Предупреждение банкротства

В дореволюционной России действовало конкурсное право как система норм о банкротстве. Меры по предупреждению несостоятельности также были известны российскому дореволюционному законодательству.

Последним из действовавших в России законов (уставов), регулирующих банкротство, был принятый в 1903 году Устав судопроизводства торгового 1903 года (далее УСТ), который предусматривал

возможность учреждения по делам должника Администрации по торговым делам. (далее Администрация) Этот специальный орган осуществлял предупреждение банкротства.

Цель администрации заключалась в восстановлении дел должника (ст.402 УСТ), то есть такого финансового положения, которое позволяло бы удовлетворить всех кредиторов и обеспечить дальнейшее его развитие

«В противоположность конкурсному процессу, который имеет своей целью ликвидировать дела несостоятельного должника для того, чтобы равномерно и соразмерно удовлетворить всех его кредиторов, - администрация по торговым делам имеет своей задачей восстановить пошатнувшиеся дела должника для полного удовлетворения кредиторов».

«Законодатель предполагает, очевидно, что избранные администраторы обладают большей долей опытности, знания, нежели сам должник, а потому с бульшим успехом поведут дела предприятия. Законодатель не надеется на одно только облегчение должника вследствие приостановки настойчивых требований кредиторов, потому что он не сохраняет за ними управление делами, а передает его избранным администраторам».

К Администрации переходили полномочия по управлению делами должника.

Администрация устанавливала особый порядок отношений, основанный на воле большинства кредиторов, обязательный для их меньшинства и для самого несостоятельного должника, требующий для своей действительности участия органов власти и биржевого комитета.

При этом просьба об учреждении администрации по закону, могла исходить, только от кредиторов, а отнюдь не от самого должника. (ст. 395 УСТ), сама же инициатива практически всегда принадлежала должнику.

Просьба об учреждении администрации не могла быть предъявлена только одним кредитором. Требование должно было исходить от имени «большинства наличных кредиторов по количеству долгов» (ст.397 УСТ)

Большинство наличных кредиторов обращалось с просьбой об учреждении администрации непосредственно к биржевому комитету, а не через суд.

На основании заявления биржевой комитет избирал шесть человек из числа купцов, торгующих на бирже, не являющихся кредиторами должника, которые решали вопрос о целесообразности учреждения администрации, либо объявлении его несостоятельным. (ст.398 УСТ) На общем собрании кредиторов большинством голосов наличных кредиторов (по количеству долгов) избиралась администрация, независимая от должника и кредиторов.

Учреждение администрации влекло для указанных лиц определенные последствия, носящие всегда имущественный характер.

Имущественные последствия выражались для должника, прежде всего в том, что он лишался управления своим имуществом, поскольку законом возлагались на администрацию «полные права хозяина». (Ст.397 УСТ)

С началом работы администрации должник обязывался передать ей полное управление имуществом. Администрация могла совершать действия по его отчуждению, насколько это соответствовало задачам управления.

Особо следует отметить то обстоятельство, что учреждение Администрации избирательный характер.

Введение Администрации допускается только по коммерческим и фабричным делам (ст.395 УСТ). Следовательно, это льгота, которой лишены должники, не принадлежащие к торговому миру. Той же нормой предусматривалось, что администрации допускаются только в столицах и в городах, где существовали биржи (ст.395 УСТ)

Еще одним ограничением являлось материальное положение дел, поскольку для введения администрации по управлению делами должника требовалось также наличие дефицита баланса должника (недостаточность активов по сравнению с пассивами) в размере не более 50%. (ст.397 УСТ) Из мысли закона следовало, что если дефицит баланса превышал 50%, то администрацию вводить запрещалось, в связи с чем Г.Ф. Шершеневич считал, что предоставление должникам рассматриваемой льготы вызывалось не снисходительностью к их несчастному положению, а соображениями политики, стремлением поддержать отечественную торговлю.

Создание администрации не считалось несогласованностью. «Следовательно, задача администрации заключается в том, чтобы поддерживать торговое предприятие так, как было раньше, так что либо эта цель будет достигнута, а затем должник снова возьмет на себя управление или за невозможность достижения цели, вопрос должен перейти к конкуренции Других результатов администрации, в зависимости от цели ее создания, быть не может «.

Сообщение о прекращении администрации публиковалось в печатных изданиях. Восстановление должника в его правах на управление имуществом давало ему право требования от администрации отчета о своей деятельности. В случае обнаружения неправомерных действий, администрация возмещала должнику убытки. Если такие действия совершены с ведома и одобрения остальных кредиторов, то к ответственности возможно также привлечение кредиторов. Прекращение администрации не освобождало в свою очередь должника от требований, которые были предъявлены администрации.

Таков был прядок восстановления платежеспособности и реабилитации должника в дореволюционной России.

1.2 Меры по предупреждению банкротства в законодательстве о несостоятельности в современной России

В советское время в условиях плановой экономики, институт банкротства практически перестал существовать.

Его возрождение связано со становлением рыночных отношений.

