Размещено на http://www.allbest.ru

Федеральное государственное научно-исследовательское учреждение

«Институт законодательства и сравнительного правоведения

при Правительстве Российской Федерации»

(ИЗиСП)

Аналитическая записка

Российская правовая среда бизнеса: проблемы устранения пробелов

Исполнитель:

д-р юрид. наук, канд. экон. наук, профессор,

заведующий отделом экономико-правовых

проблем государственного и муниципального

управления Н.М. Казанцев

Москва 2015

Понятие правовой среды

Экономические санкции против России в условиях отягощения ее бюджета активной внешней политикой, нацеленной на сохранение равновесной стратегической позиции в мире с другими странами континентального значения, обусловливают задачу гармонизации отечественного законодательства в целях создания правовых возможностей для выведения из-под деструктивного внешнего воздействия российских компаний, имеющих инновационное значение для экономического развития страны. правовой законодательство планирование налоговый

Эта задача при всей ее очевидности весьма сложна. Необходим метод, позволяющий идентифицировать те пробелы права и законодательства, которые доставляют правовую и экономическую материю для таких деструктивных воздействий. Анализ логических противоречий в законодательстве или категориальной неполноты отечественного права по сравнению с правом конкурирующих стран важен, но недостаточен сам по себе. Реализация буквы закона или текущая модная ограниченность толкования его духа влекут зацикленность на поиске внутриправовых пробелов и противоречий. Но экономические субъекты действуют не только во исполнение права и посредством права. Смысл и значение экономических целей пребывают за границами права, хотя сами формулировки целей должны иметь правовой характер. Поэтому само право для экономической практики выступает лишь одним из средств, пусть и важнейших. Практика правопользования и правоприменения порождает правовую среду. Правовая среда порождает особенности нового законотворчества и обычаев его толкования и правоприменения.

Понятие правовой среды сформировалось в последнее десятилетие, причем поначалу не в правовой науке, а в менеджменте и экономике отраслевых рынков. Правовая среда - это не только законодательство, но и фактически действующие правила, обычаи и практика его применения, а также внезаконодательные обычаи и фактические правила отношений с должностными лицами действующей власти, наконец, это фактически применяемые императивы и ценности правосознания частных и публичных лиц, концепции, идеи, приоритеты, которые реализуются при выработке и формулировании правовых принципов и норм. Это факторы, опосредующие, предопределяющие и порождающие формы, смыслы и значения правовых отношений, действий и состояний лиц в определенной национальной юрисдикции. Поэтому правовая среда включает в себя конкурирующие с нормами права неписаные нормы и правила, содержащиеся подчас в предрассудках, мечтаниях, ценностях, представлениях, которые обусловливают правосознание гражданина и его правотворчество, совершаемое как в законодательной, так и в фактической форме практических действий. Существенно, что правовая среда - это не только среда для действий бизнеса, но и сфера, в которой вырабатываются законы и формулируются их нормы.

Воздействие правовой среды на законодательство

Правовая среда инертна. В соответствии со сложившимися в ней десятилетиями и столетиями фактически осуществляемыми принципами и правилами она модифицирует смысл каждого вновь принятого закона, каждой правовой новеллы сообразно сложившейся традиции. Поэтому часто рецепция иностранного права терпит неудачу и влечет совершенно не те последствия, которые реципированный закон порождает в своей первородной национальной среде. Эта модификация права его культурной средой имеет бтльшее значение, чем порождение новым законом среды своего правоприменения, т.е. правовой среды в узком смысле. Уже можно видеть, сколь глубока произошедшая средомодификация права на примере Конституции РФ 1993 г., в частности определенная неглекция ее норм о правах и свободах человека. Конечно, эта модификация права средой применения в большей степени проявляется в конкретных правоотношениях, ситуациях, казусах правовой жизни, нежели в научных и учебных текстах. Можно сказать, что учебные и научные тексты служат прикрытием для модифицированных средой смыслов и значений действующих законодательства, ценностей, принципов и норм права. Они действуют всегда через посредство среды и потому действуют лишь в той степени, в какой модифицированы этой средой.

Идентифицировать ситуации, для которых актуальна задача правовых новаций, предлагается по критерию казусности правовой ситуации. Не всякая проблемная ситуация правопользования и правоприменения может быть отнесена к правовым казусам.

Под правовым казусом предлагается понимать ситуацию и отражающее ее дело спорной правовой природы или по меньшей мере спорной правовой квалификации. Спорный характер правовой квалификации может иметь место в отношении как определенного закона, так и права в целом. Под спорной правовой природой понимается оспоримая применимость к этому делу норм какого-либо закона, законодательства или права в целом. Спорная природа правового казуса, тем более экономического казуса законодательства, естественным образом вызывает возражения о существовании такого явления.

Для того чтобы признать проблемную ситуацию правовым казусом, недостаточно факта нарушения прав каких-либо субъектов, будь то субъект публичной власти или частный субъект. Нарушения прав может и не быть. Но для казусности ситуации необходимо, чтобы имели место и спорный характер, и негативные последствия по каким-либо критериям естественных, инженерных, экономических, социальных или иных гуманитарных наук. Причем факт таких негативных последствий может и не идентифицироваться по правовым критериям действующего законодательства. Таким образом, речь идет о казусности примененных правовых норм, которая проявляется в конкретной ситуации правопользования и правоприменения в случае оценки ситуации и последствий ее по внеправовым критериям, выражающим закономерности иных наук вне права.

