Российская правовая среда бизнеса: проблемы устранения пробелов

На рисунке 1 представлены графики динамики спотовых цен на жидкий аммиак поставки FOB Новый Орлеан, Тампа и FOB Южный, по данным аналитической компании Fertecon за с 2002-2014 гг., с помесячной фиксацией цен. Через порт Южный экспортируется подавляющая часть российского экспорта жидкого аммиака.

Колебания цен на рис. 1 наблюдаются в диапазоне от 100 дол. до почти 1000 дол. за тонну, а если исключить из рассмотрения период кризиса - до 700 дол. за тонну аммиака. При этом помесячные колебания в течение с 2005-2014 гг. весьма часто превосходят нормативные пороговые 20%.

Рис. 1 Колебания спотовых цен на рынках аммиака FOB Новый Орлеан, Тампа и FOB Южный

Помесячный график динамики цен показывает сомнительную обоснованность пороговой нормы в 20% в п. 2 и п. 3 ст. 40 НК РФ, согласно которой цены, колебания которых превосходят 20%-й порог, перестают быть рыночными. График динамики месячных цен на жидкий аммиак с сайта одной из ключевых аналитических фирм ICIS представлен на рис. 2 за 2011-2013 гг. Цены на рынках FOB Южный и Тампа указаны за период, когда не было такого кризиса, как 2008-2010 гг.

Но, несмотря на это, с сентября 2011 г. по июль 2012 г. ежемесячные изменения цены значительно превосходили 20%-й порог при общем диапазоне колебаний цены от 350 до более 700 дол. за тонну аммиака.

Рис. 2 Ежемесячные колебания цены на аммиак FOB Южный и Тампа (США)

В заслугу законодателю нельзя не поставить п. 12 ст. 40 НК РФ, которым установлено, что «при рассмотрении дела суд вправе учесть любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, не ограничиваясь обстоятельствами, перечисленными в пунктах 4-11 настоящей статьи». Тем самым судье дается право квалифицировать соответствующее дело как экономический казус законодательства, который является casus omissus, т.е. случаем, неурегулированным дефектным законом, и судья, возложив ответственность за него на законодателя, разрешит дело согласно п. 12 ст. 40 НК РФ. В таком случае судья примет решение о том, имеет ли место casus a nullo praestantur, и тогда по латинскому правилу случайность уничтожает вину и ответственность того экономического субъекта, с которым приключился такой казус, или судья установит умысел, несмотря на сложность казуса, и определит ответственность за него.

Однако проблема усугубляется тем, что у современных российских юристов практически нет подготовки в сфере теории отраслевых рынков или индустриальной экономики, к тому же недостаточно знаний в области теории вероятности и математической статистики. В результате возникает парадокс - судейский корпус не имеет необходимого образования для понимания результатов экономической экспертизы сколь-либо сложных экономических казусов. Поэтому он подходит к их решению методом краткосрочного фискального интереса, который в условиях сложной современной экономики, как правило, вредит долгосрочным интересам общества и государства. Российская практика разрешения таких казусов не пошла по пути, который представлен в западном понимании смысла понятия casus omissus как юридически непредусмотренного случая, разрешаемого посредством судебного правотворчества. Избран противоположный путь. В качестве метода разрешения казусов возник способ пренебрежения судом случайным характером казуса, назовем его методом судебной неглекции. Для этого судья не обращает внимания на результаты судом же назначенной экспертизы или выбирает то из экспертных заключений, которое наиболее удовлетворяет фискальным интересам заинтересованной службы, полагая их тождественность государственным интересам. В результате национальные интересы страны, интересы национальной экономики сужаются до служебных интересов государственного органа.

Каково встречное предоставление нашего государства в обмен на передаваемые гражданами и иными лицами ему в распоряжение налоги? Во многих субъектах Федерации устанавливается коррупционный режим с падающими рынками, промышленностью, потребительским спросом населения и численностью коренного населения, замещаемого мигрантами.