Первый закон о банкротстве был принят в 1992 году. Закон Российской Федерации «О несостоятельности (банкротстве) предприятий» от 19.11.1992 N 3929-1, несмотря на массу недостатков и общую направленность на ликвидацию предприятия в рамках конкурсного производства, уже содержал нормы, предусматривающие меры по предупреждению банкротства.

«В частности, появилось понятие «санация». Эта процедура применялась к назначению суда и под его контролем, а порядок реорганизации был подробно описан в статье 13 указанного Закона. В частности, установлено, что причина для введения санакции, является реальная возможность восстановить платежеспособность должника дать ему возможность продолжать свою деятельность, предоставив данному предприятию финансовую помощь со стороны собственников и других лиц

Детально было регламентировано проведение арбитражным судом конкурса на участие в процедуре санации. В качестве необходимого условия устанавливалось требование о погашении не менее чем 40% от общей суммы требований кредиторов за первые 12 месяцев (причем общий срок процедуры составлял 18 месяцев, а при направлении ходатайства в арбитражный суд мог быть продлен до 24 месяцев).»

В процессе проведения санации собственник, любой кредитор или члены трудового коллектива должника могли обратиться в арбитражный суд с заявлением о неэффективном проведении санации или о действиях участников санации, ведущих к ущемлению их интересов. Арбитражный суд в таких случаях при наличии веских оснований мог прекратить процедуру санации.

В ст. 50 указывалось на внесудебные процедуры. Были предусмотрены два способа выхода из финансового кризиса:

переговоры должника с кредиторами о продолжении деятельности предприятия-должника и переговоры должника с кредиторами о согласовании с ними решения о его добровольной ликвидации.

Внесудебные процедуры могут привести к: 1) соглашению между должником и всеми или некоторыми кредиторами о отсрочке и (или) рассрочке платежей в счет кредиторов или дисконте от долгов для продолжения деятельности предприятия-должника; 2) добровольная ликвидация предприятия-должника под контролем кредиторов и официальное объявление должником о его несостоятельности (банкротстве) в порядке и на условиях, установленных Законом 1992 года

Экономический кризис в стране в середине 90-х годов, неэффективность Закона 1992 требовали внесения изменений в сферу правовых отношений, связанных с несостоятельностью.

01.03.1998 года вступил в действие ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" №6 от 08.01.1998 года.

Несмотря на особую актуальность в данный период вопроса об использовании мер по предупреждению банкротства для большинства хозяйствующих субъектов, можно сказать, что применительно к рассматриваемой теме в Законе от 08.01.1998 года сделан шаг назад.

Закон впервые содержал главу, посвященную рассматриваемой теме Глава II. Предупреждение банкротства (ст. ст. 26, 27). Так меры по предупреждению банкротства организаций были предусмотрены в ст. 26 Закона. Согласно п.1. учредители (участники) должника - юридического лица, собственник имущества должника - унитарного предприятия, федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления обязаны принимать своевременные меры по предупреждению банкротства организаций. Тем не менее, использование мер по предупреждению банкротства не представлялось возможным, поскольку нормы закона носили сугубо декларативный характер.

Действующий Федеральный закон №127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) от 26.10. 2002 г (далее также -Закон о банкротстве 2002 года) также содержит Главу II, регламентирующую предупреждение банкротства. Ст. 30 предусматривает меры по предупреждению банкротства организаций, ст.31 Санация.

В новой главе введены, в том числе, следующие изменения.

Пункт 1 ст.30 Закона о банкротстве 2002 года предусматривал, что в случае возникновения признаков банкротства на предприятии его руководитель обязан направить учредителям (участникам) должника, собственнику имущества должника - унитарного предприятия сведения о наличии признаков банкротства.

«Таким образом, в отличие от пункта 1 статьи 26 Закон о банкротстве 1998 года, который предусматривал, что учредители (участники) должника - юридического лица, собственник имущества должника - унитарного предприятия, федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления обязаны принимать своевременные меры по предупреждению банкротства организаций, пункт 1 статьи 30 Закона о банкротстве 2002 года переносит обязанность по информированию учредителей (участников) и собственника имущества унитарного предприятия о наличии признаков несостоятельности на руководителя организации - должника, тем самым ограничив круг обязанных лиц.

С учетом целей возложения такой обязанности информация должна содержать данные о размере и структуре возникшей задолженности, а также данные о возможности ее погашения. При неисполнении такой обязанности на руководителя компании-должника может быть возложена ответственность перед лицом (лицами), которому в результате неисполнения такой обязанности были причинены убытки (пункт 1 статьи 10 Закона о банкротстве 2002 года)»

В ст. 26 Закона 1998 г. о банкротстве такая обязанность руководителя должника закреплена не была. В то же время пунктом 2 ст.30 продублировано положение п. 1 ст. 26 Закона 1998 г. о банкротстве и тем самым закреплена обязанность учредителей (участников) должника, собственника имущества должника - унитарного предприятия, федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления принимать своевременные меры по предупреждению банкротства организаций. Новой в п. 2 ст.30 является оговорка, согласно которой такая обязанность возлагается на указанные лица и органы в случаях, предусмотренных федеральным законом.