Остановимся на экономических критериях последствий ситуации и соответствующих казусах правовой среды. Среда интегративна, она вызывает взаимодействия правовых норм при применении их в любой ситуации. Поэтому если имеет место экономический казус правовой среды, то возникают основания говорить также об экономическом казусе права. Последний не следует отождествлять с экономическим казусом законодательства, являющимся существенно более узким проявлением казусности культуры. Введем определение понятия экономического казуса правовой среды и в связи с ним рассмотрим далее конкретный казус, когда культурная среда научного сообщества повлияла на разработку закона и породила экономический казус правовой среды.

Экономический казус правовой среды, или экономической казус права, это такой казус, спорные случай или ситуация прямого или косвенного экономического ущерба, не только материального вреда, которая складывается вследствие применения публичной властью норм действующего законодательства, а также ее следования традициям, обычаям, доктринам, постулатам, принципам, соглашениям, предположениям, гипотезам, принятым в праве или в иных науках либо привносимым в законодательство, в право, из иных наук и сфер деятельности человека.

Пробелы Федерального закона «О стратегическом планировании в Российской Федерации»

Сразу обозначим казус, за причинами которого следует обратиться к правовой среде. Федеральный закон от 28 июня 2014 г. №172-ФЗ «О стратегическом планировании в Российской Федерации» (далее - Федеральный закон №172-ФЗ) не предусмотрел в числе участников стратегического планирования субъекты экономической деятельности (ст. 9), или субъекты бизнеса, т.е. те субъекты, деятельность которых и образует экономику, действиями которых создается ВВП, будущее российской экономики и собственно России как государства. В этом сказалась историческая традиция отечественного правосознания и правовой среды с непременным упованием на государство и переложение ответственности на него даже за дела собственного бизнеса. В результате - этот казусный пробел законодательства.

Федеральный закон № 172-ФЗ, в отличие от современного смысла понятия стратегии, продолжает традицию понимания стратегии как односторонних действий власти (ст. 10), не принимающей в расчет интересы и мнения иных правовых субъектов - действующих как на международных рынках, так и внутри страны. Односторонний характер полномочий органов публичной власти в области стратегического планирования по ст. 10 совокупно с невключением в число участников стратегического планирования ст. 9 субъектов экономической деятельности и граждан нарушает права юридических лиц и граждан на собственное стратегическое планирование и это будет влечь пресечение процесса естественного экономического развития бизнеса и человеческого капитала, с одной стороны, и несвязанность с реальностью и потому неисполнимость стратегических планов с другой стороны. Надо сказать, что в прежние исторические времена, при разработке мобилизационного плана развития экономики в царский период (из него был сделан пресловутый план ГОЭЛРО), и советский период при директивном планировании признавались субъективные права юридических лиц на участие в определении плановых заданий. Более того, именно экономические субъекты вкупе с академическими научными организациями способны провидеть существенные события и явления будущего научно-промышленного развития и составлять те планы, которые только они и могут осуществлять. А сами государственные органы, которые определены Федеральным законом №172-ФЗ как единственные по статусу участники стратегического планирования, не имеют кадровых возможностей ни предвидеть нового научно-промышленного развития, ни осуществлять его.

Судя по названию Федерального закона от 28 июня 2014 г. №172-ФЗ «О стратегическом планировании в Российской Федерации» он регулирует не только стратегическое планирование развития Российской Федерации, но и все процессы стратегического планирования в Российской Федерации, совершаемые всеми дееспособными лицами, состоящими под российской юрисдикцией. Установив исчерпывающий состав субъектов стратегического планирования, не включив состав его участников субъекты экономической деятельности, закон установил запрет на совершение стратегического планирования своего развития экономическими субъектами и гражданами. Этот запрет не в полной мере отвечает Конституции РФ. Ведь их права как права человека, в т.ч. и на стратегическое предвидение и осуществление собственного будущего, согласно п. 3 ст. 55 Конституции РФ не могут быть ограничены никаким федеральным законом, если они не затрагивают мер по «защите основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства». Следовательно, названным Федеральным законом должно быть подтверждено право на стратегическое управление всех лиц, состоящих под юрисдикцией Российской Федерации с тем ограничением, которое установлено п. 3 ст. 55 Конституции РФ. При этом должны быть предусмотрены право и процедуры соучастия этих лиц в стратегическом планировании Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований. Очевидно, что муниципальное стратегическое планирование не может обойтись без соучастия в нем граждан и юридических лиц, действующих на его территории.

Исключение из числа участников стратегического планирования экономических субъектов не соответствует смыслу стратегического планирования экономического развития.

Подчеркнем, что п. 7 ст. 11 указанного закона, предусматривающий, что «к разработке документов стратегического планирования могут привлекаться объединения профсоюзов и работодателей, общественные, научные и иные организации с учетом требований законодательства Российской Федерации о государственной, коммерческой, служебной и иной охраняемой законом тайне», не создает процессуальных прав для привлекаемых экспертов и заинтересованных лиц в стратегическом планировании. Он лишь закрепляет усмотрительное право односторонних действий государственных органов при стратегическом планировании, пресекая возможности образования благоприятной правовой среды для бизнеса и стратегической гражданской активности.

