаточную степень диспозитивности поведения стран участниц.

Теоретические позиции можно разделить на две группы.

К первой относятся суждения, согласно которым представительство на определенном этапе своего развития перерастает в посредничество Скловский К.И. Представительство в гражданском праве и процессе. Вопросы теории: сущность, содержание, структура: Автореф. дисс....канд. юрид. наук. - Харьков, 1982. - С. 5.. Во второй группе прямо противоположные взгляды, которые сводятся к тому, что посредничество предстает в узком (простое посредничество) и в широком смысле, включающем, помимо названного, еще и представительство Сохновский А.Ф. Правовое регулирование торгового посредничества в советском гражданском обороте: Автореф. дисс....канд. юрид. наук. - Саратов, 1972. - С. 8.. При этом исследователи отмечают, что простое посредничество ограничивается содействием заключению сделок, под которым понимают совершение фактических действий Комментарий к ГК РФ / отв. ред. О.Н. Садиков. М., 1996. - С. 229; Майфат А.В. Понятие и организационно - правовые формы посредничества в гражданском праве: Автореф. дисс....канд. юрид. наук. - Екатеринбург, 1992. - С. 1, 5..

Представительство - это правовой способ, с помощью которого представляемый, непосредственно не участвуя в сделке, а, действуя через представителя, приобретает права и обязанности по сделке с третьим лицом. В отличие от посредника представитель всегда совершает юридические действия, в основном заключает сделки. Он выступает в пределах делегированных ему полномочий от имени представляемого, в результате чего у последнего возникают, изменяются или прекращаются права и обязанности.

Посредничество, возникнув как экономическое отношение, в дальнейшем, опосредствуясь правом, породило различные институты, в том числе представительство как наиболее универсальную правовую форму посредничества. При этом само посредничество под воздействием права создало новую правовую форму - институт представительства.

Многие авторы полагают, что коммерческое посредничество ограничивается содействием заключению сделок. Действительно, в буквальном значении посредничество означает содействие соглашению, сделкам между сторонами. Однако следует признать подобную трактовку торгового посредничества узкой и нецелесообразной. Посредничество состоит в оказании фактических и юридических услуг третьим лицам - предпринимателям по реализации (приобретению) товаров и оказанию сопутствующих услуг либо в приобретении товаров в собственность для последующей перепродажи с целью получения прибыли. В противном случае не ясно, как следует квалифицировать осуществление юридических действий от имени представляемого, но в интересах представителя.

В юридической литературе на протяжении многих десятилетий не утихает спор о соотношении посредничества и представительства. Ряд исследователей полагает, что экономической основой представительства является посредничество. К.И. Скловский, развивая эту идею, представляет посредничество как не правовое, экономическое явление Скловский К.И. Представительство в гражданском праве и процессе. Вопросы теории: сущность, содержание, структура: Автореф. дисс....канд. юрид. наук. - Харьков, 1982. - С.5..

Правовые институты посредничества и представительства имеют единый корень в связи, с чем они имеют ряд общих черт и в этой связи справедливо согласиться с выводами А.С. Ли:

Во-первых, оба явления есть совокупность правовых отношений.

Во-вторых, эти правоотношения имеют место в сфере услуг. Под услугами в гражданском праве понимают группу обязательств, предметом которых является деятельность, полезный эффект которой не имеет вещественный характер.

В-третьих, сущность этих отношений состоит в обеспечении, создании правовых связей между различными лицами при помощи совершения сделок и иных правомерных действий.

В-четвертых, и представительство, и посредничество в основном возникают в сфере имущественного оборота Ли А.С. Разграничение сделок представительства и посредничества // Законодательство и экономика. - 1993. - №11 - 12. - С.9..

В большинстве случаев, говоря о посредничестве, имеют ввиду торговое посредничество, осуществляемое специализированными организациями - оптово-посредническими фирмами, биржами, торговыми домами и другими подобными структурами.

Выделяют следующие черты посредничества:

- это деятельность, связанная не только с подысканием партнеров, содействием в продвижении товаров и услуг на рынок (организация рекламы, технического обслуживания и т.д.), но также и деятельность по совершению любых правомерных действий от имени доверителя либо от своего имени за счет самого посредника, либо за счет лица, давшего поручение.

- поскольку все посредники являются предпринимателями и подлежат соответствующей государственной регистрации, то есть посредник является предпринимателем, то посредническая деятельность практически всегда возмездная.

- посреднической деятельностью может заниматься любой предприниматель. В установленных законом случаях посредник обязан получить лицензию.