При непринятии предупредительных мер учредители (участники) и собственник имущества унитарного предприятия могут быть привлечены к субсидиарной ответственности по долгам должника в порядке, предусмотренном пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве 2002 года.

Пункт 3 статьи 30 предписывает учредителям (участникам) должника, собственнику имущества должника - унитарного предприятия в целях предупреждения банкротства организаций до момента подачи в арбитражный суд заявления о признании должника банкротом принимать меры, направленные на восстановление платежеспособности должника. При этом предусмотрено, что меры, направленные на восстановление платежеспособности должника, могут быть приняты кредиторами или иными лицами на основании соглашения с должником.

Такие же положения ранее содержались в п. 2 ст. 26 Закона 1998 г. о банкротстве, но в них вместо понятия "восстановление платежеспособности должника" использовалось понятие "финансовое оздоровление должника". Закон о банкротстве 2002 ввел финансовое оздоровление как новую процедуру, применяемую в деле о банкротстве. Как представляется, восстановление платежеспособности должника означает устранение признаков банкротства, установленных п. 2 ст. 3 Закона. К тому же именно так трактует это понятие положение п. 1 ст. 106 Закона для процедуры внешнего управления, ст. 109 Закона предусматривает перечень мер по восстановлению платежеспособности должника для процедуры внешнего управления.

Следует также отметить, что в ст.30 не воспроизведено положение п. 3 ст. 26 Закона 1998 г. о банкротстве, запрещавшее опубликование или разглашение иным образом сведений о банкротстве должника до момента публикации решения арбитражного суда о признании должника банкротом.

В целом «продолжниковая», как ее принято называть, направленность Закона 2002 года выражена, прежде всего во введении новой процедуры банкротства - финансового оздоровления, нацеленной на преодоление финансового кризиса на предприятии, альтернативной ликвидации должника в ходе конкурсного производства.

Таким образом, действующий Закон о несостоятельности 2002 г. восстановил баланс между должниками и кредиторами, однако за время его действия выявились и недостатки законодательного регулирования. На современном этапе стало очевидным, что ликвидация хозяйствующего субъекта не должна рассматриваться в качестве основной цели института несостоятельности. Ликвидация должна использоваться как крайняя мера, когда бизнеса уже не существует.

Совершенствование мер по предупреждению банкротств и другие правовые проблемы действующего механизма предупреждения несостоятельности (банкротства), отмеченные специалистами, рассмотрим далее.

1.3 Предупреждение банкротства в Англии, Франции, Германии, США

В положениях современного зарубежного законодательства о несостоятельности (банкротстве) можно встретить как определенное единство взглядов на ту или иную проблему при восстановлении платежеспособности, так и кардинальные отличия.

Так вхождение в процедуры несостоятельности может быть различным, в том числе добровольное и принудительное.

В Франции процедуры несостоятельности могут быть начаты, если субъект не в состоянии выполнить обязательства посредством имеющихся у него в распоряжении активов. Ходатайство может быть заявлено должником и кредитором независимо от характера прав его требования. Руководитель обязан подать ходатайство не позднее, чем в 15-дневный срок с момента прекращения платежей при установлении строгих мер ответственности. Суд может рассмотреть вопрос о начале процедуры по собственной инициативе или по представлению прокурора, на основе информации трудового коллектива, администрации предприятия. Аудиторы акционерных обществ обязаны в случае обнаружения угрозы неплатежеспособности немедленно информировать об этом администрацию и председателя торгового суда.

В Англии заявлять ходатайство о начале производства по делам о несостоятельности имеют право «либо компания, либо директор, либо любой кредитор или кредиторы (включая кредиторов с условными исками), либо вкладчики».. Кредиторы могут заявлять ходатайство о процедуре несостоятельности, в том числе, при неполучении ответа на письменный запрос об исполнении обязательств на сумму более 750 ф.ст. в течение 3 недель, требования не удовлетворены, при наличии неисполненного решения суда, не связанного с несостоятельностью, если решение суда приведет к неплатежеспособности компании; если в результате исполнения решения суда обязательства должника превысят его активы. .

Кроме того директор компании, обязан инициировать производство, если выяснится, что у компании не имеется реальных возможностей избежать возбуждения производства по делу о банкротстве под угрозой дисквалификации, Он может быть принужден возместить ущерб кредиторам.

В Германии право заявлять ходатайство об открытии производства имеют кредиторы и должники. Кредитор может подать такое ходатайство, если юридически заинтересован в открытии производства о несостоятельности и предоставит доказательства такой заинтересованности.

Законом не установлена минимальная задолженность кредиторам как условие возбуждения производства по делу о банкротстве. Для открытия производства по делу обязательно наличие достаточного имущества для покрытия судебных издержек.

Должник признается неплатежеспособным, если он не в состоянии выполнить подлежащие исполнению текущие платежные обязательства. Поводом для признания неплатежеспособности может послужить приостановление платежей. Существует презумпция наличия текущей неплатежеспособности или угрозы неплатежеспособности.