Пробелы Федерального закона №172-ФЗ таковы, что существенно затрудняют его практическую реализацию. Этим обусловлена во исполнение поручения Правительства РФ от 24 сенября 2015 г. №ИШ-П13-6573 подготовка Минэкономразвития России проекта федерального закона от 22 октября 2015 г. «О внесении изменений в статью 47 Федерального закона «О стратегическом планировании в Российской Федерации», которым предусмотрен перенос сроков осуществления информационного обеспечения стратегического планирования с 1 января 2016 г. на 1 января 2017 г., а разработка документов стратегического планирования отодвигается на два года - с 1 января 2017 г. на 1 января 2019 г. Подготовку стратегии социально-экономического развития Российской Федерации до 2030 года намечено перенести с 1 февраля 2016 г. на декабрь 2017 г.

Конечно, законодатель совершил исключительно важное деяние - ввел в правовую систему Российской Федерации понятие стратегического планирования. Однако в законе предпринята незавершенная юридически и недостаточная теоретически попытка формирования современной системы государственного стратегического планирования. Это не может в полной мере обеспечить решение задач, определенных в Указе Президента РФ от 7 мая 2012 г. № 596 «О долгосрочной государственной экономической политике».

В принятом виде этот закон не обеспечивает должного позитивно-правового регулирования, соответствующего современному уровню наук, применяемых в стратегическом планировании и управлении в странах, конкурирующих с Российской Федерацией и практикующих против нее разного рода санкции. Позитивное правовое регулирование в этом законе подменено номинативным формулированием, в котором практически все определения не содержат сущностных признаков определяемых понятий, дефиниции фундаментальных для закона категорий определены в существенно устарелых формах.

Так, в ст. 3 п. 24 закона под стратегией социально-экономического развития понимается «система долгосрочных приоритетов, целей и задач государственного управления, направленных на обеспечение устойчивого и сбалансированного социально-экономического развития Российской Федерации». Это понимание стратегии не соответствует ситуации введения экономических санкций против России, являющихся предельно жесткими мерами конкуренции, не отличимыми от т.н. военной стратегии непрямых действий в смысл Л. Гарта или ведения экономической и дипломатической войны. Причем эта новая политика против России стала стратегическим маневром западной цивилизации в условиях, когда посредством дипломатии миролюбия нас приучили стратегическую задачу по обеспечению потребительского спроса населения России решать в основном за счет внешней торговли, а развитие экономики осуществлять благодаря западным кредитам. Узаконенное определение стратегии не только не ведет речь о внешних рынках и внешнеэкономических стратегиях, но даже и не упоминает международную конкуренцию в каком-либо контексте, не говоря уже о том, чтобы предусматривать проведение исследований по конкурентному анализу экономик других стран, транснациональных компаний, отраслевых внутренних и внешних рынков как обязательную стадию стратегического планирования с императивным значением результатов конкурентного анализа для установлений стратегического плана. Здесь очевидный ляпсус закона, и он порождает экономический казус законодательства.

Конкуренция в современном мире - это всеобщее глобальное отношение стран, национальных экономик, компаний и талантливых личностей друг к другу, результатом которого является превосходство, доминирование и использование стратегически недалеких субъектов другими, имеющими более развитое стратегическое планирование для достижения своих стратегических целей.

Установленное законом определение стратегии характерно для советских времен, когда либо еще не была создана, либо была неизвестна в нашей стране теория игр и работа Дж. фон Неймана и О. Моргенштерна «Теория игр и экономическое поведение», изданная в 1944 г., в которой развивались идеи, выдвинутые фон Нейманом еще в 1928 г. Теперь все стандартные учебники по микроэкономике (Масколей и др., Крепе, Пиндайк и Рубенфельд) включают главы, посвященные теории игр. Выделяется учебник лауреата Премии памяти А. Нобеля в области экономики 2014 г. Ж. Тироля, в котором теория игр излагается систематически именно в связи с проблемами организации промышленности и регулирования рыночной власти монополий. Существенно, что учебник Ж. Тироля опубликован на русском языке 10 лет назад, однако это никак не отразилось на законодательном регулировании. Собственно, основоположники теории игр вводили и понимали свою теорию как адекватный формальный аппарат для изучения экономического поведения. Причем понятия «стратегия» или «стратегическое поведение» используются в теории игр в основном тогда, когда необходимо передать идею зависимости агентов друг от друга в принятии решений. Еще в работах 1960-х гг. Т. Шеллинга, лауреата Нобелевской премии 2005 г., определены даже более тонкие, нежели названные, аспекты стратегического поведения. Так Т. Шеллинг определяет стратегический ход как «ход, который побуждает другого игрока сделать выбор в вашу пользу. Он ограничивает выбор второго игрока, воздействуя на его ожидания».

Для того чтобы стратегия разрабатывалась именно как стратегия она должна быть по меньшей мере формой международно-правового, политического, экономического, научно-технического и информационного обусловливания выгодных для стратегирующего субъекта действий, отношений и состояний его партнеров и конкурентов. Но для этого закон должен определять и легитимировать в качестве стратегий такие формы, которые содержат анализ и реализуют попытки предусмотреть такое свое влияние на партнеров и конкурентов. И это дефект закона.

Еще одним дефектом закона является постулирование одновариантности прогнозирования, планирования и стратегии, опирающихся на некое безальтернативное целеполагание в виде определения «направлений, целей и приоритетов социально-экономического развития» (ст. 8), которое безосновательно смешивается с задачей обеспечения национальной безопасности Российской Федерации.

Совершенствование Федерального закона «О стратегическом планировании в Российской Федерации»

Субъекты гражданского права должны не только получить статус участника стратегического планирования по закону, но и более того - их слово в процессе стратегического планирования должно обрести статус, соразмерный с их ролью на соответствующем отраслевом рынке федерального, регионального или местного уровня.