Непредусмотренность законом экономического казуса не означает, что можно написать более совершенный закон, где будет предусмотрен этот и любой экономический казус и можно будет квалифицировать его как правонарушение или деяние иного качества. Свобода экономической деятельности по мере развития самой экономики и ее отраслей и рынков влечет обратную ситуацию - число не предусмотренных законом ситуаций будет увеличиваться. Причем наиболее быстрыми темпами будут развиваться именно те новые сферы, в которых законом не установлены негативные квалификации.

Поэтому экономический казус возникает не столько из-за отсталости и несовершенства закона, сколько вследствие самого процесса экономического развития, порождающего усложняющиеся сетевые общество, экономику и, увы, сетевое государство, в котором иерархия единоначалия в государственном органе уступает место сетевым структурам чиновничества, как это уже имеет место в странах романо-германского права. Дополнительно формируется новый тип вины, дополнительной к криминальной, административной и гражданской, появляется вина неэффективности, или экономическая вина, критерии которой будут распространяться на финансовую и административную сферы.

Справедливости ради следует отметить, что отечественная экономическая мысль также нередко страдает непониманием реалий современной рыночной экономики, как и право. В неявном виде она, как и отечественное позитивное право, исходит из того, что наука может изучать и постигать лишь рациональное, а вот что-либо иррациональное, случайное она не может делать предметом своего исследования и тем более постигать его посредством научного метода. Если бы такой принцип применялся в естественных науках, то до сих пор бы химики изучали теорию флогистона, а Земля считалась бы плоской и находящейся в центре Вселенной.

Рассмотрим пример - казус отечественной политэкономии. В весьма содержательной статье строится силлогизм из трех частей. В первой части утверждается, что Ф. Найт в своей классической работе «Риск, неопределенность и прибыль» поставил вопрос о том, «насколько человеческое поведение по самой своей природе допускает научную интерпретацию». Во второй части констатируется, что Ф. Найт дает на свой вопрос ответ - он остается в очень большой мере приверженцем иррационализма. И в третьей части силлогизма автором статьи делается вывод о том, что результатом этих двух положений Ф. Найта является невозможность существования экономической науки, поскольку де «…последняя занимается, изучает только и исключительно поведение людей в экономической сфере. Ничем другим экономическая наука не занимается. Если дать отрицательный ответ на этот вопрос, то, стало быть, нет оснований для существования экономической науки». Так автор статьи признался в том, что он считает экономическое поведение людей сугубо рациональным. Но этот постулат исповедуется классической, традиционной, той самой либеральной буржуазной экономической доктриной, о вульгарности которой он пишет. Причем современной западной экономической мыслью он отброшен, т.н. новая институциональная экономическая теория исходит из положения об ограниченной рациональности людей в экономической деятельности.

Пора и в правовой науке признать, что рациональность правотворчества и правоприменения не может быть совершенной и всегда носит ограниченный характер. Экономические казусы не могут быть устранены ни совершенствованием законодательства, ни неглекцией их судом. Экономический профессионализм судов в англосаксонском праве обеспечивается как частный случай в рамках решения более общего вопроса - через институты т.н. административных и следственных трибуналов, действующих внутри каждой профессии как сообщества. В них в качестве судей выступают представители соответствующей профессии, но не исключительно юристы. По сложным делам заседает коллегия судей, в составе которой и юристы, и профессионалы по предмету. В медицинском трибунале - врачи, в финансовом - финансисты. Трибуналы не выносят приговоров, они лишь квалифицируют деяния, которые в случае деликтности передаются в суды общего права. Этот пример приводится не для копирования в отечественное право британских или ирландских трибуналов, но лишь для опровержения стереотипа о том, что судьей по любым делам должен и может быть исключительно юрист. Конечно, квалификацию по кодексам, уголовному, административных правонарушений, гражданскому, может совершать исключительно юрист. Но какой специалист должен производить квалификацию деяния, не подпадающего под нормы кодекса или иного закона? Полагаем, тот специалист, для которого предметом образования и научных исследований является содержание и предмет этого деяния.