Для юридического лица основанием открытия производства также может быть превышение обязательств должника над стоимостью имущества (т.е. возможно использование либо критерия неплатежеспособности, либо превышения обязательств над активами). Если должником становится субъект, не являющийся юридическим лицом, его правовой статус (для целей открытия производства) приравниваются к статусу юридического лица В США право подачи заявления о возбуждении производства по делу о несостоятельности имеют кредиторы и должник. В последнем случае не требуется доказывать наличие признаков банкротства, должник вправе инициировать производство в предвидении банкротства. В дополнение к заявлению должник должен назвать всех своих кредиторов и указать их место нахождения, а также детально расписать все свои долги. Также должник должен указать все свое имущество и место его расположения.

Обязанность руководителей подавать заявление и, соответственно, ответственность за невыполнение этой обязанности не предусматриваются. При этом для предотвращения злоупотреблений предусмотрены меры ответственности (кредитора и должника) за подачу заявления с представлением информации, не соответствующей действительности.

Условием возбуждения производства по делу о банкротстве является доказанный заявителем факт неоплаты должником своего долга в установленный срок размером не менее 5 тыс. долл. США. Предусмотрен особый порядок для фермеров и некоммерческих корпораций.

В вопросе об управлении имуществом должника в зарубежных реабилитационных процедурах, имеется несколько вариантов: разрешить прежнему руководству продолжить управление, отстранить руководство и назначить специального управляющего, назначить наблюдателя.

В США после принятия заявления (поданного кредиторами) о возбуждении производства по делу суд для обеспечения сохранности имущества по ходатайству стороны может принять решение о назначении временного управляющего (для управления бизнесом должника).

Французская система правового регулирования несостоятельности прежде всего направлена на сохранение действующих предприятий, (макроэкономическая цель) сохранение рабочих мест, удовлетворение требований кредиторов. Одновременно ограничило в правах кредиторов в области влияния на процесс банкротства.

Если предприятие способно восстановить свою платежеспособность, суд обычно открывает процедуру реструктуризации . На данной стадии прежнее или новое руководства должника обязано предоставить план дальнейшей деятельности предприятия, предусматривающий удовлетворение требований кредиторов в обозримые сроки, либо будет предложена продажа предприятия третьим лицам, но на условиях деятельности предприятия.

Третьи лица вправе предоставить свой план финансового оздоровления предприятия. В этом случае они не могут отказаться от своих предложений до судебного рассмотрения предоставленного ими плана.

Возникновение процедуры финансового оздоровления предприятия связывается с фактом прекращения платежей. Субъектом, который обязан сообщать о начале процедуры является руководитель несостоятельного лица. Кредиторы же имеют право заявлять о начале подобной процедуры. Вообще по французскому законодательству план восстановления платежеспособности предприятия может быть принят на любой стадии банкротства, вплоть до окончания процедуры конкурсного производства.

В целом концепция французской системы правового регулирования несостоятельности ориентирована на реабилитацию предприятия должника. Эффективным является опыт Франции по созданию и функционированию Департамента комитетов помощи предприятиям и Министерского комитета промышленной реорганизации как специальных субъектов по предупреждению банкротств. По оценке В.В. Степанова, М.В. Телюкиной В.В., французское законодательство о несостоятельности является одним из самых либеральных по отношению к должнику и самым строгим по отношению к кредиторам.

Другое дело законодательство о несостоятельности в Англии и Германии. В Англии существовало тривывода несостоятельного лица из состояния неплатежеспособности, а именно, добровольное соглашение между должником и кредитором; назначение обладателем права «плавающего» обеспечения на все активы специального лица; соглашение с использованием голосования по классам, утверждаемое судом и обязывающее участников.

Одним из существенных нововведений в 1986 г. стала санкционируемая судом процедура управления компанией, испытывающей финансовые затруднение. Для этого назначалось специальное лицо - администратор.

Заявление о введении процедуры управления подавалось руководством компании, кредиторами. Решение суда о введении этой процедуры принималось в случае, если юридическое лицо подпадало под категорию несостоятельного. Цель введения управления - реабилитация компании или более выгодная, чем при ликвидации реализация активов.

Затем назначается администратор, который контролирует и блокирует все действия руководства; препятствует вынесению судебного решения о начале конкурсного производства; приостанавливает действия обеспеченных кредиторов (кроме плавающего обеспечения) и кредиторов с правом удержания; приостанавливает исполнение судебных решений в отношении имущества несостоятельного лица. В течение трех месяцев администратор должен подготовить предложения по восстановлению платежеспособности которые обычно сводятся к заключению мирового соглашения

Законодательство Германии предусматривает различные меры восстановления платежеспособности должника. Для вынесения судом решения о прекращении производства по делу о банкротстве существенным условием является доказательство восстановление платежеспособности, факт погашения задолженности перед кредиторами. До 1999г. урегулировать долги можно было только мировой сделкой или конкурсным производством. Сейчас предусмотрено восстановление финансового положения должника использованием конкурсного плана. Эту процедуру можно охарактеризовать планом восстановления платежеспособности, она открывается при определенных условиях, главным из которых, является согласие кредиторов.