Стратегическое планирование, по своей сути является синтезом экономики, права, инжиниринга и менеджмента. Поэтому следует обратить внимание на следующую экономико-правовую зависимость текущей стратегической ситуации. Мнение нынешнего российского государства на мировых политических рынках не имеет императивного или даже морально позитивного значения. Оно лишь выступает ответчиком, виновной и обязанной стороной по обвинениям и требованиям со стороны других государств и иных лиц. Можно предвидеть усугубление этой ситуации. Существенно то, что этот негативный имидж распространяется и на российские компании, снижая их финансовую ценность и ухудшая их стратегическую позицию на рынке. Возникает ситуация, когда российская политическая нация, т.е. государство, будучи в этих условиях не могущей стать фактором повышения ценности российских компаний на мировых рынках, предпринимает диктат в их внутренней подъюрисдикционной деятельности и причиняет вред экономической нации с двух сторон - своим негативным международным имиджем, во-первых, и внутренними юрисдикционными действиями, во-вторых. Проблему благоприятной правовой среды для бизнеса и пресечения юрисдикционного вреда ему подчеркнул как одно из главных направлений развития страны Президент Российской Федерации в своем Послании Федеральному Собранию РФ 2015 года. Статус российских экономических субъектов как экономических операторов определяется не только их масштабами производства, но и рыночной конъюнктурой, на которую оказывает влияние позитивный или негативный статус государства на мировых политических рынках. Это положение дел также должно учитываться при стратегическом планировании.

Здесь речь идет не о компенсации этого вреда, а о том, что экономические субъекты должны получить права стратегического планирования своего развития, а значит, и участия в определении стратегии развития соответствующих регионов или страны в целом в зависимости от своей экономической мощи. Императивная роль государства в процессе стратегического планирования должна быть нацелена на защиту внутреннего рынка и сбалансирована с интересами и возможностями развития его подъюрисдикционных экономических субъектов. Императивная сила государственной власти должна быть направлена на обеспечение исполнения тех договоров экономических субъектов, согласно которым они взяли на себя обязательства в связи с вступлением в качестве участников в систему стратегического планирования страны в целом или соответствующего субъекта Федерации, муниципального образования. Такая роль государства в стратегическом планировании характерна для его зарубежной практики в развитом мире.

Предварительно можно сформулировать эффективное понятие стратегии, т.е. такое, которое, будучи установленным законодательно, должно обеспечивать определенную, минимально необходимую и соответствующую современному миру содержательность разработки стратегии. Под стратегией предлагается понимать такую систему вариантов практических или информационных действий стратегирующего субъекта, которая предусматривает формулируемые в явном виде возможные противодействия иных сторон и субъектов, свои превентивные контрмеры против этих негативных возможностей и вследствие этого влечет наименее неблагоприятные для себя противодействия с их стороны в форме действий (бездействия), состояний, отношений и союзов субъектов конкурентной среды.

Подчеркнем, что здесь понятие «наименее неблагоприятные» включает в себя «наиболее благоприятные действия» в качестве частного случая. Если определение стратегии, основанное на этом понимании, будет включено в текст закона, то оно повлечет его существенную переработку. Hеобходимо будет дать дефиниции конкурентной среде, ее акторам, aгентам, субъектам, стратегирующему субъекту как лицу, признающему paзpaботанную стратегию в качестве нормативного акта, являющегося формой многостороннего договора экономических и административных субъектов и потому приобретающего для них определенную юридическую силу.

Обратим внимание на то, что какую-либо императивность для экономических субъектов и граждан стратегические планы, не вступая в противоречие с Конституцией РФ и правами человека, могут получить лишь в случае их многостороннего договорного характера. Так и делается в развитых странах. Такой метод влечет безусловную коммерческую тайну стратегических планов, но макроэкономический обсчет последствий их реализации такой тайны не образует и может быть представлен публично. Эти-то обсчеты и принимали советские экономисты за индикативное планирование. Конечно, показатели таких планов были индикаторами, но исполняли не их, а договоры, которые не были публичными, а составляли и составляют коммерческую тайну.

Изложенное обновление методологии стратегического планирования должно получить реализацию в существенных изменениях норм Федерального закона №172-ФЗ. Название этого закона также должно быть изменено на следующее: «О национальном стратегическом планировании в Российской Федерации», поскольку частное стратегическое планирование в компаниях он не регулирует. Но закон должен предусмотреть связь национальных стратегических планов с частными планами юридических лиц.

Имеющееся название и содержание Федерального закона № 172-ФЗ влечет две возможные альтернативные ситуации последствий его реализации:

1. Государственное стратегическое планирование, будучи оторванным от реальной экономики, интересов и возможностей ее субъектов, будет лишь пиар-пропагандой намерений действующего правительства страны, которое не будет иметь возможностей для практического исполнения какой-либо стратегии развития страны.

2. Осуществление стратегических планов будет возможно исключительно через государственные корпорации и предприятия, что потребует нарастающей национализации промышленности и торговли, которая вследствие кризиса и отсутствия необходимых денежных средств для выкупа предприятий будет проводиться методами неправового произвола в налогообложении и доначислении налогов. Смена собственников будет разрушать имеющиеся экономические связи, это повлечет усугубление кризиса экономики, а в последующем и государства.

Обе ситуации стратегически деструктивны. Поэтому описываемая модернизация Федерального закона № 172-ФЗ и смежного ему законодательства сама по себе имеет стратегическое значение, требует необходимых временных и финансовых ресурсов и является высокотворческой работой.