Посредничество и представительство следует отличать по основаниям их возникновения: представительство может возникнуть как на добровольной основе - из договора, так и из административного акта либо из закона, посредничество же возникает только на договорной основе. Представитель действует от имени и в интересах представляемого и эти элементы неотделимы. Посредник выступает как от своего имени, так и от имени представляемого, но обязательно в чужих интересах.

Представитель в основном совершает юридические действия. Посредник же выполняет как юридические, так и фактические действия. Представитель может действовать как возмездно, так и безвозмездно. Посредник же действует, как правило, возмездно. Действия посредника порождают права и обязанности для представляемого лица и (или) для самого посредника в зависимости от содержания посреднического договора. Действия представителя порождают права и обязанности для представляемого. Институт торгового посредничества содержит элементы, присущие нескольким гражданско-правовым договорам, объединенным единым предметом регулирования.

В этой связи в литературе некоторыми авторами высказана точка зрения, согласно которой посредничество можно представить в узком смысле (договор торгового посредничества) и в широком смысле, включающем, кроме вышеуказанного, еще и договоры прямого и косвенного представительства.

Посредничество предполагает осуществление посредником действий в интересах двух лиц (контрагентов по сделке), при этом он может как совершать (биржевые маклеры, брокеры, куртье, коммерческое представительство), так и не совершать юридических действий (маклеры, брокеры).

Прямое представительство основано на договорах поручения, личного найма. Представитель действует от имени представляемого и совершает юридические действия. Вопрос содержания косвенного представительства представляется весьма спорным. Большинство авторов склоняется к отнесению договора комиссии к косвенному представительству Сохновский А.Ф. Правовое регулирование торгового посредничества в советском гражданском обороте: Автореф. дисс....канд. юрид. наук. - Саратов, 1972. - С.8; Сохновский А.Ф. Правоотношения торгового посредничества между социалистическими организациями // Правоведение. - 1976. - №5. - С.57..

Отличную позицию занимает Б.К. Комаров. По его мнению. комиссионное обязательство не сливается ни с представительством, ни с поручением, а является видом самостоятельного обязательства, "так как посредник никаких обязательств перед двумя сторонами на себя не принимает, а комиссионер вступает в обязательства и с комитентом и с третьими лицами" Комаров А.С. Правовые формы внешнеэкономической деятельности // Совместные предприятия, международные объединения и организации. - М., 1989. - С.172..

В современном законодательстве данная проблема нашла свое разрешение, путем указания, что представительство может осуществляться только от имени и в интересах представляемого. То есть представительство характеризуется наличием одновременно двух признаков: от имени и в интересах представляемого. Таким образом, договор комиссии не может быть признан договором представительства, в том числе и косвенного.

Посредничество зачастую понимают как деятельность, реализуемую только путем заключения договоров комиссии и поручения. Мы приходим к выводу, что подобное понимание посредничества является слишком узким. К договору, опосредующему представительство, следует отнести договор поручения.

Посреднические отношения оформляются следующими видами договоров: в странах романо-германской системы права (Франция, Германия, Япония Италия, Бельгия, Нидерланды, Швейцария, скандинавские, латиноамериканские и др.) - договором поручения и комиссии; в странах англо-американской системы права (Англия, США, Канада, Индия, Пакистан, Австралия и др.) - агентским договором; во всех странах - договорами о размещении товаров и (или) услуг и договором о факторинге Саркисян М.Р. Институт торгового посредничества // Журнал российского права. - 2002. - №3. - С.14..

Неразрывно связано с правовым институтом торгового посредничества и является одним из его видов биржевое посредничество.

Биржевое посредничество, подчинясь общим положениям о посредничестве, имеет и определенные особенности.

Различают следующие группы отношений, возникающие в связи с биржевой торговлей:

- биржа - участники биржевой торговли;

- биржевой посредник - клиент;

- между биржевыми посредниками.

В широком смысле под биржевым посредничеством следует понимать деятельность по осуществлению торговых операций в интересах реальных и потенциальных клиентов. В узком смысле биржевое посредничество - совокупность норм, регулирующих деятельность бирж и участников биржевой торговли по оказанию участникам гражданского оборота платных услуг при заключении гражданско-правовых сделок в сфере торгового оборота. Наиболее характерно посредническая деятельность в торговом обороте отражается в сущности самого субъекта биржевого посредничества - бирже.

От иных субъектов, занимающихся торговлей в узком смысле слова (производителей, реализующих свой товар, оптовых и розничных торговцев), биржа отличается тем, что не ведет торгов, как деятельности с целью извлечения прибыли от своего имени и за свой счет.