План содержит описательную (изложение мер принятых после открытия производства о несостоятельности) и констатирующую части (предполагаемый правовой статус участников производства в результате реализации плана). Контроль за исполнением плана возлагается на конкурсного управляющего либо на другое лицо, определяемое собранием.

Не редкость изменение статуса предприятия, для чего необходимо согласие конкурсного управляющего и собрания кредиторов. Если согласие не достигнуто, суд вправе принять решение по своему усмотрению. Подготавливается план социальных мероприятий для разрешение вопросов касающихся трудовых отношений между работниками и работодателем.

В целом Германия пошла по пути предпочтения удовлетворения требований кредиторов, они контролируют весь ход восстановления платежеспособности должника. Все дела начинаются открытием конкурсного производства. Управление имуществом должника переходит к конкурсному управляющему, только при наличии определенного уровня согласия кредиторов возможен переход к реабилитационной процедуре.

Таким образом, в результате развития современного законодательства о несостоятельности создано несколько различных моделей: 1.немецкая - для создания механизмов эффективного распределения максимизированных активов должника; 2.английская- для эффективного распределения активов и защиты кредитного обращения; 3. американская - французская- для эффективного выполнения макроэкономических функций.

Общая тенденция развития систем регулирования несостоятельности заключается в том, что целесообразнее сохранить действующее предприятие, исходя из целей государства обеспечить устойчивость экономической системы.

ГЛАВА 2. ДОСУДЕБНЫЕ МЕРОПРИЯТИЯ ПО ПРЕДУПРЕЖДЕНИЮ БАНКРОТСТВА

2.1 Меры по предупреждению банкротства

Кризисные события современной действительности повышают значение своевременной оценки и прогнозирования неплатежеспособности хозяйствующих субъектов.

Предупреждение банкротства представляет собой сложный комплекс экономических, организационных, управленческих, финансовых и иных мероприятий, осуществляемых с целью недопущения несостоятельности. Предупредительный механизм включает в себя различные способы и средства его реализации.

Мероприятия по предупреждению банкротства можно рассматривать в широком и узком смысле.

В широком смысле под указанными мероприятиями понимается система мер, направленных на недопущение признания должника банкротом, которые включают в себя досудебные и судебные мероприятия.

К ним, в частности, относятся: диагностика несостоятельности; меры по предупреждению банкротства, предусмотренные II главой Закона о банкротстве 2002 года; процедура финансового оздоровления (глава V Закона о банкротстве 2002 года), процедура внешнего управления (глава VI Закона о банкротстве 2002 года), процедура мирового соглашения (глава VIII Закона о банкротстве 2002 года); статьи 9, 75, 125, 146 Закона о банкротстве 2002 года.

В узком смысле предупреждение банкротства это меры по финансовому оздоровлению должника, осуществляемые до подачи заявления о признании должника банкротом в арбитражный суд.

Проблема стабилизации оборота собственности и экономики страны в целом должна рассматриваться, прежде всего, в области предотвращения банкротства на досудебной стадии.

Экономисты определяют три основные фазы процесса несостоятельности предприятия. Первый - это скрытая фаза сбоя, когда происходит скрытое снижение «цены предприятия». Второй этап - это этап финансовой нестабильности. Третий этап несостоятельности - банкротство предприятия, признанное арбитражным судом.

Экономико-правовое состояние юридического лица постоянно меняется и во многом зависит от рыночной конъюнктуры, юридическое лицо проходит как минимум три стадии экономико-правового состояния: неплатежеспособность, несостоятельность и банкротство. Неплатежеспособность может быть двух видов: неплатежеспособность обычного оборота и неплатежеспособность как стадия, предшествующая несостоятельности или банкротству юридического лица.

При этом восстановление платежеспособности должника совсем не обязательно связывать с его несостоятельностью и принимать соответствующие меры, когда хозяйствующий субъект входит в предбанкротное состояние..

Восстановительные меры в целях предупреждения банкротства (и как частный случай досудебную санацию - оказание финансовой помощи) необходимо проводить в любой период хозяйственной деятельности коммерческой организации Предупредительный механизм включает в себя различные способы и средства его реализации, которые сосредоточены вокруг финансового состояния должника, его платежеспособности.

Меры по предупреждению банкротства определяются как осуществляемые учредителями (участниками) должника, собственником имущества должника - унитарного предприятия, а по соглашению с должником - кредиторами и иными лицами до возбуждения дела о несостоятельности (банкротстве) юридические и экономические мероприятия, направленные на восстановление платежеспособности должника

В Законе содержатся две статьи, посвященные предупреждению несостоятельности организаций, объединенных в Главу II. Предупреждение банкротства (ст.30 Меры по предупреждению банкротства, ст.31. Санация)

При этом в статье 30 Закона банкротстве 2002 года только пункт 1 претерпевал изменения, которые в целом касались обязанности руководителя должника направить сведения о наличии признаков банкротств (редакции от 02.12.2002, 29.01.2015)

С 1 января 2013 года вступила в силу новая статья 7.1 ФЗ от 08.08.01 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей». Эта статья обязывает юридических лиц вносить информацию об определенных фактах в »Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц».