Имеется значительный зарубежный опыт такого рода законов. Так, например, Ирландский закон (Planning and Development Act 2000), регулирующий составление и реализацию 7-летних планов развития Ирландии, состоит из 277 статей (270 страниц), ведет свою историю от закона территориального развития 1919 г., обязывает назначать в орган, составляющий план (BoardPlen`alaPartVI, Chapter 1, sections 102-107), представителей органов государственной власти от всех ветвей власти, локальных органов публичной власти, корпораций, профессий, союзов интересов, профсоюзов, научных организаций. Этим обеспечивается национальная юрисдикция Плановой комиссии, сформированной по представительному принципу, и подготовленного ею при переговорах с субъектами экономической деятельности плана. Это дает возможность устанавливать в этом законе нормы о принудительном правоприменении (Part VIII Enforcement), предусматривая уголовную ответственность вплоть до тюремного заключения и многомиллионных штрафов (sect. 156) для руководителей тех компаний, которые взяли на себя плановые обязательства и не выполнили их. Причем имеется многоступенчатая лестница санкций - от административных предупреждений до уголовных наказаний - при полной гражданской ответственности за причинение вреда другим лицам от неисполнения обязательств по стратегическому плану.

Учитывая, что предстоит значительная дополнительная подготовительная нормотворческая работа по данному закону, необходимо создать специальный федеральный орган, тип которого предусмотрен в п. «ж» ст. 71 гл. 3 «Федеративное устройство» Конституции РФ и вне гл. 6 Конституции РФ как «федеральная экономическая служба» конституционного статуса. Федеральная экономическая служба стратегического планирования создается федеральным законом как национальный правоприменительный орган, действующий вне системы исполнительной власти, подчиняющийся Президенту РФ и соединяющий в себе исполнительно-распорядительные и административно-судебные функции по предмету своей компетенции. Такая служба сродни административным ведомствам и независимым агентствам в США, создаваемым общим совместным актом Конгресса и Президента США. Эта служба готовит проекты законов по совершенствованию Федерального закона №172-ФЗ и нормативных правовых актов, обеспечивающих его реализацию, ведет переговоры с юридическими лицами - экономическими субъектами страны, модерируя заключение ими многосторонних договоров, нацеленных на реализацию стратегических целей Российской Федерации на различных отраслевых рынках, участвует в торгах на финансовых рынках в целях содействия заключению поставочных фьючерсных контрактов, обеспечивающих реализацию стратегических целей методом трансакционного планирования, разрабатывает конкурентные стратегии и другие документы стратегического планирования, ведет федеральный государственный реестр документов стратегического планирования, информационную систему стратегического планирования, контролирует порядок и сроки их подготовки и корректировки, осуществляет мониторинг их исполнения наряду с другими государственными органами.

Таким образом, экономические казусы правовой среды проистекают, как правило, из отсталых научной и политической ментальностей, воплощаемых законодателем в новых правовых нормах.

Несколько иное дело - экономические казусы законодательства. Здесь первопричина появления казуса - неучет, даже невозможность учесть, в законе экономической случайности рынка, инновационных процессов, социально-экономических факторов.

Экономические казусы законодательства

Экономический казус законодательства - ситуация отношений, действий и состояний, спорная в описании, идентификации и правовой квалификации, по которой правоприменение сообразно нормам действующего законодательства влечет экономический ущерб субъектам этой ситуации, публичного права или субъектам правовой среды.

В отечественном праве имеет место неопределенность понятия казуса, и она должна быть преодолена хотя бы потому, что в других национальных правовых системах, произрастающих из римского права, достигнута бтльшая определенность, основанная на латинских категориях.

Так, в англосаксонском праве есть понятие, производное от латинского casusomissus, т.е. «непредусмотренный законом, договором случай», и поэтому такие казусы «разрешаются в соответствии с прецедентным правом или новым правом, созданным судьей». Оксфордский словарь casus omissus определяет как случай, непреднамеренно неурегулированный дефектным законом, и этим самым ответственность за казусы такого рода возлагается на законодателя и его дефектные законы, но никак не на того экономического субъекта, с которым приключился такой казус. В этом смысле предлагаемое нами понятие экономического казуса производно не от правового казуса как такового, а от латинского понятия casus omissus. Поэтому для случаев casus omissus (букв. - случаев невнимательного, беспечного законодательствования) применяется латинское правило casus a nullo praestantur - за случай никто не несет ответственности. Таким образом, виновность лица несовместима со случайностью в праве и противополагается ей. Виновность не тождественна ответственности, устанавливаемой по принципу объективного вменения. Так, ст. 1079 ГК РФ установлена ответственность за вред, причиненный деятельностью, создающей повышенную опасность для окружающих, но тем не менее исключается такая ответственность в том случае, если будет доказано, что вред, причиненный источником повышенной опасности, возник вследствие непреодолимой силы (п.1). Неопреодолимая сила всегда случайна и это положение ГК РФ подтверждает действие латинского правила casus a nullo praestantur в российском законодательстве. Непреодолимая сила случайности колебаний рыночной конъюнктуры не может быть в принципе урегулирована законом.

Казусы в праве возникают вследствие таких событий, в которых участвовал субъект права своими действиями, но которые обусловлены не только действиями этого субъекта, но и иными причинами, наличие которых и их последствия не мог предвидеть данный субъект, поэтому события казуса не могли произойти вследствие воли и действий этого субъекта и, следовательно, не могут быть поставлены ему в вину, хотя и противоречат нормам закона, либо их квалификация вообще не предусмотрена правовыми нормами.