В отличие от посредников (поверенных, комиссионеров, т. е. брокеров) биржа не ведет торговли ни за чужой счет, ни от чужого имени. Посредники сами прибегают к помощи биржи для заключения сделок. Хотя, если следовать букве закона, биржа вправе заключать биржевые сделки от чужого имени и за чужой счет. В роли дилеров и брокеров могут выступать физические лица, что немыслимо в отношении биржи.

Существо услуги, которую оказывает биржа, состоит в организации и проведении торгов, где и заключаются соответствующие сделки. Подавляющее же большинство обслуживающих торговлю и посредничество субъектов действуют на основании договоров, которые заключаются по усмотрению торговца (посредника). Последний может сам выполнять те или иные функции обслуживающих его (вспомогательных) организаций. Но он никогда не сможет превратить свои сделки в биржевые без участия самой биржи.

Законодательство о биржевой торговле называет две формы биржевой посреднической деятельности - брокерская и дилерская.

Брокерская деятельность на биржах может быть оформлена договором поручения, комиссии, агентирования, доверительного управления и иными. Возникает вопрос, каким договором следует оформлять отношение посредничества, осуществляемое от имени клиента и за счет посредника. Ни одна из известных кодексу моделей посреднических договоров не подходит для этого.

Представляется проблемным вопрос отнесения дилерской деятельности к формам биржевого посредничества. Дилерство по своей экономической функции является посредничеством, но осуществляется, как правило, в рамках договора поставки или купли-продажи. Исходя из анализа понятия посредничества, дилерство может быть признано посредничеством в экономическом смысле, но никак ни в юридическом, так как в нем отсутствует элемент совершения сделки в чужом интересе. Дилерская деятельность осуществляется в интересах дилера с целью перепродажи. Сделки, заключаемые дилером, всегда спекулятивны. Недопустимо относить деятельность к форме биржевого посредничества по субъективному критерию.

Брокерский договор характеризуется как возмездный, двустороннеобязывающий, консенсуальный и заключается в простой письменной форме.

Брокерский договор может быть заключен в виде договора поручения. Если брокер совершает сделки от имени клиента-предпринимателя, брокерский договор будет договором коммерческого представительства. В то же время, договор брокера с коммерческой организацией - эмитентом ценных бумаг при их размещении, не может считаться договором коммерческого представительства, в силу отсутствия признака постоянности. Законом не предусмотрены случаи, прямо обязывающие стороны брокерского договора заключать его в виде договора комиссии, однако диспозитивно такая норма существует и брокерский договор, предусматривающий совершение сделок с ценными бумагами от имени брокера и за счет клиента, может быть оформлен в виде договора комиссии.

Можно сделать вывод о невозможности отнесения брокерского договора к фидуциарным договорам, так как фидуциарность имеет место тогда, когда полномочия представителя по распоряжению имуществом представляемого не ограничены, а, следовательно, сделки с данным имуществом не подлежат обжалованию представляемым в связи с тем, что представитель вышел за рамки данного ему поручения. Право брокера на распоряжение ценными бумагами и денежными средствами клиента ограничено таким документом брокерского договора как "поручение на совершение сделки".

На основании проведенного анализа можно сделать вывод, что брокерский договор относится к группе договоров на оказание услуг, к подгруппе договоров услуг, предусматривающих совершение юридических действий. В силу презюмированной законом вариантности поведения брокера при совершении сделок (от собственного имени либо от имени клиента), данный договор по своей правовой природе не является договором поручения или договором комиссии (за исключением случаев, прямо предписанных законом), а соответствует определению, данному агентскому договору.

2.3 Посредничество в сфере страховых услуг

В современный период в связи с расширением страховых услуг, предоставляемых клиентам, в том числе и юридическим лицам, значительно из менялся статус страховых агентов, повышены требования к их профессиональному уровню.

Посредниками при заключении договоров страхования выступают страховые агенты и страховые брокеры.

Страховой агент - это физическое или юридическое лицо, действующее от имени и по поручению страховщика Поскольку агент действует, как правило, на основании договора поручения, точнее было бы называть его страховым поверенным.. Агент представляет страховщика при заключении договоров страхования и должен иметь полномочие, оформленное в установленном гражданским законодательством порядке Гражданское право. Том 2. Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. - М., Велби, 2003. - С. 590..

Ю.Б. Фогельсон по поводу правовой природы указанного участника страховой деятельности отмечает: «Страховые агенты действуют на основании доверенности либо в качестве работников страховщика, либо в качестве поверенных по договору поручения и могут заключить договоры страхования, а также совершать и иные действия от имени страховщика, например, собирать страховую премию, выплачивать возмещение или обеспечение» Фогельсон Ю.Б. Комментарий к страховому законодательству. - М., 2000. - С. 35..

...