Сведения, подлежащие опубликованию в соответствии с законодательством Российской Федерации о государственной регистрации юридических лиц, в том числе уведомления о реорганизации, ликвидации юридического лица, а также иные сведения, предусмотренные пунктом 7 настоящей статьи, вносятся в Единый федеральный реестр юридически значимых сведений о фактах деятельности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и иных субъектов экономической деятельности (далее также - Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц).(п. 1 ст.7.1 в ред. Федерального закона от 02.06.2016 N 172-ФЗ)

Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц представляет собой федеральный информационный ресурс и формируется посредством внесения в него сведений, предусмотренных настоящим Федеральным законом, а также другими федеральными законами. (п.2 ст.7.1 в ред. Федерального закона от 02.06.2016 N 172-ФЗ)

В редакции Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ пункт 1 ст.30 Закона о банкротстве 2002 года изложен следующим образом:

В случае возникновения признаков банкротства, установленных п. 2 ст. 3, или обстоятельств, предусмотренных ст. ст.8 или 9 настоящего ФЗ, руководитель должника обязан включить сведения о наличии таких обстоятельств в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц в течение 10 рабочих дней с даты, когда руководителю стало или должно было стать известно об их возникновении, а также в разумный срок предпринять все зависящие от него разумные необходимые меры, направленные на предупреждение банкротства должника.

Непринятие предупредительных мер учредителями (участниками) и собственником имущества унитарного предприятия могло повлечь привлечение к субсидиарной ответственности по долгам должника в порядке, предусмотренном п.4 ст. 10 Закона о банкротстве 2002 года.

В настоящее время новая глава III.2 Закона о банкротстве, так же как и утратившая силу ст. 10 Закона, содержит нормы о четырех видах ответственности в случае банкротства.

Общим для всех этих норм является то, что речь идет именно о гражданско-правовой ответственности за противоправное поведение определенных лиц, а основанием любой ответственности является, в том числе, нарушение новой фидуциарной обязанности соответствующих лиц действовать с учетом интересов кредиторов, в частности не допускать действий (бездействия), которые могут заведомо ухудшить финансовое положение должника. Эта обязанность установлена для руководителя должника и иных его органов, а также учредителей (участников) должника, собственника имущества должника и иных контролирующих должника лиц со дня, когда они узнали или должны были узнать о признаках банкротства: п. 1 ст. 30 Закона о банкротстве.

Перечень возможных мер по предотвращению банкротства в Законе не содержится, их предметная характеристика рассматривается следующим образом.

М.В. Телюкина подразделяет « осуществляемые в рамках досудебной стадии мероприятия на экономические (модернизация, перепрофилирование производства, изменение управленческой политики и др.) и юридические (получение кредитов, заключение соглашений о новации, отступном либо прекращении обязательств иным способом, ликвидация обособленных подразделений, истребование своего имущества из чужого незаконного владения, взыскание дебиторской задолженности и др.)»

По мнению Карелиной С.А. « к таким мерам следует отнести в первую очередь оказание финансовой помощи должнику (как на возмездной, так и на безвозмездной основе) (санация), предоставление инвестиций под гарантии учредителя (учредителей) должника, собственников имущества унитарного предприятия (залог, поручительство) и т.д. В совокупности с названными могут быть осуществлены и иные мероприятия экономического характера, а именно:, закрытие нерентабельных производств, цехов, участков и других структурных подразделений, продажа части имущества, проведение мероприятий, направленных на погашение дебиторской задолженности, и др.

В числе предупредительных мер могут быть предусмотрены организационно-управленческие мероприятия, такие, как создание новых органов управления, изменение общей системы органов управления и контроля в организации-должнике, смена прежнего руководства, привлечение на договорной основе менеджеров-управленцев и т.д.»

В.Ф. Попондопуло обоснованно указывает, « что меры, направленные на восстановление платежеспособности должника, могут быть приняты кредиторами должника и иными лицами на основании специального соглашения, заключаемого этими лицами с должником. Это может быть, например, соглашение об отсрочке или рассрочке уплаты задолженности либо о скидке с долга. Таким соглашением могут быть предусмотрены права кредиторов и иных лиц в отношении должника, например, ёё право на участие в делах»

В научной литературе сложилась позиция, согласно которой меры по предупреждению банкротства, включая досудебную санацию, к числу процедур, применяемых при банкротстве, не относятся, что соответствует позиции законодателя.

В статье 27 Закона меры по предупреждению банкротства организаций и санация не упомянуты в числе процедур, применяемых в деле о банкротстве

Однако считаю возможным привести точку зрения Кузнецова С.А., полагающего, что с учетом содержания и значения названных мер меры по предупреждению банкротства организаций и санация, по существу, представляют собой процедуры, направленные на предупреждение банкротства (процедуры предупреждения банкротства).