Итак, экономический казус законодательства - это ситуация, в которой наступают такие экономически вредные или юридические негативные последствия, отношения, изменения для экономических субъектов, которые не являются следствием виновных действий субъекта экономической деятельности, но причиняются публичной властью по ее законному решению и во исполнение норм действующего законодательства. В этом смысле всякий казус законодательства производен от понятия casus omissus в большей мере, нежели от принятого у нас понятия правового казуса. Он может быть также отягощен, усугублен спорным характером вследствие противоречивости норм закона или законодательства.

Экономический казус в этом своем качестве не очевиден, поскольку, как и всякий казус, имеет спорную природу и квалификацию. При поверхностном рассмотрении ситуация казуса и диспозиция в ней субъектов, отношений и их действий предстает как предусмотренное законом правонарушение. При углубленном исследовании оказывается, что ни один субъект, вступающий в отношения такой казусной ситуации, не может не совершить это правонарушение. Только в результате научно-аналитической, экономической, а лучше - экономико-правовой, экспертизы может быть установлено, что перед нами casus omissus, т.е. непредусмотренная законом в каких-то своих отношениях, сделки или причинности, ситуация.

Казусы возникают вследствие как умышленных, так и неумышленных действий, в любом случае они образуют угрозу праву. Причем создателем казуса может стать любой из возможных правовых субъектов - и законодатель, и правоприменитель, и ординарный правовой субъект. Наибольшую опасность для права представляют казусы, создаваемые законодателем. Ведь его действие переводит ординарную массовую правовую ситуацию в ситуацию проблемную для правоприменителя и правоисполнителей. Создается неправовой закон, который правовое поведение квалифицирует как правонарушение либо, наоборот, правопреступное поведение объявляет законным.

Правовой казус новеллы налогового законодательства

Очевидным случаем установления правового казуса законодательства является п. 6 ст. 4 Федерального закона от 18 июля 2011 г. №227-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием принципов определения цен для целей налогообложения» (далее - Федерального закона №227-ФЗ), который не вносит изменений в НК РФ, но изменяет порядок действия его норм. Налогоплательщики оказались разделенными датой вступления в силу Федерального закона №227-ФЗ на две группы по критерию времени совершения сделок: на преследуемых согласно ст. 40 НК РФ и тех, кто избавлен от контроля и преследования по этой статье. Первые совершили свои сделки до его вступления в силу, т.е. до 1 января 2012 г., а вторые - после. Вследствие этого нарушены принципы всеобщности и равенства налогоплательщиков, установленные п. 1 ст. 3 НК РФ «Основные начала законодательства о налогах и сборах». Получается, что одна и та же норма действует для одних налогоплательщиков и не действует для других - тех, чьи сделки совершаются позже первых. Статья, которая лежит в основании применения к налогоплательщикам налоговой и уголовной ответственности, оказалась действующей для тех, кто заключил сделки до срока вступления в силу Федерального закона №227-ФЗ, и недействующей для тех, кто заключил сделки после. Причем п. 6 ст. 4 не вносит изменений в текст НК РФ в отличие от иных статей этого закона, но изменяет порядок его применения. Этим нарушается п. 7 ст. 1 НК РФ, согласно которому не могут вноситься изменения в НК РФ теми законами, которые имеют иной предмет регулирования, нежели собственно внесение изменений в НК РФ.

При этом п. 7 ст. 1 определены формы внесения изменений в законодательство Российской Федерации о налогах и сборах в виде четырех форм: собственно «внесение изменений», а также «приостановление, отмена или признание утратившими силу положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах». Среди этих форм не предусмотрено той, которая использована в п. 6 ст. 4 Федерального закона №227-ФЗ, а именно признание нормы действующей для сделок, совершенных до определенной даты, и не действующей после этой даты без исключения нормы из текста Кодекса или без внесения изменений в ее формулировку.

Однако Федеральный закон №227-ФЗ произвел такое преобразование налоговых норм, которые не могут быть отнесены к формам, предусмотренным п. 7 ст. 1 НК РФ, и которые не соответствуют основным началам законодательства о налогах и сборах по ст. 3, а именно всеобщности и равенству налогообложения (п. 1). Более того, Федеральным законом №227-ФЗ была установлена очевидная дискриминация тех налогоплательщиков, которые совершили свои сделки в период до 2012 г., и привилегия не соблюдать норму ст. 40 НК РФ для других. В результате федеральным законом было нарушено правило, установленное п. 2 ст. 3 о том, что налоги и сборы не могут иметь дискриминационный характер.

Пункт 3 ст. 3 НК РФ гласит, что налоги и сборы должны иметь экономическое основание и не могут быть произвольными. Но согласно Федеральному закону №227-ФЗ производится доначисление налогов одним налогоплательщикам - тем, которые совершили сделки до вступления в силу этого закона, и неприменение этой меры к другим плательщикам - тем, которые совершили сделки после его вступления в силу. В данном случае мы имеем ситуацию, запрещенную п. 5 ст. 3 основных начал законодательства о налогах и сборах НК РФ, а именно: доначисляемые суммы налогов, «установленные в ином порядке, чем это определено настоящим Кодексом», а именно в порядке, установленном Федеральным законом №227-ФЗ.