Оценивая таким образом процедуры предупреждения банкротства, автор исходит из того, что существо, содержание первично, а форма, процедура производна, вторична, поэтому несмотря на то что суд еще не принял заявление о признании должника банкротом, не возбудил производство по делу о банкротстве, однако лицами, заинтересованными в восстановлении платежеспособности должника принимаются соответствующие меры, по существу, проводится процедура предупреждения банкротства, имеются все основания считать такие действия специальной процедурой банкротства. Систему мер и процедур предупреждения необходимо совершенствовать для того, чтобы стимулировать, заинтересовать участников гражданского оборота принимать реальные и эффективные действия, направленные на восстановление платежеспособности и предотвращение несостоятельности

В любом случае нормы главы II нуждаются в дальнейшем правовом регулировании, включая определение перечня мер по предотвращению банкротства организаций. Особое значение такие меры будут иметь федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления в соответствии с их компетенцией. Это может быть привилегией для принудительных платежей и осуществления реструктуризации долга для таких платежей, принятия объектов социального и коммунального обслуживания на балансе организации должника и других мер по восстановлению платежеспособности должника.

К сожалению, на сегодняшний день нет целостной и эффективной концепции предотвращения несостоятельности в законодательстве о банкротстве.

Среди проблемных вопросов эксперты включают, среди прочего, вопрос о роль государства в механизме предотвращения несостоятельности (банкротства), и необходимость в комплексном подходе, который включает как частноправовую инициативу субъектов, так и меры публичного права.

При этом положительный опыт участия государства в осуществлении реабилитационных процедур имеется в банковской системе.

Допустимость публично-правового вмешательства в частноправовые отношения неоднократно находила свое отражение в позициях Конституционного Суда РФ. (Постановление от 22.07.2002 N 14-П )

Верховный Суд РФ также указывает, что основная цель мер по предупреждению банкротства заключается в восстановлении платежеспособности кредитной организации. Так, в Определении РФ от 27.10.2017 г. N 305-КГ17-9802 по делу N А40-17830/201 отмечено, что "реализация отраженной в Плане стратегии проведения реабилитационных мероприятий по существу направлена на восстановление платежеспособности кредитной организации в рамках предбанкротной процедуры..."

Как отмечалось, С. Карелина. Банкротство кредитных организаций влияет не только на частноправовые интересы отдельных кредиторов, но и на общественные и правовые интересы государства и общества в целом.

В то же время, если формы и методы предотвращения финансовой несостоятельности и отсутствия единой методологии недостаточно развиты, позиция большинства экономических субъектов с юридических позиций выглядит как фактический запуск схем «массовых банкротств», которые выхолащивают общую концепция стимулирования предпринимательской деятельности государства, идея стабилизации экономической системы и вытеснение неэффективных хозяйствующих субъектов оборота

С учетом изложенного, большую ценность представляют следующие предложения ученых:.

Во-первых, целесообразно рассматривать предупреждение несостоятельности (банкротства) не как элемента процедуры ликвидации юридического лица в силу его банкротства, а в качестве системы осуществляемых при государственной поддержке восстановительных мероприятий, проводимых вплоть до признания должника в качестве банкрота арбитражным судом, направленных на предотвращение несостоятельности (банкротства) и восстановление (обеспечение) финансовой устойчивости юридического лица.

Во-вторых, отсутствует четко выраженная единая стратегия государства в области досудебного предупреждения их несостоятельности (банкротства) как важнейшего фактора обеспечения устойчивого развития национальной экономики и всего общества в целом, не определены органы, наделенные функциями выработки, а также реализации государственной политики в сфере обеспечения финансовой устойчивости юридических лиц и недопущения их несостоятельности (банкротства).

В-третьих, представляется необходимой разработка единой системы (методики) диагностики банкротства юридического лица.

Преодоление указанных проблем является сложной и долгосрочной задачей. В данный момент следует признать, что положения ст. ст. 30 и 31 Закона о банкротстве, лишены перспективы их практической реализации. Судебно-арбитражная практика свидетельствует о невысокой эффективности реабилитационных процедур банкротства, применяемых к должникам - юридическим лицам, что подтверждает, в том числе и необходимость проведения дальнейшей правовой регламентации.

2.2 Санация

В первоначальной редакции статьи, как и в ст. 27 Закона 1998 г. о банкротстве, указывалось на процедуру досудебной санации. Изменения внесены Законом от 30.12.2008 г. N 296-ФЗ и оценивались рядом авторов как не вполне удачные.

Так по мнению Сидоровой С.А., незначительные на первый взгляд изменения в понятийном аппарате вызывает ряд правоприменительных вопросов Карелина С.А. обращает внимание на то, что в ст. 2 Закона о банкротстве 2002 года, корректировка касается мер, принятых для предотвращения банкротства и восстановления платежеспособности должника, в том числе на любой стадии дела о банкротстве, тогда как в соответствии с положениями ст. 31 Закона, санация рассматривается исключительно как финансовая помощь в рамках мер по предотвращению банкротства. Это неоднозначное понимание еще раз свидетельствует о том, что в настоящее время нет четкой законодательной идеи о природе, целях, средствах и методах предотвращения несостоятельности (банкротства)

Примечательно, что понятие "санация" появилось еще в Законе о банкротстве 1992 г. Эта процедура применялась по назначению суда и под его контролем, а сам порядок проведения санации был детально регламентирован. Многие положения, закрепленные в Законе о банкротстве 1992 г., были необоснованно утрачены в процессе принятия Закона о банкротстве 1998 г., а также действующего Закона о несостоятельности 2002 г., что привело к отсутствию каких-либо гарантий для участников санации. Такое положение вещей отрицательно сказалось на практике применения мер по восстановлению платежеспособности должника и стабилизации рыночных отношений в целом.