Итак, сам по себе Федеральный закон №227-ФЗ образует правовой казус законодательства тем, что нарушает многократно нормы НК РФ, а именно п. 7 ст. 1, п. 1, 2, 3 и 5 ст. 3 НК РФ, и тем самым, квалифицируется подп. 9 п.1 ст. 6 как такой, который «признается не соответствующим настоящему Кодексу, если такой акт… иным образом противоречит общим началам и (или) буквальному смыслу конкретных положений настоящего Кодекса», тем, что оставил действующей ст. 40 НК РФ для налогоплательщиков, совершивших сделки до вступления в силу этого закона и отменив ее для остальных.

Нарушение Федеральным законом №227-ФЗ принципов равенства и всеобщности налогообложения влечет нарушение ст. 18 Конституции РФ, установившей, что «права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими», что «они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления, обеспечиваются правосудием». Здесь налицо пресечение равенства граждан и иных лиц как налогоплательщиков и применение нормы к одним при изъятии из-под действия этой нормы для других лиц. По этой же причине нарушается и ст. 35 Конституции РФ, по которой право частной собственности охраняется законом, а здесь узаконивается изымание собственности у одних лиц и бездействие этой нормы для других. Следовательно, имеется неконституционный казус законодательства.

Экономический казус налогового права

По латинскому правилу casus a nullo praestantur - случайность нуллифицирует ответственность, и экономические казусы законодательства, если они признаются таковыми, не должны влечь ответственность. Источником случайности в экономике является рынок. Колебания рыночной конъюнктуры и цен на конкретных товарных рынках могут достигать размеров, которые для представителя культуры, произошедшей из плановой экономики, могут представляться либо фантастическими выдумками, либо ценовой манипуляцией в целях выведения части прибыли из-под налогообложения, как полагает законодатель и воплощает это в нормах ст. 40 НК РФ. Подпунктом 4 п. 2 этой статьи предусмотрено, что налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам при отклонении более чем на 20% в сторону повышения или понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени. А пунктом 3 устанавливается, что «в случаях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги».

Таким образом, законодатель полагает, что если отклонения цен поставки или приобретения товара за некий неустановленной законом длительности «непродолжительный период времени» превышают 20%-й порог, то это следствие исключительно умысла соответствующего лица, продавца или покупателя, но никак не естественных рыночных экономических процессов как на самом рынке этого товара, так и на рынках тех товаров из и посредством которых производится данный товар, а также товаров, которые производятся посредством данного товара. Неизвестно обоснование величины это 20%-го барьера, установленного законом в качестве единого норматива для рынков всех товаров и услуг как по России, так и по всему миру для внешней торговли российских компаний. Справедливость этого положения ниже рассмотрим на примере динамики цен на товарных рынках таких товаров, которые, не являясь товарами конечного потребления или товарами потребительского спроса, служат средством для производства последних (табл. 1).

В основе законодательного регулирования экономических отношений ст. 40 НК РФ лежит предположение о единственности рыночной цены, которое неверно как с точки зрения практической экономики, так и с точки зрения теории. Ошибочность очевидна всякому, кто ознакомится с регулярными сообщениями консультационных компаний об уровне фактических цен (см. столбцы 2 и 3 табл.1). Даже недельные уровни спотовых цен, т.е. цен по разовым сделкам, заключенным вне долго- и среднесрочных контрактов лишь для данного случая покупки, будут всегда давать интервальную оценку уровня рыночных цен.

Современная экономическая наука также отрицает единственность рыночной цены вследствие олигополистического характера рынков в реальной экономике. На рынке, где доминируют несколько крупных поставщиков - олигополистов, может возникать единая цена лишь как следствие ценового сговора. Лауреат Премии памяти А. Нобеля в области экономики 2008 г. П. Кругман, профессор Принстонского университета (США), считает, что «ценовой сговор может быть совершен путем заключения соглашения между фирмами (в США это запрещено законами), а может быть результатом скрытой координации стратегии». Это парадоксально или целесообразно, что законодательство многих стран, не только США, борется против ценового сговора олигополистов, а российское законодательство, напротив, посредством ст. 40 НК РФ стимулирует его совершение? Обратившись к работе П. Кругмана, можно ответить на этот вопрос. В главе 16 «Уровни цен и валютный курс в долгосрочном периоде» имеется параграф с названием «Закон единой цены». Согласно П. Кругману, «закон единой цены гласит, что на конкурентных рынках в отсутствие транспортных издержек и официальных торговых барьеров (таких, как пошлины) одинаковые товары должны продаваться в разных странах за одну и ту же цену, если выразить эту цену в одной и той же валюте». Далее автор подчеркивает, что закон единой цены это принцип международной торговли. Он не только выражает свободу торговли, но и позволяет рассчитывать и сравнивать паритеты покупательной способности национальных валют. Конечно, введение его в отечественное налоговое законодательства в качестве бухгалтерского средства оценки рыночного характера цен свидетельствует о поверхностном понимании законодателем и нормотехниками, подготовившими эту норму, принципа единой цены в международной торговле. К тому же импортные товары потребительского спроса на российском рынке продаются по ценам, значительно превосходящим те, которые обусловлены валютным курсом рубля и транспортными издержками. В данной части этот принцип международной торговли у нас не соблюдается, и его нарушение является фактором, снижающим валютный курс отечественной валюты.

Нобелевскую премию по экономике П. Кругман, получил как раз за анализ структуры торговли и размещения центров экономической активности, а по сути - за новые теорию международной торговли и экономическую географию. Свою теорию международной торговли П. Кругман построил применив теорию монополистической конкуренции Э. Чемберлина (1899-1967) к международной торговле. До П. Кругмана классическая теория международной торговли основывалась на концепции чикагской школы и строилась на моделях, предполагающих, что на рынке достигается состояние совершенной конкуренции, которое характеризуется свободным входом на отраслевой рынок товара новых фирм-поставщиков с нулевыми трансакционными издержками, т.е. затратами на содержание и защиту институтов гражданского права и государства. Предполагалось по сути абсурдное - отсутствие затрат на переговоры и заключение договоров, на обеспечение исполнения договоров, в т.ч. на судебный процесс и обеспечение исполнения решений суда. Предполагалось также достижение равновесия спроса и предложения, вследствие которого образуется единственная рыночная цена на каждый товар и весь товар, представленный на рынок, продан.

П. Кругман подчеркнул, что при международной торговле имеется вход на рынок лишь для фирм достаточно крупных, являющихся по сути олигополиями на национальных рынках. Для фирм меньшего калибра вход на такие рынки нереален вследствие высоких трансакционных издержек. Поэтому он обратился к теории монополистической конкуренции Э. Чемберлина из Гарвардского университета. Отечественная экономическая теория рыночной экономики имеет давнюю традицию познавать это направление экономической науки лишь в лице тех российских ученых, которые проводили свои исследования в рамках особой школы советской экономической науки - анализа западных экономических теорий и экономик государств развитого мира. Профессор Ю.Я. Ольсевич, признанный авторитет отечественной мысли в области зарубежной экономической науки, способствовал переводу на русский язык пионерного труда американского ученого Э. Чемберлина, открывшего, что в современном капитализме практически как нормальное состояние, несмотря на антимонопольные меры, действует только монополистическая конкуренция в ее разных формах, которая по мере научно-технического развития лишь усиливается.

В специальной главе Э. Чемберлин показывает, что олигополистическая, тем более дуополистическая конкуренция имеет более острые формы борьбы, нежели свободная конкуренция. Конкурирующие продавцы в олигополии, тем более в дуополии, постоянно действуют на подрыв рыночной позиции друг друга в части объема предложения и продаж или уровня цены, и это влечет, вообще говоря, бтльшую случайность поведения цен на таком рынке, чем на рынке со свободной конкуренцией: «если один из продавцов сохраняет неизменным размер своего предложения, то маневры второго продавца в состоянии подорвать цену его товара; если же он сохраняет неизменной свою цену, то уязвимым становится объем его сбыта». Ученый доказывает, что на дуополистическом рынке возможно одновременное существование двух рыночных цен - у каждого из двух монополистов своя, что олигополистическая, тем более дуополистическая, конкуренция может влечь в определенный период более низкий уровень цены, нежели тот, который установится для этого товара на другом рынке - со свободной конкуренцией. Хотя эти положения стали азбукой современной экономической науки, они мало распространены среди отечественных экономистов как из-за малого, пятитысячного тиража книги, так и вследствие увлечения доктриной чикагской школы с ее нереалистическими догмами о реальности свободных рынка и конкуренции, единственности рыночной цены определенного товара как всеобщего явления, вопреки очевидности обратного. Надо сказать, что именно Э. Чемберлин в полемике с неоклассической традицией доктринировать свободную конкуренцию как якобы естественное состояние экономики, которое следует всячески поддерживать, назвал ее чикагской школой. И это название сохранилось за ней по сей день. Кстати Э. Чемберлин в своем труде показывает ограниченную применимость доктрины свободной конкуренции в практической экономике.

Наконец, ст. 40 НК РФ не предусматривает естественных колебаний, или, говоря статистическим языком, осцилляций, рыночных цен на свободных и даже монополизированных рынках. При этом не берется в расчет незначительность доли России практически на всех рынках с участием в торговле ее фирм, а следовательно, и невозможность влиять на уровень рыночных цен на таких рынках.

Таким образом, требование единственности рыночной цены и отклонений от нее, не превосходящих 20%-го порога, в ст. 40 НК РФ не предусматривает естественных экономических отношений рыночного ценообразования, а исходит из предположений о несвойственной для реальной рыночной экономики ограниченности, продолжая советскую констрикционистскую традицию регулирования экономики законом, противоречащим правовому же принципу свободы договора и экономической свободе рыночного ценообразования. Применение этой нормы к торговле отечественных предпринимателей на международных рынках является нарушением международных правовых актов, в частности п. 1 ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров от 11 апреля 1980 г. (Венская конвенция), согласно которому стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях. Это означает, что они не обязаны заключать контракты в соответствии с оценочными суждениями зарубежных и отечественных консультационных фирм о якобы равновесном, а по сути - среднем уровне рыночных цен.

Однако именно такого рода оценки берутся за основу расследований налоговой службы, которая применяет нормы ст. 40 НК РФ, несмотря на границы случайного разброса уровня цены (осцилляции цены) конкретного товара на мировых рынках. Обратим внимание на то, что в качестве исходных данных для такого анализа непригодна статистика среднемесячных значений (доступна на сайте Федеральной таможенной службы), поскольку при этом сглаживаются колебания цен, а вместе с ними и основания для регистрации 20%-х отклонений и доначисления налогов. В таблице приводятся недельные данные о ценах по докладам известной консультационной фирмы Fertecon^, а также рассчитанные автором коэффициенты осцилляции, оценивающие диапазон колебаний цен за весь год (столбец 7) и за скользящий понедельно период в 2 месяца (столбец 11).