Свириденко О.М. констатирует: на примере такой процедуры, как санация, можно наблюдать низкую заинтересованность участников гражданского оборота в сохранении и восстановлении платежеспособности предприятия в качестве имущественного комплекса.

При этом потенциал и значение санации очевидны.

Под санацией предприятия до начала судебной процедуры принято понимать комплекс мероприятий, направленных на финансовое оздоровление компании-должника. На сегодняшний день досудебная санация - это прежде всего финансовая помощь, оказываемая в том объеме, который достаточен для погашения имеющихся задолженностей и исполнения обязательств финансовой направленности. Таким образом, юридические лица, освободившись от долговой кабалы, восстановив платежеспособность, получают возможность продолжить свою деятельность и иметь прибыль. Следовательно, основная цель санации заключается в восстановлении платежеспособности организации и предотвращении факта банкротства.

Формы предоставления финансовой помощи в рамках проведения досудебной санации могут быть различными: в виде предоставления займа (процентного, беспроцентного); в виде безвозвратной финансовой помощи; возмездное поступление путем принятия решения о выпуске облигаций, векселей; путем принятия решения об увеличении уставного капитала (увеличения номинальной стоимости акций, дополнительный выпуск акций)

Кроме того, законодательством не устанавливается каких-либо ограничений по проведению процедуры санации должника, находящегося в процессе ликвидации. После утверждения промежуточного ликвидационного баланса учредители (участники), собственник имущества должника - унитарного предприятия, кредиторы и иные лица вправе предоставить финансовую помощь ликвидируемому юридическому лицу в размере, достаточном для погашения всех заявленных в срок обязательств в соответствии со ст. 31 Закона о банкротстве.

Из положений ст. 30 и 31 Закона о банкротстве следует, что оказание финансовой помощи является лишь одной из мер, направленной на восстановление платежеспособности должника и единственной закрепленной в Законе о банкротстве.

Проведение досудебной санации, находящейся за пределами производства по делу о несостоятельности, должно определяться на основе договора между ее участниками, который является вполне достаточным регулятором возникающих отношений

Вместе с тем в ст.31 Закона закреплены только три положения, а именно, перечень лиц, могущих оказать финансовую помощь, требования к ее размеру и возможность принятия на себя должником или иными лицами обязательств в пользу лиц, предоставивших финансовую помощь.

Таким образом, механизм, обеспечивающий возможность восстановить платежеспособность должника, является непроработанным.

Имеются следующие проблемы, требующие разрешения.

Во-первых, оказание финансовой помощи должно осуществляется на основании соглашения с должником, с указанием в законе его существенных условий. Во-вторых, порядок проведения санации необходимо также установить в законе.

Соглашение между должником и лицом, его финансирующим, должно предусматривать и четко прописывать положения о том, на какие цели конкретно направляются те или иные денежные средства, план совместного действия сторон по выводу должника из кризисного положения, ответственность сторон в случае несоблюдения возложенных на них обязательств.

Размер финансовой помощи фиксируется в соглашении. Законом четко установлено, что он должен быть достаточным для погашения денежных обязательств, требований о выплате выходных пособий и (или) об оплате труда лиц работающих или работавших по трудовому договору, и обязательных платежей и восстановления платежеспособности должника, (п. 1 ст. 31) Однако одной из основных проблем, возникающих на практике в связи с осуществлением досудебной санации, является определение размера финансовой помощи, поэтому целесообразно в соглашении о досудебной санации предусмотреть условие о приложении к нему перечня всех обязательств должника.

Такое требование представляется оправданным в связи с тем, что зачастую кредиторы не вполне представляют объемы задолженности должника, которому решили оказать финансовую помощь.

В соглашении о досудебной реабилитации также должны быть предусмотрены пути обеспечения исполнения обязательств должника. Лучший способ, как показывает практика, - поручительства, банковская гарантия, залог.

По усмотрению сторон в соглашении могут быть предусмотрены другие (факультативные) условия, в частности, касающиеся дополнительных гарантий для осуществления прав стороны, ограничений на осуществление прав сторонами соглашения, принятия должником или другими лицами по определенным обязательствам в пользу лиц, оказывающих финансовую помощь, и т. д.

На данном обстоятельстве остановимся подробнее.

Субъектный состав соглашений отличается множественностью, в том числе, участием третьих лиц на стороне должника, в связи с чем, специалисты отмечают необходимость гарантий соблюдения интересов участвующих в санации лиц.